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Direito Administrativo e Estatutário Prof.: Aline Doval Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Introdução: Organização administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e as pessoas jurídicas que a compõem. Para cumprir suas competências constitucionais, a Administração Pública dispõe de duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização. Concentração e Desconcentração: Concentração é o modo de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas em repartições e departamentos. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a completa ausência de distribuição de tarefas. Na desconcentração, as atribuições são repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. O conceito geral da concentração e da desconcentração é a noção de órgão público. Órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. É uma unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. São partes de uma pessoa governamental, razão pela qual também são denominadas repartições públicas. Administração Pública Direta ou Centralizada: É o conjunto de órgãos públicos. Pertencem à Administração Direta todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. Centralização e Descentralização: Centralização é o desempenho de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já na descentralização, as competências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. O instituto fundamental da descentralização é a entidade. Entidade é a unidade dotada de personalidade jurídica própria. Tendo personalidade autônoma, respondem judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos. Desconcentração Descentralização Competências atribuídas a órgãos públicos sem personalidade jurídica Competências atribuídas a entidades com personalidade jurídica autônoma O conjunto de órgãos forma a Administração Pública Direta ou Centralizada O conjunto de entidades forma a Administração Pública Indireta ou Descentralizada Órgãos não podem ser acionados diretamente perante o Poder Judiciário Entidades descentralizadas respondem judicialmente pelo prejuízo causado a particulares Exemplos: Ministérios, Secretarias, Delegacias de Polícia ou da Receita Federal, Tribunais e Casas Legislativas. Exemplos: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 4 Prof. Aline Doval Entidades da Administração Pública Indireta: A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é composta por pessoas jurídicas autônomas com natureza de direito público ou de direito privado. De direito público De direito privado Autarquias Empresas públicas Fundações públicas Fundações governamentais Agências reguladoras Sociedades de economia mista Associações públicas ------- Autarquias: São pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da Administração Pública. Exemplos: INSS, BACEN, IBAMA, CADE, INCRA, UFRGS. Na maioria das vezes, o nome instituto designa entidades públicas com natureza autárquica. Conceito legislativo: Autarquia é um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeriam, para seus melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Características: São pessoas jurídicas de direito público; são criadas e extintas por lei específica; são dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial; nunca exercem atividade econômica; são imunes a impostos; seus bens são públicos; praticam atos administrativos; celebram contratos administrativos; o regime normal de contratação é estatutário; possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública; respondem objetiva e diretamente pelos prejuízos causados a terceiros; sofrem controle dos tribunais de contas; observam regras de contabilidade pública; devem realizar licitações; estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções públicas; seus dirigentes ocupam cargos em comissão. As autarquias não estão subordinadas hierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um controle finalístico chamado de supervisão ou tutela ministerial. Espécies de Autarquias Administrativas ou de Serviços INSS, IBAMA Especiais Stricto sensu SUDAM, SUDENE Agências reguladoras ANATEL, ANEEL Corporativas ou profissionais CREA, CRM,... (OBS: JAMAIS OAB) Fundacionais PROCON, FUNASA, FUNAI Territoriais Territórios Federais Agências Reguladoras: Foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado. São autarquias com regime especial, possuíndo todas as características jurídicas das autarquias comuns, mas delas se diferenciando em razão de suas peculiaridades em seu regime jurídico: os dirigentes são estáveis; e os mandatos são fixos. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 5 Fundações Públicas: São pessoas jurídicas de direito público interno, instituídas por lei especifica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma dada finalidade pública. Exemplos: FUNAI, FUNASA, IBGE, FUNARTE e Fundação Biblioteca Nacional. As fundações públicas são espécies de autarquias. Podem exercer todas as atividades típicas da Administração Pública, como prestar serviços públicos e exercer poder de polícia. Fundações governamentais: São entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para ao desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Exemplo: Fundação Padre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo, mantenedora da Rádio e TV Cultura. Fundações públicas Fundações governamentais Pessoas jurídicas de direito público Pessoas jurídicas de direito privado Criadas por lei específica Criadas por autorização legislativa A personalidade jurídica surgecom a publicação da lei A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos em cartório, após publicação de lei autorizando e do decreto regulamentando a instituição São extintas por lei específica São extintas por baixa em cartório Espécie do gênero autarquia Categoria autônoma Titularizam serviços públicos Não podem titularizar serviços públicos Associações Públicas: São pessoas jurídicas de direito público interno pertencentes à Administração Pública Indireta. Possuem alguns privilégios, tais como o poder de promover desapropriações