RT PENAL ECONÔMICO Tipos abertos Juliana Moreira FMU

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LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL ECONÔMICO: UMA
CRÍTICA AOS TIPOS PENAIS ABERTOS
Revista dos Tribunais | vol. 851 | p. 432 | Set / 2006
Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | p. 383 | Jul /
2011DTR\2006\564
André Luís Callegari
Advogado. Doutor em Direito Penal pela Universidad Autónoma de Madrid. Professor de Direito
Penal do PPGD da Unisinos.
Área do Direito: Penal; Financeiro e Econômico
Sumário:
1.Introdução - 2.Novas tendências: expansão ou direito penal do risco - 3.Direito penal e eficiência -
4.Cláusulas gerais ou tipos abertos: uma forma legítima de construção típica?
1. Introdução
Talvez um dos maiores problemas enfrentados até hoje seja a crise de legitimação do Direito Penal,
principalmente no que diz respeito à proteção de determinados bens jurídicos, segundo a doutrina
majoritária, 1verdadeira missão do Direito Penal. 2Isso ocorre com a amplitude de bens jurídicos que
o legislador abarca na esfera de proteção penal, 3quando muitos deles deveriam ficar somente na
esfera de proteção administrativa.
A doutrina há muito já vem tratando do tema quando se refere à antecipação da tutela penal, a
punibilidade de delitos de perigo abstrato, a expansão do Direito Penal e a proliferação de riscos,
isso tudo compreendendo, de uma forma ou de outra, a intervenção do Direito Penal em estágios
anteriormente não compreendidos, ou seja, o Direito Penal clássico não se preocupava ainda com
este tipo de criminalidade, ou, com a proteção de determinados bens jurídicos. 4
Dentro dessa nova perspectiva de intervenção, as legislações rapidamente sofrem uma mudança e,
o que no passado dizia respeito ao Direito Administrativo, 5hoje já se encontra abarcado pelo Direito
Penal. 6Esse rápido câmbio de paradigma encontra várias explicações, porém, uma delas
rapidamente surge da ineficiência do próprio Estado em resolver problemas que aparentemente
(efeito simbólico) encontram uma melhor resposta quando passam para este ramo do direito (penal).
7Portanto, mediante a ameaça de pena, ou aumento da já existente, tem-se a ilusão da resolução do
conflito, o que, de fato, não se verifica.
As características dessa nova política criminal são claras e aparecem cada vez mais nas reformas
legislativas. De acordo com isso, esse novo rumo do Direito Penal encontra algumas notas
essenciais que merecem consideração. A primeira delas diz respeito ao incremento da criminalização
de comportamentos mediante a proliferação de bens jurídicos de natureza coletiva, ou que fogem a
esfera dos bens jurídicos clássicos. A segunda consideração refere-se à construção de tipos de mera
conduta, ligados aos delitos de perigo abstrato. Nesse ponto, não se requer qualquer prova da
efetiva colocação em perigo do bem jurídico, pois a mera presunção é suficiente. A terceira
característica é a antecipação da intervenção penal, isto é, o Direito Penal passa a sancionar o que
antes ficava na esfera de outros ramos do direito (civil, comercial, administrativo etc.). Também se
antecipa a punibilidade de atos preparatórios, assim como os de associação delitiva. Por último,
modifica-se o sistema de imputação de responsabilidade penal no conjunto de garantias das leis
penais e processuais penais, suprimindo-se garantias existentes ou utilizando-se tipos penais de
difícil compreensão. 8
Assim, dentro desse contexto legislativo, encontra-se a regulação da economia ou da tributação,
onde a intervenção penal passa a ocupar um espaço cada vez maior, culminando em um novo ramo
do Direito Penal, ou seja, o Direito Penal Econômico. O problema é que dentro dessa nova regulação
a redação dos tipos penais não é tarefa fácil, descumprindo-se, na maioria das vezes, os postulados
básicos e constitucionais da legalidade (taxatividade, certeza etc.). Isso, para efeitos penais,
traduz-se em tipos penais abertos ou normas penais em branco, o que dificultam a sua compreensão
e interpretação. Ademais, quase todos os tipos são constituídos por elementos normativos, 9isto é,
que não são apreensíveis por qualquer pessoa, necessitando, assim, um juízo de valor. 10O reflexo
