RESPOSTA DA AULA 3

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Título
SEMANA 3
Descrição
Caso Concreto 1
O litígio se dá entre Portugal e Índia. O primeiro Estado aparelhou perante a Corte
Internacional de Justiça procedimento judicial internacional contra o Estado indiano,
relativo a certos direitos de passagem pelo território deste último Estado de súditos
portugueses (militares e civis), assim como de estrangeiros autorizados por Portugal com
a intenção de dirigir-se a pontos encravados situados perto de Damão, para acesso aos
encraves de Dadra e Nagar-Aveli. O Estado português alega que havia um costume
[internacional] local que concedia um direito de passagem pelo território indiano a seus
nacionais e às forças armadas até Dadra e Nagar-Aveli. A alegação de fundo é a de que o
Estado indiano quer anexar estes dois territórios portugueses, ferindo seus direitos
soberanos sobre eles. Os indianos sustentam que, segundo o Tratado de Pooma, realizado
em 1779 entre Portugal e o governante de Maratha e posteriores decretos exarados por
este governante, os direitos portugueses não consistiam na soberania sobre os
mencionados encraves, para os quais o direito de passagem é agora reclamado, mas
apenas num "imposto sobre o rendimento".
Quando o Reino Unido se tornou soberano naquele território em lugar de Maratha,
encontraram os portugueses ocupando as vilas e exercendo um governo exclusivo. Os
britânicos aceitaram tal posição, não reclamando qualquer tipo de soberania, como
sucessores de Maratha, mas não fizeram um reconhecimento expresso de tal situação ao
Estado português. Tal soberania foi aceita de forma tácita e subseqüentemente
reconhecida pelo Estado indiano, portanto as vilas Dadra e Nagar-Aveli foram tidas como
territórios encravados portugueses, em território indiano.
A petição portuguesa coloca a questão que o direito de passagem foi largamente utilizado
durante a soberania britânica sobre o Estado indiano, o mesmo ocorrendo no período pósbritânico.
Os indianos alegam que mercadorias, com exceção de armas e munições,
passavam livremente entre o Porto de Damão (território português) e ditos encraves, e
que exerceram seu soberano poder de regulamentação impedindo qualquer tipo de
passagem, desde a derrubada do governo português em ditos encraves. (Pereira, L. C. R.
Costume Internacional: Gênese do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renova, 2002,
p. 347 a 349 – Texto adaptado).
Diante da situação acima e dos dados apresentados, responda:
1) De acordo com entendimento da Corte Internacional de Justiça, qual a fonte de
direito internacional Público é aplicável a fim de dar solução ao litígio?
A fonte aplicável ao litígio apresentado entre Portugal e Índia, para dar-lhe solução, segundo entendimento da Corte Internacional de Justiça é o costume regional. 
 
 
2) Como ela é definida?
Ela é definida como costume regional, também denominado de local, que diz respeito a pedido de permissão para transposição territorial, o qual tem sido reconhecido pela jurisprudência e doutrina internacionais, a exemplo do caso em tela sobre direito de passagem entre Portugal e Índia, julgado na CIJ em 1960, no qual se reconheceu, também, a possibilidade de estabelecimento de costume em sentido contrário em razão da desobediência recíproca a costumes preestabelecidos (costumes "contra legem").
 Os costumes apresentam essencialmente dois elementos. O elemento material (ou objetivo) que se constitui na repetição de atos, também chamados precedentes; e o elemento psicológico (ou subjetivo), identificado pela expressão latina opinio juris sive necessitatis. O primeiro elemento pode ser analisado em várias dimensões (tempo de repetição do ato; número de Estado que o praticam etc). Aqui convém perceber que o ato costumeiro é praticado por dois Estados: Índia e Portugal, ainda que o primeiro tenha estado sob o jugo colonial da Grã-Bretanha. Dessa forma identifica-se a localidade do precedente, de modo tal a sustentar a existência de um Costume Internacional local (e não de caráter geral), caso entenda-se que contemporaneamente exista também o elemento subjetivo. Este representa a idéia de necessidade, obrigatoriedade e consentimento entre os Estados praticantes dos precedentes. No caso citado, a prática adotada pelos Estados leva a crer que existe um costume internacional local. Entretanto o direito de passagem deve se limitar ao trânsito de mercadorias e indivíduos civis e não de forças armadas, polícia militarizada, armas e munições.
 
3) Qual o elemento que a torna norma jurídica?
O costume se estabelece pela união de certos elementos: um elemento que certifica sua existência, sua prática geral e sua uniformidade através do tempo; e outro elemento que atribui ao costume seu caráter eminentemente obrigatório entre os sujeitos do mesmo direito: a opinio iuris, ou a consciência de sua obrigatoriedade. Os primeiros elementos reúnem-se sob a denominação geral de elementos materiais; o segundo é considerado o elemento psicológico do costume. São eles que tornam a norma jurídica.
 