e de instituir servidões; possibilidade de serem contratadas pela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação; o dobro do limite para contratação, por dispensa de licitação em razão do valor. Empresas estatais: São pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública Indireta, a saber: sociedades de economia mista e empresas públicas. Embora possuam a personalidade de direito privado, tais entidades sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário; devem contratar mediante prévia licitação; devem realizar concursos públicos; contratam pessoal em regime celetista (exceto os dirigentes que estão sujeitos ao regime comissionado). Empresas públicas: São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com totalidade de capital público, e regime organizacional livre. Exemplos: BNDES, CEF, ECT, EMBRAPA e INFRAERO. Prestam serviços públicos ou exercem atividades econômicas. Sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas necessariamente como Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 6 Prof. Aline Doval sociedades anônimas. Exemplos: Banco do Brasil, Petrobras, Telebras, Eletrobras e Furnas. Prestam serviços públicos ou exercem atividades econômicas. Empresas públicas Sociedades de economia mista Totalidade do capital público Maioria do capital votante público Forma organizacional livre Forma obrigatória de S/A As da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais ou municipais têm causas julgadas, como regra, em Varas de Fazenda Pública. As estaduais, distritais ou municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis. Prestadoras de Serviço Público Exploradoras de atividades econômicas Imunes a impostos Não possuem imunidade Bens públicos Bens privados Responsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva O Estado responde subsidiariamente O Estado não tem responsabilidades pelos danos causados Sujeitam-se à impetração de Mandado de Segurança Não se sujeitam à impetração de Mandado de Segurança Maior influência do Direito Administrativo Menor influência do Direito Administrativo Obrigadas a licitar Obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas Ex. ECT Ex. Banco do Brasil Entes de cooperação: São pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social. Podem ser entidades paraestatais ou do terceiro setor. Não compõem o conceito de Administração Indireta. Paraestatais: São entidades que atuam ao lado do Estado, constituídos pelos serviços sociais autônomos (sistema S). São pessoas jurídicas de direito privado, criados mediante autorização legislativa, sem fins lucrativos e que executam serviços de utilidade pública (e não serviços públicos). Produzem benefícios para grupos ou categorias profissionais, não pertencem ao Estado, são custeados por contribuições compulsórias pagas pelos sindicalizados. Estão sujeitos ao controle estatal, inclusive por meio do Tribunal de Contas, não precisam contratar pessoas por concurso público, estão obrigadas a licitar e são imunes a impostos. Terceiro Setor: Designa atividades que não são nem governamentais (primeiro setor), nem empresariais e econômicas (segundo setor). Desse modo, o terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público, sem fins lucrativos. O regime jurídico aplicável é predominantemente privado, parcialmente derrogado por normas de Direito Público. São constituídas de Organizações Sociais ou Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 7 Organizações Sociais OSCIPs Lei 9.637/98 Lei 9.790/99 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhados pelo Estado Exercem atividades de natureza privada Contrato de gestão Termo de parceria Outorga discricionária Outorga vinculada A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade A qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça Podem ser contratadas por dispensa de licitação Não há previsão legal de contratação direta sem licitação Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips Não há previsão legal equivalente PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PODER DE POLÍCIA: É a atividade da Administração Pública, baseada na lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público. ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é toda a manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. FATOS ADMINISTRATIVOS Fato administrativo é toda a atividade material no exercício da função administrativa que visa a efeitos de ordem prática para a Administração, ou seja, tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração ou movimento na ação administrativa. Os fatos administrativos podem ser voluntários, quando derivados de atos administrativos ou condutas administrativas, ou naturais, quando decorrentes de fenômenos da natureza. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO A Administração Pública, no exercício de suas tarefas, pratica algumas modalidades de atos jurídicos que não se enquadram no conceito de atos administrativos, pois nem todo o ato jurídico praticado pela Administração é ato administrativo, e nem todo o ato administrativo é praticado pela Administração. Assim, seguem as espécies de atos jurídicos que também são praticados pela Administração: Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 8 Prof. Aline Doval a) Ato político ou de governo: não se caracterizam como atos administrativos porque são praticados pela Administração Pública com ampla margem de discricionariedade e têm competência extraída diretamente da Constituição Federal, como a declaração de guerra, decreto de intervenção federal, indulto, veto a projeto de lei, etc. b) Atos meramente materiais: consistem na prestação concretade serviços, como a poda de uma árvore. c) Atos legislativos e jurisdicionais: são praticados excepcionalmente pela Administração Pública no exercício de funções atípicas, como a edição de medidas provisórias. d) Atos regidos pelo direito privado ou atos de gestão: constituem casos raros em que a Administração Pública ingressa em relação jurídica regida pelo direito privado em situação de igualdade perante o particular, isto é, destituído do poder de império, como ocorre na locação imobiliária ou no contrato de compra e venda. e) Contratos administrativos: são relações jurídicas bilaterais, como o contrato de concessão de serviço público e parceria público-privada. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Há situações em que a vontade da Administração Pública se expressa sem a necessidade da emissão do ato administrativo. A omissão da Administração pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma competente. Se a lei estabelecer que o decurso do prazo sem manifestação da Administração implica aprovação da pretensão, o silêncio administrativo adquire o significado de aceitação tácita. Nessa hipótese, é desnecessária apresentação de motivação. Contudo, se a lei determinar que a falta de manifestação no prazo estabelecido importa rejeição tácita do requerimento formulado, a Administração poderá ser instada, inclusive judicialmente, a apresentar os motivos que conduziram à rejeição da pretensão do administrado. O silêncio administrativo não é ato administrativo, porque ausente a exterioridade de comando prescritivo. Trata-se de simples fato administrativo, porque o silêncio nada ordena. A lei do processo administrativo (Lei 9.784/99) não admite o silêncio administrativo, uma vez que nada consta no dispositivo legal acerca do significado da omissão. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Essas propriedades são atributos que diferenciam os atos administrativos de qualquer outro ato jurídico, principalmente os atos privados. Cinco são os principais atributos dos atos administrativos: a) Presunção de legitimidade: Todo o ato administrativo, até prova em contrário (presunção relativa ou juris tantum), é considerado válido para o Direito. Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão pela qual sua existência independe de Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 9 previsão legal específica. A presunção de legitimidade é atributo universal, inerente a qualquer ato da Administração. b) Imperatividade ou coercibilidade: O ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado poder extroverso. Ao contrário dos particulares que só possuem poder de auto-obrigação (introverso), a Administração pode criar deveres para si e para terceiros. Esse atributo está presente na maioria dos atos administrativos, exceto, por exemplo, em atos enunciativos, como certidões e atestados, e em atos negociais, como permissões e autorizações. c) Exigibilidade: Atributo que permite à Administração aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. É o poder de aplicar sanções administrativas, tais como multas e advertências. É atributo presente na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos enunciativos. d) Autoexecutoriedade: Atributo que permite à Administração realizar a execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física, se preciso for, para desconstituir situação violadora da ordem jurídica, dispensando autorização judicial, tais como o guinchamento de carro parado em local proibido, apreensão de mercadorias contrabandeadas, interdição de estabelecimento comercial irregular, confisco de medicamentos necessários para a população, em situação de calamidade pública. Apenas duas categorias de atos administrativos são autoexecutáveis: aqueles com tal atributo conferido por lei (fechamento de restaurante pela vigilância sanitária) e aqueles praticados em situações emergenciais (dispersão pela polícia de manifestação que se converte em onda de vandalismo). A autoexecutoriedade e seu controle judicial, realizado a posteriori, é balizado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. e) Tipicidade: Atributo que representa uma garantia ao administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente os particulares, sem que haja previsão legal. Também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade será exercida. É uma derivação do princípio da legalidade e impede a Administração de praticar atos atípicos ou inominados. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ATRIBUTO SÍNTESE ABRANGÊNCIA DICA Presunção de legitimidade O ato é válido até prova em contrário. Universal. Presunção relativa que inverte o ônus da prova. Imperatividade O ato cria unilateralmente obrigações ao particular. Maioria dos atos administrativos. Deriva do poder extroverso. Exigibilidade Aplicação de sanções administrativas. Maioria dos atos administrativos. Pune, mas não desfaz a ilegalidade. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 10 Prof. Aline Doval Autoexecutoriedade Execução material que desconstitui a ilegalidade. Alguns atos administrativos. Só quando a lei prevê ou em situações emergenciais. Tipicidade Respeito às finalidades específicas. Todos os atos administrativos. Proíbe atos atípicos ou inominados EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Como todo o ato jurídico, o ato administrativo está sujeito a três planos lógicos: existência, validade e eficácia. O plano da existência ou da perfeição consiste no cumprimento do ciclo de formação do ato. O plano da validade envolve a conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo. O plano da eficácia está relacionado com a aptidão para produzir efeitos jurídicos. Assim, o ato administrativo pode ser: 1. Existente, válido e eficaz. 2. Existente, válido e ineficaz. 3. Existente, inválido e eficaz. 4. Existente, inválido e ineficaz. 