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desse modelo de construção típica será na sua compreensão. 11
2. Novas tendências: expansão ou direito penal do risco
De outro lado, as sociedades ocidentais contemporâneas mostram uma grande complexidade e se
caracterizam pela proliferação de riscos. De acordo com isso que, atualmente, denomina-se
"sociedade de risco" ou, em termos subjetivos, atendendo a representação, mais ou menos
deformada, que dela tem as pessoas, a de "sociedade de insegurança". Com efeito, uma
característica singular do modelo de sociedade em que vivemos é a ubiqüidade dos riscos, sua
procedência de atividades não marginais, mas estruturais ao próprio sistema, assim como seu difícil
controle, uma vez que se fazem presentes na realidade. No âmbito da economia, a insegurança das
sociedades de nossos diais adquire conotações especiais, verificando-se isso nos recentes
processos de privatização, falta de regulação e globalização. 12
Nesse contexto, o Estado, cuja presença direta na economia como sujeito produtor de bens ou
serviços (setor público) se reduziu consideravelmente, igualmente como paulatinamente se reduz
sua dimensão prestacional, recuperou a idéia antiquada de "polícia", cujo objeto, ademais, vê-se
consideravelmente ampliado. Acaba se produzindo o trânsito de uma economia "dirigida" (ou de
intervenção) a uma economia "controlada". Assim, chegamos a um Estado regulador, em que a
privatização aparece acompanhada de novas instituições de regulação, em ocasiões de acusado
formalismo.
De acordo com o exposto e para a breve investigação que pretendemos desenvolver, afigura-se
relevante traçar o fenômeno expansionista do Direito Penal e sua relação com o Direito Penal
Econômico. Cancio Meliá observa que "a atividade legislativa em matéria penal, desenvolvida ao
longo das duas últimas décadas nos países de nosso entorno tem colocado, ao redor do elenco
nuclear de normas penais, um conjunto de tipos penais que, vistos desde a perspectiva dos bens
jurídicos clássicos constituem hipóteses de 'criminalização do estado prévio' a lesões de bens
jurídicos cujos marcos penais, ademais, estabelecem sanções desproporcionalmente altas". 13
No mesmo sentido, Silva Sánchez salienta que não é difícil constatar a existência de uma tendência
claramente dominante na legislação no sentido de introduzir novos tipos penais, assim como o de
agravar as penas dos já existentes, que se encravam no marco geral de restrição, ou, na
"reinterpretação" das garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Penal processual.
Criação de novos "bens jurídicos-penais", ampliação dos espaços de riscos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de
garantia não seriam senão aspectos desta tendência geral, a que cabe referir-se com o termo
"expansão". 14
É do conhecimento de todos que durante muitos anos, especialmente nos Estados autoritários, em
nome da segurança nacional, a promoção do uso da violência além dos limites impostos pelo Estado
de Direito foi utilizado. Novamente, hoje, alguns Estados têm adotado estratégias repressivas e
punitivistas, justificando o (ab)uso da violência em nome da segurança nacional como forma de
contenção do fenômeno criminal. A pressão social provocada pela insegurança que ronda a
sociedade tem servido como justificativa para gerar a legitimação necessária para que o Estado
aumente sua "potestade", ampliando seu espectro de controle penal (através da criação de nos tipos
penais e aumento de pena - no caso do Direito Penal material) na luta contra a criminalidade
suprimindo direitos e garantias ao ponto de admitir-se a perda do status de pessoa, como defende
Jakobs.
CancioMeliá observa o ressurgimento de um Direito Penal com "efeitos meramente simbólicos", que,
utilizado em um sentido crítico, faz referência justamente ao papel de determinados agentes políticos
que somente buscam o objetivo punitivista visando dar a "impressão tranqüilizadora de um legislador
atento e decidido", 15em uma evidente atitude populista. Assim, o que Cancio Meliá 16define como
Direito Penal simbólico, em sua visão, mantém relação fraternal com o punitivismo.
