ESQUEMATIZAÇÃO José Afonso da Silva e José Joaquim Gomes Canotilho

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Esquematização
Autores: José Afonso da Silva e José Joaquim Gomes Canotilho
Teoria da constituição:
Conceito:
Segundo José Afonso da Silva, o conceito de constituição que é considerada como sua lei fundamental, seria uma organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do estado, a forma de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, ou seja, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do estado.
Já, José Joaquim Gomes Canotilho, define constituição como uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, constituída em documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político, permitindo uma existência de uma pluralidade de opções politicas.
História das Constituições:
Constituição de 1824:
Após a independência do Brasil ocorreu uma intensa disputa entre as principais forças politicas: os partidos representados pela elite latifundiária escravista produziu uma constituição que limitava o poder imperial e discriminava os portugueses. Dom Pedro I, apoiado pelo partido português dissolveu em 1823 a assembleia constituinte brasileira e no ano seguinte impôs seu próprio projeto de lei que se tornou nossa primeira constituição, estabelecendo a monarquia junto com o poder de sucessão hereditária, prevendo o Brasil como um estado unitário, instituindo quatro poderes o executivo, o judiciário e o moderador (exercido pelo imperador).
Ela foi outorgada (imposta), apesar de ter sido aprovada por câmaras municipais, o mandado dos senadores era vitalício, tinha o voto censitário só para os ricos e teve a maior vigência durou mais de 65 anos.
Constituição de 1891:
Foi instituída logo após a proclamação da republica predominado interesses ligados à oligarquia latifundiária, influenciando o eleitorado brasileiro ou fraudando eleições, impondo domínio sobre o país.
Ela a foi a primeira constituição republicana baseada na constituição americana no caso ela e promulgada, institui o estado federativo como unitário, regido pelos poderes executivo e legislativo, extinguindo-se assim o moderador, sua províncias viram estados promovendo maior autonomia.
Constituição de 1934:
Após a derrota da revolução constitucionalista de 1932, é que foi eleita a assembleia constituinte, onde foi redigida anova constituição, dissolvendo a câmara e o senado aumentando o poder da união, e diminuindo o do senado.
Constituição promulgada teve a reforma eleitoral introduzindo o voto secreto e o voto feminino, criou uma justiça do trabalho (leis trabalhistas) foi à constituição de menos duração, em 1935 com o estado de sítio, Getúlio Vargas veio a suspender suas garantias, Vargas foi eleito indiretamente para a presidência.
Constituição de 1937:
Promulgada em 1937 durante o governo de Getúlio Vargas, concentrou todos os poderes nas mãos do presidente, podendo dissolver o congresso e expedir decretos, extinção dos partidos políticos, proibição do direito de greve, aboliu-se a liberdade de imprensa, instituindo a censura e teve a diminuição dos direitos trabalhistas.
Constituição de 1946:
Promulgada em 1946 durante o governo do general Eurico Gaspar Dutra, deu autonomia aos estados, instituiu a republica federativa e democrática, as eleições passou a serem diretas e secretas em todos os níveis, igualdade de todos perante a lei, liberdade de manifestação, inviolabilidade do sigilo das correspondências e de domicilio, liberdade de crença religiosa. Por fim a carta de 1946 acabou sendo substituída pela proposta do AI-4.
Constituição de 1967:
Essa constituição predominava o autoritarismo e o arbítrio politico, foi largamente emendada absorvendo instrumentos como AI-5. Era um arranjo politico dos militares para dar legalidade á decretação dos autos institucionais, dava a legalidade ao regime de ditadura, mantinha o Brasil como federação, estados com menos poderes, poder executivo fortalecido, eleições indiretas para a presidência da republica, extinção dos partidos políticos e poder de alterar a constituição. Essa constituição teve ao todo 17 atos constitucionais.
Constituição de 1969:
Foi uma emenda constitucional que muitos entendiam ser uma constituição, pois dava plenos poderes ajustiça militar.
Constituição de 1988:
Promulgada em 1988 no governo de José Sarney, estabelecendo eleições diretas para todos os cargos políticos, eliminação da fidelidade partidária, direito de voto aos analfabetos, liberdade de criação departido políticos, direito de representação, proibição da pena de morte, igualdade de direitos entre homens e mulheres e racismo como crime inafiançável.
Conceito e classificação da constituição:
De acordo com Jose Afonso da Silva, a constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas, como conteúdo, à conduta humana, como fim, a realização dos valores e como criadora e recriadora, o poder emana do povo, não podendo ser compreendida ou interpretada se não tiver essa estrutura, contudo e um conjunto que integra um conjunto de valores.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a função da constituição é reunir normas que organizam os elementos constitutivos do Estado (população, território e governo), para ela a constituição se classifica se dividindo em formal, material e substancial.