5. Inexistente. PLANO DA EXISTÊNCIA OU DA PERFEIÇÃO: Nele, importa verificar se o ato cumpriu integralmente o ciclo jurídico de formação, revestindo-se dos elementos e dos pressupostos necessários para que seja considerado um ato administrativo. Os atos administrativos possuem dois elementos e dois pressupostos de existência. Elementos são aspectos intrínsecos e pressupostos são aspectos extrínsecos. Os elementos de existência são o conteúdo e a forma; os pressupostos de existência são o objeto e a referibilidade à função administrativa. Conteúdo é a necessidade de constatação de conduta decorrente do ato. Uma folha não preenchida do talão de multas é ato inexistente por falta de conteúdo. Um atoque proíbe e permite uma mesma conduta também não possui conteúdo, pois a proibição e a permissão se anulam mutuamente. Também carece de conteúdo o ato materialmente impossível, como um decreto que proíbe a morte. Os atos juridicamente impossíveis também são inexistentes por vício no conteúdo, como uma ordem administrativa cujo cumprimento implica a prática de um crime. Forma é a exteriorização do conteúdo. Não haverá ato administrativo se o seu conteúdo não for divulgado pelo agente competente. Um texto de ato administrativo esquecido na gaveta é ato inexistente, pois possui conteúdo não exteriorizado. Objeto é o bem ou a pessoa a que o ato faz referência. Desaparecendo ou inexistindo o objeto, o ato administrativo que a ele faz menção é tido como juridicamente inexistente, tais como a Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 11 promoção de um servidor falecido ou um alvará autorizando a reforma de prédio em terreno baldio. Por fim, para que um ato exista como ato administrativo, é necessário que tenha sido praticado no exercício da função administrativa. Se praticado por particular usurpador de função pública, não se considera existente o ato administrativo. Uma medida provisória assinada por varredor de ruas é ato inexistente. PLANO DA VALIDADE: Para que um ato administrativo seja válido, é necessário verificar se ocorreu o atendimento aos pressupostos, requisitos ou elementos fixados no ordenamento jurídico. O art. 2º da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65) divide o ato administrativo em cinco requisitos: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. PLANO DA EFICÁCIA: Analisa a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos, tais como criar, declarar, modificar, preservar e extinguir direitos e obrigações. Algumas circunstâncias podem interferir na irradiação de efeitos do ato administrativo: a) Existência de vícios: alguns defeitos específicos no ato bloqueiam a produção de seus efeitos regulares. É o caso da inexistência jurídica, vício que impede a eficácia do ato administrativo. b) Condição suspensiva: suspende a produção de efeitos até a implementação de um efeito futuro e incerto. É o caso de um alvará concedido a taxista com a condição de que apresente o veículo para regularização dentro de 15 dias. c) Condição resolutiva: acontecimento futuro e incerto cuja ocorrência interrompe a produção de efeitos do ato administrativo. É o caso de uma permissão para a instalação de banca de jornal m parque público outorgada até que seja construída uma loja de revistas no local. d) Termo inicial: sujeita o início da produção de efeitos do ato a evento futuro e certo. É o caso de uma licença autorizando construção de um prédio a contar de trinta dias de sua outorga. e) Termo final: autoriza a produção de efeitos de um ato por um período determinado de tempo. É o caso da habilitação para conduzir veículos concedida pelo prazo de cinco anos. A doutrina divide os efeitos do ato administrativo em três categorias: a) Efeitos típicos: são os efeitos próprios do ato. Exemplo: A homologação da autoridade superior tem o efeito típico de aprovar o ato administrativo, desencadeando sua exequibilidade. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 12 Prof. Aline Doval b) Efeitos atípicos prodrômicos: são efeitos preliminares ou iniciais distintos da eficácia principal do ato. Exemplo: A expedição do decreto expropriatório autoriza o Poder Público a ingressar no bem para fazer medições. c) Efeitos atípicos reflexos: são aqueles que atingem terceiros estranhos à relação jurídica principal. Exemplo: Com a desapropriação do imóvel, extingue-se a hipoteca que garantia crédito de instituição financeira. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Mérito ou merecimento é a margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a melhor forma de atender ao interesse público. É um juízo de oportunidade e conveniência, núcleo da função típica do Poder Executivo, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciário controlar o mérito do ato administrativo. A margem de discricionariedade pode residir no motivo ou no objeto do ato discricionário. O juízo de oportunidade diz respeito ao momento e ao motivo ensejadores da prática do ato. A expedição de ato administrativo discricionário sem observância do momento e do motivo apropriados implica grave inoportunidade, violando o princípio da razoabilidade. O juízo de conveniência diz respeito ao conteúdo e a intensidade dos efeitos do ato jurídico praticado pela Administração. A desatenção a esses dois aspectos implica grave inconveniência, violando o princípio da proporcionalidade. REQUISITOS (de validade) DO ATO ADMINISTRATIVO COMPETÊNCIA OU SUJEITO: É o poder atribuído pela lei ao agente da Administração para o desempenho de suas funções. É um requisito vinculado, pois é sempre a lei quem define as competências conferidas a cada agente. A competência administrativa possui as seguintes características: Natureza de ordem pública: sua definição é estabelecida pela lei, estando fora do alcance das partes sua alteração; Não se presume: O agente somente terá as competência expressamente outorgadas pela legislação; Improrrogabilidade: diante da falta de uso, a competência não se transfere a outro agente; Inderrogabilidade ou irrenunciabilidade: a Administração não pode abrir mão de suas competências porque são conferidas em benefício do interesse público; Obrigatoriedade: o exercício da competência administrativa é um dever do agente público; Incaducabilidade ou imprescritibilidade: a competência administrativa não se extingue, exceto por vontade legal; Delegabilidade: em regra, a competência administrativa pode ser Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 13 transferida temporariamente mediante delegação ou avocação. Porém, são indelegáveis as competências exclusivas, a edição de atos administrativos e a decisão de recursos. OBJETO: É o conteúdo do ato, a ordem por ele determinada, ou o resultado prático pretendido ao se expedi-lo. Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação da Administração Pública. O objeto é requisito, em regra, discricionário. FORMA: É requisito vinculado, envolvendo o modo de exteriorização e os procedimentos prévios exigidos na expedição do ato administrativo. Em regra, os atos administrativos deverão observar a forma escrita. MOTIVO: É a situação de fato e o fundamento jurídico que autorizam a prática do ato. É requisito em regra discricionário, pois pode abrigar margem de liberdade outorgada por lei ao agente público. Exemplo: a ocorrência da infração é o motivo da multa de trânsito. Não se confunde com motivação, que é a explicação por escrito das razões que levaram à prática do ato. FINALIDADE: Requisito vinculado. A finalidade é o objetivo de interesse público pretendido com a prática do ato. Sempre que o ato for praticado por motivo alheio ao interesse público, será nulo por desvio de finalidade. REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOSCOMPETÊNCIA OU SUJEITO VINCULADO OBJETO DISCRICIONÁRIO FORMA VINCULADO MOTIVO DISCRICIONÁRIO FINALIDADE VINCULADO VÍCIOS EM ESPÉCIE QUANTO AO SUJEITO (quatro defeitos) 1. Usurpação de função pública: ocorre quando ato privativo da Administração é praticado por particular que não é agente público. Causa a inexistência do ato administrativo. Exemplo: multa de trânsito lavrada por particular. 2. Excesso de poder: ocorre quando um agente público ultrapassa os poderes de sua competência. Causa a nulidade do ato administrativo. Exemplo: destruição, pela fiscalização, de veículo estacionado em local proibido. 3. Funcionário de fato: exerce função de fato o indivíduo que ingressa irregularmente no serviço público, em decorrência de vício na investidura. Exemplo: ocupar cargo que exige provimento via concurso público, em decorrência de nomeação política. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 14 Prof. Aline Doval Se o funcionário agir de boa-fé, ignorando a irregularidade de sua condição, em nome da segurança jurídica e da proibição de o Estado enriquecer sem causa, seus atos são mantidos válidos e a remuneração recebida não precisa ser restituída. Os atos do funcionário de fato, nesse caso, são anuláveis, com eficácia ex nunc, sendo suscetíveis de convalidação. Se o funcionário agir de má-fé, porque ciente da ilegalidade de sua investidura, os atos por ele praticados são nulos, e a remuneração por ele recebida deve ser restituída ao Erário. 4. Incompetência: caracteriza-se quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou. A incompetência torna anulável o ato, sendo suscetível de convalidação. QUANTO AO OBJETO (dois defeitos) 1. Objeto materialmente impossível: ocorre quando o ato exige uma conduta irrealizável, como um decreto proibindo a morte. É causa de inexistência do ato administrativo. 2. Objeto juridicamente impossível: a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa violação de lei, regulamento, ou outro ato normativo. É o defeito que torna nulo o ato, quando seu conteúdo determina um comportamento contrário à ordem jurídica. Porém, se o comportamento constituir crime, o ato torna-se inexistente. QUANTO À FORMA: O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. O defeito tora anulável o ato administrativo, sendo possível sua convalidação. QUANTO AO MOTIVO (dois defeitos) 1. Inexistência do motivo: Quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Ato nulo. 2. Falsidade do motivo: Quando o motivo alegado não corresponde àquele efetivamente ocorrido, o ato é nulo. Se a Administração pune servidor que não praticou infração alguma, o motivo é inexistente; se o servidor é punido pela prática de ato diverso do realmente praticado, o motivo é falso. QUANTO À FINALIDADE: Ocorre desvio de finalidade quando o agente pratica ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Torna o ato nulo. VÍCIOS EM ESPÉCIE DEFEITO CARACTERIZAÇÃO CONSEQUÊNCIA Usurpação de função pública Particular pratica ato privativo de servidor. Ato inexistente. Excesso de poder Ato praticado por agente competente, Ato nulo. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 15 mas excedendo os limites de sua competência. Funcionário de fato Indivíduo que ingressou irregularmente no serviço público. Agente de boa-fé: ato anulável Agente de má-fé: ato nulo Incompetência Servidor pratica ato fora de suas funções. Ato anulável. Objeto materialmente impossível Ato exige conduta irrealizável. Ato inexistente. Objeto juridicamente impossível Ato exige comportamento ilegal Exigência ilegal: ato nulo. Exigência criminosa: ato inexistente Omissão de formalidade indispensável Descumprimento da forma legal para a prática do ato. Ato anulável. Inexistência do motivo O fundamento de fato não ocorreu. Ato nulo. Falsidade do motivo O motivo alegado não corresponde com o que de fato ocorreu. Ato nulo. Desvio de finalidade Ato praticado visando fim alheio ao interesse público. Ato nulo. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS VINCULADOS E ATOS DISCRICIONÁRIOS Atos vinculados são aqueles praticados pela Administração sem qualquer margem de liberdade, pois a lei define todos os aspectos da conduta, como ocorre na regra da aposentadoria compulsória de servidor público. Não podem ser revogados, pois não possuem mérito, mas podem ser anulados por vícios de legalidade. Atos discricionários, por sua vez, são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para que o agente decida, diante do caso concreto, qual a melhor forma de atingir o interesse público, como ocorre com o decreto expropriatório. São caracterizados pela existência de um juízo de conveniência e oportunidade no motivo ou no objeto. Podem ser anulados por vícios de legalidade, ou revogados por razões de interesse público. ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO Praticado sem margem de liberdade. Praticado com margem de liberdade. Ex. Aposentadoria compulsória. Ex. Decreto expropriatório. Não tem mérito. Possui mérito. Pode ser anulado, jamais revogado. Pode ser anulado ou revogado. Sofre controle judicial. Sofre controle judicial, exceto quanto ao mérito. ATOS SIMPLES, COMPOSTOS E COMPLEXOS Atos simples são aqueles que resultam da manifestação de um único órgão, singular ou colegiado. Atos compostos são aqueles praticados em um único órgão, mas que dependem de homologação, anuência, visto, aprovação, verificação ou “de acordo” por parte de outro agente, como condição de exequibilidade. Atos complexos são aqueles que dependem da conjugação da vontade de mais de um órgão, sendo que a manifestação da vontade do segundo órgão é requisito de existência do ato. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 16 Prof. Aline Doval ------------------------- ------------- SIMPLES COMPOSTO COMPLEXO Mecanismo de formação Manifestação de um único órgão. Praticado por um agente, mas sujeito à aprovação de outro. Conjugação de vontades de mais de um órgão. Exemplo Decisão do conselho de contribuintes. Investidura de Ministro do STF. Isenção de IPI. Dica A vontade do único órgão torna o ato perfeito. A vontade do segundo agente é condição de exequibilidade do ato. A vontade do segundo órgão é elemento de existência do ato. O que guardar Mesmo se o órgão for colegiado, o ato é simples. Apareceu na prova “condição de exequibilidade” o ato é composto. No ato complexo, as duas vontades se fundem na prática de ato uno. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO AOS DESTINATÁRIOS Atos gerais ou regulamentares Dirigidos a uma quantidade indeterminável de destinatários. Editalde concurso público. Atos coletivos ou plúrimos Dirigidos a um grupo definido de destinatários Alteração no horário de funcionamento de repartição pública. Atos individuais São direcionados a um destinatário específico. Promoção de servidor público. QUANTO À ESTRUTURA Atos concretos Regulam apenas um caso, esgotando-se após a primeira aplicação. Ordem de demolição de prédio com risco de desabar. Atos abstratos ou normativos Tem aplicação continuada. A competência para sua expedição é indelegável. Regulamento do IPI. QUANTO AO ALCANCE Atos internos Produzem efeitos dentro da Administração. Portaria e instrução ministerial. Atos externos Produzem efeitos perante terceiros. Licenças. QUANTO AO OBJETO Atos de império Praticados pela Administração em condição de superioridade diante do particular. Desapropriação, multa, interdição de atividade. Atos de gestão Praticados pela Administração em condição de igualdade perante o particular. Locação de imóvel, alienação de bens públicos. Atos de expediente Dão andamento a processos administrativos. São atos de Numeração dos autos do processo. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 17 rotina. QUANTO À MANIFESTAÇÃO DE VONTADE Atos unilaterais Dependem de somente uma vontade. Licença. Atos bilaterais Dependem da anuência das duas partes. Contrato administrativo. QUANTO AOS EFEITOS Atos ampliativos Aumentam a esfera de interesse do particular. Concessão, permissão, autorização. Atos restritivos Limitam a esfera de interesse do particular. Sanções administrativas. QUANTO AO CONTEÚDO Atos constitutivos Criam novas situações jurídicas. Admissão de aluno em escola pública. Atos extintivos Extinguem situações jurídicas. Demissão de servidor. Atos declaratórios Preservam direitos. Certidões e atestados. Atos alienativos Realizam transferência de bens. Venda de bem público. Atos modificativos Alteram situações preexistentes. Alteração do local de reunião. Atos abdicativos Em que o titular abre mão de um direito. Renúncia à função pública. QUANTO À SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM Atos-regra Criam situações gerais, abstratas e impessoais, não produzindo direitos adquiridos e podendo ser revogados a qualquer tempo. Regulamentos. Atos subjetivos Criam situações particulares, concretas e pessoais. Podem ser modificados pela vontade das partes. Contratos. Atos-condição Praticados quando alguém se submete a situações criadas pelos atos-regra, sujeitando-se a alterações unilaterais. Aceitação de cargo público. QUANTO À EFICÁCIA Atos válidos Praticados pela autoridade competente atendendo a todos os requisitos exigidos pela ordem jurídica. Atos nulos Expedidos em desconformidade com as regras do sistema normativo. Possuem defeitos insuscetíveis de convalidação, especialmente nos requisitos objeto, motivo e finalidade Atos anuláveis Praticados pela Administração com vícios sanáveis na competência ou na forma. Admitem convalidação. Atos inexistentes Possuem um vício gravíssimo no ciclo de formação, impeditivo da produção de qualquer efeito jurídico. Atos irregulares Portadores de defeitos formais levíssimos que não produzem qualquer Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 18 Prof. Aline Doval consequência na validade do ato. QUANTO À EXEQUIBILIDADE Atos perfeitos Atendem a todos os requisitos para sua plena exequibilidade. Atos imperfeitos São aqueles incompletos na sua formação. Ordem não exteriorizada. Atos pendentes Preenchem requisitos de validade e existência, mas dependem de condição suspensiva ou de termo inicial para produzir efeitos. Permissão outorgada para produzir efeitos daqui a doze meses. Atos consumados ou exauridos Produziram todos os seus efeitos. Edital de concurso público exaurido após a posse de todos os candidatos. QUANTO À RETRATABILIDADE Atos irrevogáveis Diz-se dos atos vinculados, exauridos, geradores de direitos subjetivos e os protegidos pela imutabilidade da decisão administrativa. Lançamento tributário. Atos revogáveis Possibilidade de extinção por revogação a qualquer tempo. Autorização para bar instalar mesas sobre a calçada. Atos suspensíveis Possibilidade de ter os efeitos interrompidos temporariamente, diante de situações excepcionais. Autorização permanente para circo-escola utilizar área pública nos finas de semana, mas que pode ser suspensa quando o local for cedido para outro evento. Atos precários Criam vínculos jurídicos efêmeros e temporários, passíveis de desconstituição a qualquer tempo. Autorização para instalação de banca de flores na calçada. QUANTO AO MODO DE EXECUÇÃO Atos autoexecutórios Podem ser executados sem necessidade de prévia autorização judicial. Requisição de bens. Atos não autoexecutórios Dependem de intervenção judicial para produzir efeitos. Execução fiscal. QUANTO