Igualmente Silva Sánchez, ao tratar do tema, refere que é freqüente que a expansão do Direito Penal
se apresente como produto de uma espécie de perversidade do aparato estatal, que buscaria no
permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos problemas sociais,
deslocando ao plano simbólico (isto é, ao da declaração de princípios, que tranqüiliza a opinião
pública) o que deveria resolver-se no nível instrumental (da proteção efetiva). 17
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Para Cornelius Prittwitz, esta criminalização do estado prévio constitui-se, de certa forma, no Direito
Penal do risco, no qual descreve uma mudança do modo de compreender o Direito Penal "e de agir
dentro dele", que o justifica não pelos seus atos, mas sim, pelos seus efeitos e conseqüências. 18
Prittwitz, após breve e parcial autocrítica acerca do conceito estabelecido em sua obra Direito penal
e risco, especialmente em face das críticas tais como as feitas por Lothar Kuhlen levaram o autor
alemão a admitir que seu intento de definir Direito Penal do risco foi somente alcançado em parte, já
que empregado "de forma inconsistente e sem uniformidade" 19com o que não concorda. Mas o que
interessa abordar nesta breve investigação é sua constatação de que "em conformidade com o
desenvolvimento da sociedade como um todo, também a política criminal, a teoria penal e a
dogmática do direito penal há muito são moldadas pela sociedade de risco assim compreendida." 20
Assim, pontua que ao "admitir novos candidatos no círculo dos direitos (como meio ambiente, a
saúde da população e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre
comportamentos puníveis e não-puníveis - deslocamento este considerado em geral, um pouco
precipitadamente, como avanço na proteção exercida pelo direito penal - e finalmente em terceiro
lugar de reduzir as exigências de censurabilidade, redução esta que se expressa na mudança de
paradigmas, transformando lesão aos bens jurídicos em perigo aos bens jurídicos", 21observamos o
expansionismo do denominado Direito Penal do risco, mas que este movimento deve ser visto com
cautela.
3. Direito penal e eficiência
Outra consideração que não se pode olvidar é a trazida por Baratta quando coloca em jogo a
eficiência do Direito Penal e a eficiência do pacto social, principalmente quando entram em jogo
determinadas normas de caráter meramente publicitário, mas, que em contrapartida, trazem, como
reflexo, outras que suprimem direitos e garantias individuais. 22
Isso fica claramente demonstrado em nosso país como as legislações próprias de emergência, que
visam "acalmar" a população ou "conter" um determinado tipo de criminalidade, porém, trazem sob
um manto cinzento a supressão de direitos e garantias fundamentais preconizados na Carta Política.
Veja-se, por exemplo, a Lei dos Crimes Hediondos, onde o caráter publicitário ganhou força, porém,
não se demonstrou uma efetividade com a edição de referida lei.
Assim, segundo Baratta, o pacto social próprio da modernidade, o direito moderno e suas
Constituições estão ligados a intenção de conter a guerra, de civilizar e de submeter as regras
institucionais e os conflitos políticos e sociais. No interior deste processo, a segurança dos cidadãos
constitui a promessa central do Estado. 23
A condição de validade e de eficácia do pacto é a eliminação da violência graças ao monopólio
legítimo da força por parte do Estado imparcial. Baratta ressalva que, ao contrário, sabe-se que o
resultado histórico até agora, imediatamente depois da crise da modernidade, frequentemente
descrita nos discursos que se auto-qualificam "pós-modernos", é que o direito moderno, na intenção
de conter a violência, terminou por ocultá-la, excluindo do pacto os sujeitos mais fracos, fazendo
juridicamente invisível a violência estrutural na sociedade. 24
Quando os conflitos assumem a dimensão da guerra civil, assistimos regularmente ao recíproco
condicionamento entre a forma bélica de pensamento e de ação e de aquelas próprias da reação
punitiva. O fenômeno se produz não só nos processos de criminalização informal, mas também nos
processos institucionais próprios de um sistema penal (paralelo), que acompanha de maneira natural
os conflitos armados. A força de ordem e o sistema penal legal assumem a forma da guerra; ao
mesmo tempo, o momento penal se dilata desproporcionalmente, englobando as atitudes e as
práticas das formações militares e paramilitares, dos grupos armados e das organizações terroristas
ou criminais. 25
Este fenômeno aparece quando se verifica um aumento crescente da criminalidade dita organizada
pelos órgãos de controle formal, chegando-se a conclusão, errônea, de que a forma de combate
deve ser idêntica a utilizada, ou seja, quanto mais força melhor. Podemos constatar isso quando
verificamos as alterações legislativas supressoras de direitos fundamentais, ou, ainda, naquelas em
que ocorre uma desproporção da pena em relação ao delito praticado.