Caso concreto 2
Analise o texto abaixo retirado do voto de A.A. Cançado Trindade, proferido na Corte
Interamericana de Direito Humanos no caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa
versus Paraguay:
“...No universo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é o indivíduo quem alega
ter seus direitos violados, quem alega sofrer os danos, quem tem que cumprir com o
requisito do prévio esgotamento dos recursos internos, quem participa ativamente da
eventual solução amistosa, e quem é o beneficiário (ele ou seus familiares) de eventuais
reparações e indenizações.
Em nosso sistema regional de proteção, o espectro da persistente denegação da
capacidade processual do indivíduo peticionário ante a Corte Interamericana (....) emanou
de considerações dogmáticas próprias de outra época histórica tendentes a evitar seu
acesso direto à instância judicial internacional, - considerações estas que, em nossos dias,
ao meu modo de ver, carecem de sustentação e sentido, ainda mais tratando-se de um
tribunal internacional de direito humanos.
(...). No presente domínio de proteção, todo jusinternacionalista, fiel às origens históricas
de sua disciplina, saberá contribuir para o resgate da posição do ser humano como sujeito
de direito das gentes dotado de personalidade e plena capacidade jurídicas
internacionais".
Responda a pergunta abaixo:
No que se refere ao trecho do voto de Antônio Augusto Cançado Trindade, responda:
- Com base no conceito de sujeito de direito internacional e no de uma sociedade
internacional aberta, como defende Celso Mello, discorra sobre a posição do ser humano
como sujeito de Direitos, refletindo sobre sua personalidade e sobre sua capacidade para
agir no plano internacional.
Não há um consenso entre os autores acerca do conceito de pessoa internacional no DIP. Para alguns autores, como Celso de Albuquerque Mello, a conceituação de sujeito de direito no DIP seria idêntica à conceituação de sujeito de direito no direito interno, ou seja, é sujeito de direito internacional aquele que tem direitos ou obrigações perante a ordem jurídica internacional. 
 Esses autores distinguem a personalidade jurídica da capacidade de agir, que diz respeito à realização de atos válidos no plano jurídico internacional. Assim, para eles é perfeitamente possível a existência de sujeitos de direito internacional incapazes, à semelhança do que ocorre com as crianças no direito interno, que, apesar de serem sujeitos de direito, não possuem capacidade de exercê-los, devendo ser representadas por alguém capaz. Essa corrente doutrinária considera o ser humano e as empresas transnacionais como sujeitos de direito internacional público. 
 A segunda corrente, cujo principal expoente brasileiro é Francisco Rezek, entende que, para que alguém possa ser qualificado como pessoa internacional, é necessário que lhe seja outorgada a capacidade de agir no plano internacional, possuindo, no mínimo, prerrogativa de reclamarnos foros internacionais a garantia de seus direitos. Para esses autores, são sujeitos de direito apenas os Estados soberanos (aos quais se equipara, por razões singulares, a Santa Sé1) e as organizações internacionais. 
 Ambas as correntes concordam em um ponto: a subjetividade no DIP é evolutiva, variando conforme as transformações da sociedade internacional. Prova disso é que, até o século XIX, os Estados eram as únicas pessoas jurídicas no DI. No entanto, hoje, após a evolução da sociedade internacional, é indiscutível que as Organizações Internacionais são dotadas de personalidade jurídica internacional.
 Existem outros autores ainda que enfrentam esta problemática de uma forma diferenciada, aceitando o indivíduo com um sujeito secundário de direito internacional. Por fim, existem os que aceitam o indivíduo apenas como objeto do Direito internacional, como Sereni e Quadri.
 A maioria dos autores entende que o indivíduo pode ser sujeito de Direito Internacional, principalmente em decorrência da tendência ao monismo deste ramo do direito. Assim, se aceita que, em tese, o indivíduo possa ter subjetividade jurídico-internacional, apenas dependendo da forma de como as normas deste ordenamento jurídico o contemple. Ou seja, se destas normas se puder retirar os requisitos de um sujeito de direito, tais como possibilidade de atuação ou mesmo responsabilização do indivíduo, diretamente pela ordem internacional, pode ser que o indivíduo seja considerado um sujeito de Direito Internacional.
QUESTÃO OBEJTIVA
Segundo o Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são fontes do direito
internacional as convenções internacionais,
a. o costume, os atos unilaterais e a doutrina e a jurisprudência, de forma auxiliar.
b. o costume internacional, os princípios gerais de direito, os atos unilaterais e as
resoluções das organizações internacionais.
c. o costume, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções das organizações
internacionais, decisões judiciárias e a doutrina.
d. o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciárias e a
doutrina, de forma auxiliar, admitindo, ainda a possibilidade de a Corte decidir ex aequo
et bono, se as partes concordarem.
Desenvolvimento