AO OBJETIVO VISADO PELA ADMINISTRAÇÃO Atos principais Não dependem de outros atos para existir. Decisão do conselho de contribuintes. Atos complementares Aprovam ou confirmam o ato principal, desencadeando a produção de efeitos deste. Visto da autoridade superior aposto em auto de infração. Atos intermediários ou preparatórios Concorrem para a prática de um ato principal e final. A publicação do edital é ato preparatório dentro do procedimento licitatório. Atos-condição Praticados como exigência prévia para a realização de outro ato. Concurso é ato-condição para posse na magistratura. Atos de jurisdição Envolvem decisão sobre matéria controvertida. Decisão de órgão administrativo colegiado revisando ato de agente Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 19 singular. QUANTO À NATUREZA DA ATIVIDADE Atos de administração ativa Criam uma utilidade pública Admissão de aluno em universidade pública. Atos de administração consultiva Esclarecem, informam ou sugerem providências indispensáveis para a prática de ato administrativo. Pareceres opinativos. Atos de administração controladora Mecanismos de exame de da legalidade ou do mérito dos atos controlados. Homologação de procedimento por autoridade superior. Atos de administração verificadora Apuram a existência de certos direitos ou situações. Certidão de casamento. Atos de administração contenciosa Decidem questões litigiosas no âmbito administrativo. Decisão de tribunal administrativo. QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA Atos negociais ou negócios jurídicos Produzem diretamente efeitos jurídicos Promoção de servidor público. Atos puros (ou meros atos administrativos) Não produzem diretamente efeitos, mas funcionam como requisito para desencadear, no caso concreto, efeitos emanados diretamente da lei. Certidão. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Atos Normativos: São aqueles que possuem comandos, em regra, gerais e abstratos, para viabilizar o cumprimento da lei. a) Decretos e regulamentos: Atos administrativosprivativos dos chefes do executivo e expedidos para dar fiel execução à lei. Decreto é forma, regulamento é conteúdo. Como regra geral, decretos e regulamentos não podem criar obrigações de fazer ou de não fazer a particulares. b) Instruções Normativas: São atos normativos de competência dos Ministros, para viabilizar a execução de leis e outros atos normativos. c) Regimentos: Decorrem do poder hierárquico e são praticados para disciplinar o funcionamento interno de órgãos colegiados e casas legislativas. d) Resoluções: São atos inferiores aos decretos e regulamentos, expedidos por Ministros de Estado, presidentes de tribunais, de casas legislativas e de órgãos colegiados, versando sobre matéria de interesse interno dos respectivos órgãos. e) Deliberações: São atos normativos ou decisórios de órgãos colegiados. 2. Atos Ordinatórios: São manifestações internas da Administração decorrentes do poder hierárquico disciplinando o funcionamento de órgãos e a conduta de agentes públicos. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 20 Prof. Aline Doval a) Instruções: São ordens escritas e gerais para a disciplina e execução de determinado serviço público, expedidos pelo superior hierárquico aos seus subordinados. b) Circulares: São atos escritos de disciplina de determinado serviço público voltados a servidores que desempenham tarefas em situações especiais. c) Avisos: Atos exclusivos de Ministros de Estado para regramento de temas de competência interna do Ministério. d) Portarias: Atos internos que iniciam sindicâncias, processos administrativos, ou promovem designação de servidores para cargos secundários. Nunca podem ser baixadas pelos Chefes do Executivo. e) Ordens de Serviço: Determinações específicas dirigidas aos responsáveis por obras e serviços governamentais, autorizando seu início, permitindo a contratação de agentes temporários ou fixando especificações técnicas sobre a atividade. Não são atos gerais. f) Ofícios: São convites ou comunicações escritas dirigidas a servidores subordinados ou particulares sobre assuntos administrativos ou de ordem social. g) Despachos: São decisões de autoridades públicas manifestadas por escrito em documentos ou processos sob sua responsabilidade. 3. Atos Negociais: Manifestam a vontade da Administração em concordância com o interesse de particulares. a) Licença: Ato unilateral, declaratório e vinculado que libera a todos os que preencham os requisitos legais o desempenho de atividades em princípio vedadas pela lei. É manifestação do poder de polícia administrativo. Ex. licença para construir. b) Autorização: Ato unilateral, discricionário, constitutivo e precário expedido para a realização de serviços ou a utilização de bens públicos no interesse predominante do particular. Ex. autorização para portar arma de fogo. c) Permissão: Ato unilateral, discricionário e precário que faculta o exercício de serviço de interesse coletivo ou a utilização de bem público. Permissão é outorga no interesse predominante da coletividade. Ex. permissão para taxista. d) Concessão: Ato bilateral, precedido de concorrência pública, pelo que o Estado transfere a uma empresa privada a prestação de serviço público mediante remuneração paga diretamente pelo usuário. e) Aprovação: Ato unilateral e discricionário que realiza a verificação prévia ou posterior da legalidade e do mérito de outro ato como condição para usa produção de efeitos. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 21 f) Admissão: Ato unilateral e vinculado que faculta, a todos os que preencherem os requisitos legais, o ingresso em repartições governamentais, ou defere certas condições subjetivas. Ex. admissão de usuário em biblioteca pública. g) Visto: Ato vinculado expedido para controlar a legitimidade formal de outro ato de particular ou agente público. h) Homologação: Ato unilateral e vinculado de exame de legalidade e conveniência de outro ato de agente público ou de particular. A homologação é condição de exequibilidade do ato controlado. i) Dispensa: Ato discricionário que exime o particular do desempenho de certa tarefa. j) Renúncia: Ato unilateral, discricionário, abdicativo e irreversível pelo qual a Administração Pública abre mão de crédito ou de direito próprio em favor do particular. k) Protocolo Administrativo: Manifestação administrativa em conjunto com o particular versando sobre a realização de tarefa ou abstenção de certo comportamento em favor dos interesses da Administração e do particular, simultaneamente. 