Na medida em que os conflitos diminuem e se localizam no tempo e no espaço, tende a desaparecer
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o condicionamento recíproco entre guerra e pena, entre violência armada e violência punitiva; o
sistema punitivo legal se impõe então sobre o sistema paralelo. A condição necessária para uma
normalização do sistema penal legal é que o Estado possa exercitar um controle efetivo sobre o
sistema paralelo, para impedir a continuidade da guerra e permitir que os conflitos sociais e políticos
se demonstrem em forma não violenta. A normalidade do sistema penal é uma conseqüência da
validez ideal e do respeito efetivo do pacto social e, por conseguinte, da vigência da Constituição. 26
A paz é, entretanto, condição necessária do pacto social, mas não suficiente; as outras condições
necessárias se encontram na eficácia das normas que regulam a organização e a divisão dos
poderes do Estado e garantem os direitos fundamentais dos cidadãos. 27
Ocorre que o eficientismo penal constitui, na visão de Baratta, uma nova forma de direito penal de
emergência, degeneração que acompanhou sempre a vida do Direito Penal moderno. O Direito
Penal deixa de ser subsidiário, de constituir a ultima ratio de acordo com a concepção liberal clássica
e se converte na prima ratio, uma panacéia com a qual se deseja enfrentar os mais diversos
problemas sociais. 28
Há uma idéia generalizada que o Direito Penal pode cumprir determinadas funções que deveriam ser
destinadas a outros ramos do ordenamento jurídico, 29porém, como o Estado é ineficiente para a
resolução de determinados problemas sociais, sempre se vale do instrumento ameaçador que
constitui o Direito Penal. Na área fiscal isso fica cristalino com a criação de tipos penais que visam
unicamente a cobrança de tributos, claro, mediante a ameaça da pena estatal. Também na
regulação do trânsito de veículos cada vez mais se deixa de lado o direito administrativo para que o
Direito Penal resolva o problema, ou seja, não há políticas públicas, mas, há o velho e bom Direito
Penal.
Desse modo, o Direito Penal se transforma em um instrumento ao mesmo tempo repressivo (com o
aumento da população carcerária e a elevação qualitativa e quantitativa do nível da pena) e
simbólico (com o recurso a leis-manifesto, através do qual a classe política reageà acusação de
"afrouxamento" do sistema penal por parte da opinião pública, reação esta que evoca uma sorte de
Direito Penal mágico, cuja principal função parece ser o exorcismo). 30
No interior desse processo, o eficientismo penal tenta fazer mais eficaz e mais rápida a resposta
punitiva limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais que foram estabelecidas na
tradição do Direito Penal liberal, nas Constituições e nas Convenções Internacionais. 31
Assim, cada vez mais se verifica a utilização de tipos penais abertos, com a incriminação vaga e
imprecisa de condutas, que chocam com o princípio da legalidade e da taxatividade, ferindo-se
frontalmente os preceitos constitucionais. Na esfera processual, garantias são suprimidas e algumas
leis invertem o ônus da prova, 32cabendo ao acusado a prova de que não é culpado. Também nessa
linha, admitem-se acusações genéricas em determinados crimes ditos "societários", onde não se faz
necessário mais individualizar a conduta de cada acusado na peça formulada pelo Ministério Público,
posição essa respaldada por muitos tribunais, embora com posições atuais divergentes. 33
De acordo com a exposição que se extrai do texto de Baratta, chega-se a conclusão de que o passo
seguinte só poderia redundar na expansão do Direito Penal, com a criminalização de estágios
prévios ao início do delito, de criação de novos tipos penais, de supressão de garantias processuais,
tudo em nome da eficiência do Direito Penal como resposta eficaz ao descontrole da sociedade, que,
na realidade, traduz-se no descontrole do Estado.