Classificação das constituições:
Quanto ao conteúdo:
Material ou substancial:
Significa em sentido estrito o conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em documentos escritos, que regulam a estrutura do estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais, não se admitindo como constitucional qualquer outra matéria que não tenha conteúdo essencialmente constitucional.
Formal:
A constituição formal é o conjunto de normas escritas, hierarquicamente superiores ao conjunto de leis comuns, isto é, estando na constituição é formalmente constitucional, pois tem a forma de constituição. Ex: constituição de 1824 que fazia a diferença entre normas de conteúdo material e as de conteúdo formal.
Quanto à forma:
Escrita ou positiva:
É uma constituição codificada num texto único, escrito, elaborado por um órgão constituinte, rezando pela estrutura do estado, a organização dos poderes constituídos e os direitos fundamentais. (políticos, coletivos, econômicos e sociais).
Não escrita ou costumeira ou consuetudinária:
É uma constituição cujas normas não constam de um documento único e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e textos constitucionais.
Quanto ao modo de elaboração:
Dogmática:
Será sempre uma constituição escrita, pois ela é elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza ou dogmas (ideias) fundamentais da teoria política e do direito.
Histórica ou costumeira:
Sempre será uma constituição não escrita, pois ela e de uma lenta transformação de evolução das tradições e dos fatos sócio-políticos.
Promulgada popular, democrática ou votada:
É a constituição que e originada de órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar e estabelecer aquela constituição, nasce de uma assembleia popular, representada por pessoa ou órgão colegiado. Ex: as constituições de 1897, 1934,1946 e1988 elas foram promulgadas.
Outorgada:
É a constituição elaborada e estabelecida sem a representação do povo, ou seja, o governante a impõe de forma arbitrária ao povo (cesarista), podendo ser elaborada por grupo ou pessoa. Ex: 1824 1937,1967 e 1969 foram outorgadas.
Rígida:
É a constituição que somente pode ser modificada, através de um processo legislativo, solenidades e exigências formais especiais, quanto maior for à dificuldade maior será a rigidez. Só cabe rigidez nas constituições escritas e só cabe controle de constitucionalidade na parte rígida de uma constituição, não existindo controle de constitucionalidade nas constituições flexíveis ou em qualquer constituição costumeira.
Flexível ou plástica:É aquela que pode ser modificada pelo legislador livremente segundo o mesmo processo de elaboração e modificação das leis ordinárias, se faz possível também tanto nas constituições costumeiras como as escritas.
Semi-Rígida:
É a constituição que contém uma parte rígida e outra flexível. Alguns doutrinadores especificam essa forma de constituição como sendo imutável, mas ela e reprovável, pois não se pode existir uma constituição, imutável, perene, a constituição deve representar a vontade do povo por isso se há necessidade de que a constituição se modifique.
Quanto à extensão:
Concisa ou sintética:
É aquela constituição que abrange somente os princípios constitucionais gerais ou regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, deixando o detalhamento á legislação complementar.
Prolixa ou analítica:
É aquela constituição que trata de minucias de regulamentação, que poderia se encaixar melhor em normas ordinárias.
Quanto à supremacia:
Constituição material:
É aquela que representa não necessariamente na forma escrita e é modificável por processos e formalidades ordinário e por vezes independente de qualquer processo legislativo formal, pode ser através de costumes e entendimentos jurisprudenciais.
Constituição formal:
É aquela que se apresenta sob a forma de um documento escrito, solenemente estabelecido do exercício do poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecida apoiando-se na rigidez constitucional.
Quanto aos objetivos:
Constituição garantida:
É a constituição que se preocupa especialmente em proteger os direitos individuais frente aos demais indivíduos e especialmente ao estado. Impõe limites á autuação do poder do Estado na esfera privada e estabelece ao ele o dever de não fazer. (obrigação negativa).
Constituição dirigente:
É a constituição que contem um conjunto de norma-princípios, ou seja, normas constitucionais de principio pragmático, com esquemas de programas a serem desenvolvidos pela atividade dos legisladores ordinários. Não se exige só a regulamentação legal, mas também a decisão politica e providências administrativas.
Quanto à efetividade:
Constituição normativa:
A constituição efetiva, ou seja, ela determina o exercício do poder, obrigando a todos a sua submissão.
Constituição nominativa:
É aquela ignorada pela prática do poder.