4. Atos Enunciativos (ou de pronúncia): Certificam ou atestam uma situação existente, não contendo qualquer manifestação de vontade da Administração Pública. a) Certidões: Cópias autenticadas de atos ou fatos permanentes de interesse do requerente constantes de arquivos públicos. b) Atestados: Atos que comprovam fatos ou situações transitórias que não constem de arquivos públicos. c) Pareceres técnicos: Manifestações expedidas por órgãos técnicos especializados referentes a assuntos submetidos a sua apreciação. d) Pareceres normativos: São pareceres que se transformam em norma obrigatória quando aprovados pela repartição competente. e) Apostilas: Equiparam-se a uma averbação realizada pela Administração declarando um direito reconhecido por norma legal. 5. Atos Punitivos: Aplicam sanções a particulares ou a servidores que pratiquem condutas irregulares. a) Multa: Punição pecuniária imposta a quem descumpre disposições legais ou determinações administrativas. b) Interdição de atividade: É a proibição administrativa do exercício de determinada atividade. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 22 Prof. Aline Doval c) Destruição de coisas: É o ato sumário de inutilizarão de bens particulares impróprios para o consumo ou de comercialização proibida. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO REVOGAÇÃO: É a extinção do ato administrativo perfeito e eficaz, com eficácia em nunc, praticada pela Administração Pública e fundada em razões de interesse público (conveniência e oportunidade). Por envolver questão de mérito, só pode ser praticada pela Administração Pública, e não pelo Judiciário. A revogação é de competência da mesma autoridade que praticou o ato revogado. O ato revocatório deve ser fundamentado. Não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos; os atos exauridos; os atos vinculados, por não envolverem questão de mérito; os atos enunciativos e os atos preclusos. ANULAÇÃO: Anulação ou invalidação é a extinção de um ato ilegal, determinada pela Administração ou pelo Judiciário, com eficácia ex tunc. Em princípio, a anulação de ato administrativo não gera dever de indenizar o particular prejudicado, salvo se comprovadamente sofreu dano especial para a ocorrência do qual não tenha colaborado. A anulação não pode ser realizada quando: ultrapassado o prazo legal; houver consolidação dos efeitos produzidos; for mais conveniente para o interesse público manter a situação fática já consolidada do que determinar a anulação (teoria do fato consumado); houver possibilidade de convalidação. CASSAÇÃO: Modalidade de extinção que ocorrequando o administrado deixa de preencher a condição necessária para a manutenção da vantagem. Ex. Habilitação cassada porque o condutor ficou cego. CADUCIDADE: Consiste na extinção do ato em virtude de superveniência de norma legal proibindo situação que o ato autorizava. Aqui temos uma lei indo de encontro ao ato, diferentemente do que ocorre na CONTRAPOSIÇÃO, segundo a qual um ato é extinto pela expedição de um segundo ato com efeito contraposto. CONVALIDAÇÃO: É uma forma de suprir defeitos leves do ato para preservar sua eficácia. Constitui meio para restaurar a juridicidade de um ato. Pode se dar através de ratificação, confirmação ou saneamento. Só podem ser convalidados atos com vício de competência ou forma. CONVERSÃO: É o aproveitamento de ato defeituoso como ato válido de outra categoria, como um contrato de concessão outorgado mediante licitação em modalidade diversa da concorrência, convertido em permissão de serviço público. Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 23 SERVIÇOS PÚBLICOS - LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995 Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Capítulo I DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 24 Prof. Aline Doval Capítulo II DO SERVIÇO ADEQUADO Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Capítulo III DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Capítulo IV DA POLÍTICA TARIFÁRIA Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 25 expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico- financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Capítulo V DA LICITAÇÃO Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 26 Prof. Aline Doval § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. § 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. § 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 27 XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidadesolidária das demais consorciadas. Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 28 Prof. Aline Doval Capítulo VI DO CONTRATO DE CONCESSÃO Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os Direito Administrativo e Estatutário MPE Prof. Aline Doval Página 29 terceiros e o poder concedente. § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. § 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. § 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo. § 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição financeira pública, deverão ser exigidas outras garantias da concessionária para viabilização do financiamento. Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: I - o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; II - sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; III - os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; IV - o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os Direito Administrativo e Estatutário MPE Página 30 Prof. Aline Doval pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; V - na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV
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