4. Cláusulas gerais ou tipos abertos: uma forma legítima de construção típica?
Nesse contexto de riscos e de formalismo, as técnicas para a redação dos dispositivos contidos nas
leis penais que visam regular a economia não são as mais felizes, é dizer, falta clareza muitas vezes
ao legislador na hora de definir o que se incrimina, ferindo-se, frontalmente, o princípio da
taxatividade dos tipos penais. Evidentemente que não se desconhece a possibilidade da edição de
tipos abertos, cada vez mais criticados pela doutrina, 34mas, utilizados reiteradamente por nossos
legisladores, como ocorreu na Lei 7.492/86 (v.g ., o art. 4.º, parágrafo único, que trata da gestão
temerária).
Note-se, por exemplo, que ao tentar proteger o sistema financeiro através de um tipo penal como o
inserto no art. 4.º, ou legislador olvidou-se de outros postulados básicos que servem de garantia ao
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cidadão, isto é, deixou de lado a garantia máxima de descrever de forma mais precisa possível a
conduta que se está incriminando (taxatividade) 35e, por via reflexa, ferindo, também, a própria
legalidade penal, preconizada na Constituição Federal (LGL\1988\3).
O art. 4.º da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, busca coibir a gestão fraudulenta,
muito embora não se diga mais nada a respeito do que seja dita gestão, sendo um tipo penal
amplíssimo, que permite abarcar uma série de condutas. Porém, não só neste dispositivo
encontramos esta falha na redação, pois, consideramos ainda pior a redação empregada no
parágrafo único do art. 4.º, onde a conduta incriminada vem descrita pelo seguinte enunciado: "se a
gestão é temerária", e segue a pena correspondente.
Conforme referimos linhas acima, a tendência moderna do Direito Penal é cada vez menos utilizar
este tipo de redação, onde a conduta realizada (tipo aberto) deverá ser verificada posteriormente,
através de uma decisão judicial, onde se fala em que haveria propriamente o "fechamento" do tipo
penal, como ocorre nos tipos penais culposos. Nos tipos abertos não se infere por completo, mas
parcialmente, os elementos do injusto da correspondente classe de delito e o resto deve ser
completado mediante elementos positivos da antijuridicidade que estão fora do tipo, ou, seja, são
aqueles em que "falta um guia objetivo para completar o tipo", de tal modo que, praticamente, não se
pode fazer uma distinção entre comportamento proibido e permitido. 36Porém, os tipos abertos
devem ser afastados, pois se o tipo se concebe como classe de injusto, somente pode ser imaginado
como "fechado", porque em outro caso lhe faltaria a característica própria do tipo. 37
Ocorre que estas cláusulas abertas como o tipo penal que prevê a gestão temerária (art. 4.º), supõe
uma desmedida amplitude e incorreção do preceito que contém. 38Assim, a redação de tipos penais
abertos como o de gestão temerária choca frontalmente com os princípios básicos do Direito Penal e
que também se encontram reconhecidos na Constituição Federal (LGL\1988\3), como é o caso da
legalidade. 39O termo utilizado pelo legislador também entra em contradição com os princípios de
segurança e de taxatividade jurídicas, já que deste modo supõe que o julgador tenha que penalizar
qualquer comportamento que tenha como finalidade gerir temerariamente uma instituição, sem, ao
menos, deixar claro o que seja tal temeridade, aliás problemática afeita aos tipos penais abertos.