Constituição semântica:
É aquela que serve para justificar a denominação daqueles que exercem o poder político.
Classificação da constituição de 1988:
Formal, escrita, dogmática, promulgada, analítica, capitalista, rígida, dirigente e normativa.
Eficácia das normas constitucionais:
Segundo José Afonso da Silva, elaborou uma classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia e sua aplicabilidade dividindo em três grupos: normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada ou reduzida, ela afirma que não há norma constitucional alguma destituída de eficácia, todas tem efeitos jurídicos, preexistindo uma ordem jurídica que vai passar a aderir no texto da constituição e na nova ordenação instaurada.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, ele enumera diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais de acordo com a unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade ou da eficiência, da justeza ou da conformidade funcional, da concordância pratica ou da harmonização e da força normativa da constituição.
Regras segundo José Afonso da Silva:
Normas de eficácia plena:
São normas que tem aplicação imediata, independentemente de regulamentação posterior, não estando passíveis de terem os seus efeitos restringidos posteriormente, são aquelas que no exato momento em que passam a vigorar tem condições para produzir todos os seus efeitos.
Normas de eficácia limitada:
São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei regulamentadora, lei infraconstitucional ou ate mesmo de uma emenda constitucional para atingirem seu objetivo a qual foi instituída. Sua aplicabilidade e mediata, pois não contem elementos suficientes para a sua execução imediata se não forem complementadas pelo legislador.
Normas de eficácia contida:
Elas possuem aplicabilidade imediata, entretanto são restringíveis, visto que precisam ser coerentes com outras normas previstas na constituição, uma vez que elas podem limitar sua aplicabilidade.
Métodos de interpretação e regras da norma constitucional segundo José Joaquim Gomes Canotilho:
da unidade da constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas.
do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política.
da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda.
da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que altere o esquema organizatório estabelecido pelo legislador.
da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.
da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.
Poder constituinte:
Para Jose Afonso da Silva, o poder constituinte é derivado, pois visa permitir a mudança da constituição, adaptação da constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para isso seja preciso recorrer ao poder constituinte originário.
Para José Joaquim Gomes Canotilho, o poder constituinte se revela sempre como uma questão de força, de autoridade política, que esta em condições em determinadas situações, criar, garantir ou ate mesmo eliminar uma constituição, ele é o supremo fornecedor de diretrizes normativas que constarão do documento supremo chamado de constituição, pois não existe norma superior do que a constitucional.
Modalidades do poder constituinte:
Poder constituinte originário:
Ele estabelece a constituição de um novo estado, organizando e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, tanto haverá poder constituinte no surgimento de uma primeira constituição, quanto na elaboração de qualquer constituição posterior.
- Características do poder constituinte originário:
Ele se caracteriza por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Ele é inicial, pois sua obra, a constituição, ela é à base da ordem jurídica.
É ilimitado e autônomo, pois não esta de modo algum limitada pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.
Ele também é incondicionado pelo fato de não estar sujeito a qualquer forma para manifestar a sua vontade, não tendo ela obrigação de seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
Ele é permanente, pois continua existindo mesmo após concluir a sua obra.
Poder constituinte Derivado:
Ele se subdivide em poder constituinte reformador e recorrente:
Reformador: consiste na possibilidade de alterar o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria constituição federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo.
Decorrente: consiste na possibilidade que os Estados-membros têm em virtude de sua autonomia politico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
Hermenêutica constitucional
Segundo José Afonso da Silva, diz que consiste em desvendar o sentido mais profundo da constituição pela captação de se significado interno, da relação de suaspartes entre si e mais detalhadamente sua relação com a época, ou seja, a compreensão histórica de seu conteúdo, sua compreensão gramatical na sua relação com a linguagem e sua compreensão espiritual na sua relação com a visão total da época. Ele afirma que o sentido da constituição, se alcançara apenas pela aplicação de três formas de hermenêutica:
Hermenêutica das palavras:
Não é a interpretação gramatical, propriamente dita, se inclui sim a explicação das palavras ,assim como a explicação do cenário histórico, mas ela exige não só o conhecimento histórico no momento da interpretação, mas também o conhecimento da língua, de suas transformações históricas, porque a interpretação gramatical pertence ao momento da linguagem, ela mostra na constituição a sua relação com a língua, tanto na estrutura das normas como na estrutura das partes normativas.