O que é enigmático é que autores como Tigre Maia reconheçam que o tipo penal da gestão
temerária se trata de cláusula aberta e sujeito à complementação exegética do aplicador da lei, 40ou
seja, quem deve definir se a gestão foi ou não temerária será o juiz, muitas vezes sem qualquer
conhecimento de operações do sistema financeiro. Mas, em contrapartida não reconheça que o tipo
penal em comento viole o princípio da legalidade, utilizando, como um de seus argumentos, o fato de
o legislador também se valer de cláusulas abertas em outros tipos penais, como é o caso
exemplificativo do rapto de "mulher honesta" da arcaica Parte Especial do Código Penal
(LGL\1940\2) de 1940. 41
A argumentação utilizada não pode servir de base para sustentar a utilização de tipos penais
abertos, mormente no que tange à atividade econômica. Veja-se que o efeito comparativo utilizado
por Tigre Maia não se sustenta num Estado Social e Democrático de Direito. Como é possível dizer
que é permissível ao legislador utilizar-se de cláusulas abertas porque isso já foi feito no Código
Penal (LGL\1940\2) de 1940. Portanto, tal argumento não serve para justificar a existência da
redação do tipo penal de gestão temerária ou qualquer tipo penal de amplitude desmesurada que
vise regular uma conduta praticada pelo cidadão. Utilizar-se de tipos penais abertos para incriminar
condutas que atentariam contra a ordem econômica é enfraquecer o princípio da tipicidade, dando
ao Direito Penal Econômico um caráter intimidativo. 42
Portanto, nunca é demais recordar que o emprego de cláusulas gerais da definição de normas
incriminadoras é uma técnica extraordinariamente perigosa no campo do direito penal já que este é,
por excelência, o ramo do direito que joga com a liberdade das pessoas. De outro lado, o uso dessa
técnica legislativa viola o princípio da tipicidade. 43
Nesse sentido, Giacomolli refere que a defesa de um Direito Penal com tipos abertos, difusos,
indeterminados, ou com normas penais dependentes de uma normatividade integradora (normas
penais em branco), ou de um regramento judicial, são características de um Direito Penal autoritário
e demasiadamente repressivo, inadmissível no atual estado de desenvolvimento da civilização. 44
Ademais, parece-nos que muitas vezes nos olvidamos de que o princípio da legalidade penal e,
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através dele, o valor da segurança jurídica, vinculam de modo diferente o legislador e o juiz. O
legislador deve descrever as condutas penalmente ilícitas com precisão, não só para legitimar em
abstrato o seu trabalho, mas também - dado que o próprio sistema se dota de mecanismos
vinculantes para garantir a vigência de seus princípios - para a própria operatividade da norma
emanada. Uma norma imprecisa que danea segurança jurídica de seus destinatários será
inconstitucional e não deverá ser aplicada pelo juiz, porque faltará a tipicidade do comportamento
analisado. Por sua vez, o juiz fica vinculado pelas fronteiras da lei penal, sem que lhe seja permitido
castigar fora das previsões legislativas, ainda que considere pessoalmente que o comportamento em
questão é lesivo e reprovável e que esta consideração corresponde as vigentes valorações sociais. 45
Nessa linha de argumentação, afirma Giacomolli que a descrição legislativa das condutas e das
sanções deve ser clara, precisa e cognoscível, delimitadora da tipicidade e do subjetivismo dos
operadores jurídicos, principalmente do órgão jurisdicional, informada pelo adágio nullun crimen,
nulla poena sine lex certae (taxatividade). 46
Ao contrário do que manda a boa técnica legislativa e o que referimos linhas acima, isto é, que os
tipos penais devem ser precisos e claros, nos delitos econômicos está ocorrendo justamente o
contrário, é dizer, as condutas incriminadas são imprecisas e vagas. Assim, Moraes afirma que
nesses delitos (econômicos) ocorre uma tendência de redação imprecisa, abrangentes,
desnecessárias e contraditórias, deixando os tipos penais cada vez mais abertos e há uma franca
promoção de figuras típicas de perigo abstrato, tudo a pretexto de uma maior punição de condutas
sequer bem compreendidas pelo próprio legislador. 47
Aliás, esse critério de redação dos tipos torna incompreensível os fatos para o legislador, para o
destinatário da norma e, o que é pior, para o próprio aplicador final (juiz), pois como se trata de
redação imprecisa a dúvida também o atinge, tendo que buscar, na maioria das vezes, outros
critérios de interpretação, fora do tipo penal (v.g., resoluções administrativas, portarias etc.).
A tendência de criminalização nesses moldes é justificada pela necessidade de abarcar um maior
número de condutas, sem que se precise qual o bem jurídico realmente protegido, 48ou, o que é pior,
qual à margem de ação do sujeito dentro de determinadas esferas, 49o que redundaria em restrição
de determinadas atividades, principalmente no âmbito econômico.
Outro argumento para justificar essa tendência de redação de tipos imprecisos (abertos) é a de que
este fato permite a punibilidade de uma gama maior de situações, que são variáveis diante do
contexto econômico e das condutas que se pretende abarcar. Assim, dita criminalização de certos
comportamentos econômicos deve-se ao fato de sua indesejável presença e a fluidez típica deve ser
a presença constante nestes casos, 50ou seja, a solução diante da incompetência do legislador em
outras áreas de atuação.
Portanto, os critérios norteadores do princípio da legalidade são deixados de lado e o legislador,
dentro de uma "política criminal" sem qualquer critério, diante de conflitos que não consegue
resolver, encontra a solução na incriminação de condutas, olvidando-se, no caso, de avaliar a
efetividade da solução.
Aliás, nesse sentido o princípio da intervenção mínima também é deixado de lado, pois cada vez
mais a tendência é a utilização do Direito Penal, mesmo que se trate de políticas populistas
(simbólicas) sem qualquer efeito de comprovação. Portanto, devemos evitar cair na tentação de
estender ao Direito Penal o papel promocional que corresponde a outros setores do direito em um
Estado Social. É exatamente contrária a aspiração do Direito Penal aquela posição que considera
este ramo do direito como idôneo para resolver os principais problemas de uma sociedade em crise.
51
Nesse sentido, Mir Puig leciona que o princípio da intervenção mínima do Direito Penal choca com a
tendência que atualmente se verifica, ou seja, a de uma atualização do Direito Penal como
instrumento meramente sancionador, de apoio a normas não-penais. Essa tendência conduz o
Direito Penal a insinuar-se por qualquer lugar, a converter-se cada vez mais em simples sancionador
da violação de normas de outra natureza: civil, mercantil, administrativa. Essa tendência se traduz na
proliferação do Direito Penal - alguns dizem em sua prostituição. 52
Portanto, essa nova tendência que caracteriza a "moderna" política criminal não é a preconizada até
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certo tempo, com descriminalização e a atenuação de penas, mas com a nova criminalização e
agravamento das penas já existentes. Concentra-se nos tipos e ameaças penais, e não nas
conseqüências do Direito Penal. Ocupa os campos que hoje constituem centros de risco na
percepção pública: meio ambiente, economia, impostos, drogas, processamento de dados. 53
Assim, o Estado instrumentaliza a proteção destes bens jurídicos não através do tipo de delitos de
dano ou lesão (entre cujos pressupostos de punibilidade está a comprovação de um dano concreto e
sua causação pelo imputado), mas por delitos de perigo (geralmente abstrato) para os quais é
suficiente com a comprovação de uma ação (que o legislador proibiu como perigosa), 54ou, ainda,
utiliza-se de cláusulas extremamente abertas, dificultando a compreensão pelo intérprete.
Nesse contexto, a atual política criminal ruma para o caminho que tende a superar o modelo penal
garantista e substituí-lo por outro que se denomina modelo penal da segurança do cidadão, 55onde
entram em jogo a já referida antecipação e punição de estados prévios do delito, uma maior
elasticidade do rol de autoria, uma nova gama de bens jurídicos coletivos etc.
Porém, de acordo com Díez Ripollés, a afirmação de que os sentimentos de insegurança difundidos
entre amplos setores sociais são pequenos diante da realidade, por mais que isso se formule
pensando em novos riscos tecnológicos ou sócio-econômicos. 56
Por isso, devemos evitar as tentações de reagirmos diante das dificuldades utilizando-se esse "novo
Direito Penal", que compreende no fundo posturas simbólicas ou promocionais, mas, acaba por
encobrir outros problemas políticos e sociais. De outro lado, ainda que muitas críticas formuladas às
propostas de modernização do Direito Penal não afetem os seus fundamentos político-criminais, mas
a defeituosa técnica legislativa empregada, isso não pode fomentar o conformismo e sim impulsionar
os avanços na depuração dos conteúdos de tutela e dos níveis de intervenção. 57
Dito de outro modo, o Direito Penal Econômico não pode servir de salvaguarda para situações de
descontrole do Estado, ou melhor, como instrumento eficaz para arrecadação de tributos. Primeiro,
porque já restou comprovado que este efeito é meramente simbólico ou populista, atendendo mais
aos anseios sociais de respostas políticas do que de fato as medidas para as quais se dirige.
Segundo, porque o Direito Penal não pode intervir em outros ramos do direito (civil, administrativo,
tributário, previdenciário etc.) como reforço, porque estaríamos diante de uma constante tensão entre
as liberdades necessárias de mercado dentro de um Estado Social e Democrático de Direito e
ameaça de intervenção reguladora da economia através do Direito Penal.