Hermenêutica do espírito:
Procura uma concepção básica de uma ideia de expressão ou de incorporação na constituição, é nessa concepção básica, que descobrimos um sentido de uma norma constitucional, por exemplo, no preâmbulo da constituição onde o povo brasileiro procurou destituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais, de justiça, de igualdade, que vimos essa concepção básica, mas são nos princípios fundamentais, que se oferece a ideia síntese da concepção básica da constituição, que é de orientar a compreensão de todas as suas partes e normas.
Hermenêutica contextual:
É pela hermenêutica contextual que se descobre que duas passagens semelhantes, dentro da mesma constituição, podem ter sentidos diferentes, no lugar que ocupam no texto constitucional, é nesse contexto que textos constitucionais se tornam significativo sugerido que o sentido tem sempre a haver com o texto.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, ele esclarece que a hermenêutica constitucional, utiliza-se dos seguintes métodos de interpretação constitucional:
Método jurídico ou hermenêutico clássico:
É o domínio teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização de princípios de interpretação e aplicação do Direito.
Método tópico problemático:
Parte-se de um caso concreto para a norma, atribuindo-se a constituição um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.
Hermenêutico concretizador:
Parte da constituição para o problema, destacando os seguintes pressupostos interpretativos:
Pré-compreensão do intérprete,
Intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo ao fundo a realidade social.
Movimento de ir e vir do primeiro elemento para o segundo ate que o intérprete atinja a sua compreensão da norma.
Hermenêutica científico espiritual:
A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da constituição.
Hermenêutica normativo-estruturante:
A norma é o ponto departida. O seu relato deve ser analisado á luz da concretização da norma na realidade social, feita não só pelo legislador, mas pela administração, pelo judiciário, pelo governo e pelos cidadãos.
Geração dos direitos fundamentais
Segundo Jose Afonso Da Silva, direitos fundamentais não são a contraposição dos cidadãos administrados á atividade pública, como uma limitação do Estado, mas sim uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem. Além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades do poder publico, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.
Para José Joaquim Gomes Canotilho, direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos, ou seja, veio da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal, seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta. Ele ainda distingue direitos fundamentais e direitos do homem como sinônimos, pois para ele direitos do homem são direitos válidos para todos os povos em todos os tempos e direitos fundamentais já nascem com o individuo.
Conceito de direitos fundamentais:
São enunciados constitucionais de natureza declaratória, que reconhecem a existência e prerrogativas substanciais consideradas indisponíveis e essenciais ao cidadão, como o direito de ir e vir ou da liberdade de pensamento por exemplo. Em fim são os direitos do ser humano reconhecidos em esfera constitucional, de um determinado estado.
 Características dos direitos fundamentais:
Os direitos fundamentais admitem as seguintes características:
A historicidade: tem origem no cristianismo pois é criada imagem e semelhança de Deus. Nos dias de hoje são, com o decorrer de diversas revoluções, inseridos no estado de direitos.
A universalidade: têm por destinatário o ser humano sem qualquer discriminação.
A limitabilidade ou relatividade: seu reconhecimento não e absoluto em razão dos conflitos de interesse que devem ser solucionadas pela constituição, existindo conflito deverá ser resolvido através da aplicação do Principio da Concordância Prática ou Harmonização, evitando o conflito de um em relação ao outro.
A concorrência: pode ser exercidos de forma cumulativa.
A irrenunciabilidade: podem não ser exercidos, mas não admitem renúncia.
A inalienabilidade: não possuem conteúdo econômico-patrimonial, motivo pelo qual não podem ser negociados.
A imprescritibilidade: o decurso do tempo não os modifica, dentro da mesma ordem jurídica.
Classificação dos direitos fundamentais:
A classificação se faz a partir da evolução ou geração, ou ainda, dimensão desses direitos.
Os direitos de 1°, 2° e 3° gerações são respectivamente representados pela igualdade, liberdade e fraternidade.
- Direitos de 1° geração: surgem pela mudança do estado autoritário para o Estado de direito que impõe o respeito ás liberdades individuais, que por sua vez, implicam nas liberdades públicas, nos direitos civis e nos direitos políticos. Tem por titular o individua e poer destinatário o Estado.
- Direitos de 2° geração: têm por marco a revolução industrial, pois existiam péssimas condições de trabalho a que eram submetidos os trabalhadores naquela época. É os direitos sociais, que são os direitos relacionados ao trabalho, seguridade social, bem como direitos econômicos e culturais, que se relaciona ao direito a igualdade.
- Direitos de 3° geração: são chamados de direitos “transindividuais”, pois implicam na preocupação dos direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, á propriedade, ao patrimônio da humanidade e ao de comunicação. São os direitos á solidariedade e fraternidade.