Portanto, depois destas considerações sobre os problemas enfrentados pelo Direito Penal e a
política criminal existente e, aceitando-se a intervenção do Direito Penal como regulador, em
determinados casos, da ordem econômica, mister que se respeite o princípio da taxatividade.
Princípio que exige que os textos legais que trazem as normas penais sancionadoras descrevam,
com suficiente precisão, quais as condutas que estão proibidas e quais a sanções que serão
impostas nos casos de descumprimento.
A razão de ser desta exigência de precisão consiste na proteção da certeza jurídica e da
imparcialidade na aplicação do Direito. Somente se o direito sancionador está expressado com
clareza podem os cidadãos saberem com certeza, depois de consultar as disposições jurídicas
relevantes, quais comportamentos que podem ser sancionados e qual a pena correspondente.E
somente se o direito sancionador é preciso se logra limitar de modo efetivo aos órgãos encarregados
de exercer o poder de punir, assegurando que darão a cada caso a resposta punitiva que
prescrevem as normas, sem introduzir discriminações entre os cidadãos. 58Também impede a
interpretação arbitrária na hora de aplicação do preceito correspondente à conduta praticada, pois os
tipos abertos deixam esta margem ao aplicador da lei.
Assim, ainda que ocorra a utilização de cláusulas gerais (abertas), isso não pode conduzir a
aceitação de que se deixe de apreciar a exata definição dos elementos do tipo como um sintoma ou
decorrência de uma idéia forte de garantia, porque é nessa mesma idéia (de justiça protetora) que
acaba sintetizado o inarredável valor axiológico da tipicidade penal - que, de resto, enquanto
princípio impreterível (aliás, constitucionalmente consagrado), nos servirá com particular acuidade no
perímetro do Direito Penal Econômico, como base de critérios prático-normativos. 59
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ECONÔMICO: uma crítica aos tipos penais abertos
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(1) Ver por todos, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. t. I. Trad.de Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 52 e ss.
(2) Em sentido contrário, WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. de Juan Bustos Raírez y
Sergio Yáñez Pérez. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 3, defende que a missão do
Direito Penal, antes de proteger bens jurídicos, é a de assegurar a real vigência (observância) dos
valores do ato da consciência jurídica, no sentido de fortalecimento de permanente fidelidade
jurídica. Também em sentido contrário, JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano de
Murillo. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 45 e ss., quando argumenta que a função do direito
penal é a de manter as expectativas normativas, ou seja, a vigência da norma. No mesmo sentido de
Jakobs, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Intrução à obra de Günther Jakobs. Direito penal e
funcionalismo. Trad. de André Luís Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 15,
assinala que o que protege o direito penal são os mecanismos que permitem manter a identidade de
uma sociedade, é dizer, as expectativas fundamentais para sua constituição. Ver também,
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; CANCIO MELIÁ, Manuel. Um novo
sistema do direito penal. Trad. de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Barueri: Manole,
2003, p. 9.
(3) Sobre uma nova concepção de bem jurídico constitucional, STRECK, Lenio Luiz e FELDENS,
Luciano. Crime e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 22 e ss.
(4) CANCIO MELIÁ, Manuel. O estado atual da política criminal e a ciência do direito penal. Direito
penal e funcionalismo. Trad. de Lúcia Kalil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 91.
(5) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier libros jurídicos, 2005, p. 247.
(6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal
em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 40.
(7) Sobre o direito penal simbólico, ver CANCIO MELIÁ, Manuel. O estado atual da política criminal e
a ciência do direito penal. Direito penal e funcionalismo, p. 93 e ss.
(8) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier libros jurídicos, 2005, p. 247.
(9) Sobre os elementos normativos, MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte
general . 1. Trad. de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, 1994, pp.
365/366, assinala que quando se trata de elementos normativos o juiz, de maneira expressa ou
tácita, para efetuar uma valoração dos conceitos dados pelos métodos de interpretação que ele
dispõe, remete-os a normas e padrões valorativos estranhos ao tipo penal.
(10) BACIGALUPO, Enrique. Princípios de derecho penal. Parte general . Madrid: Akal/Iure, 1997, p.
150, observa que nos casos de elementos normativos, o autor deve fazer uma valoração das
circunstâncias em que atua e essa valoração deve ajustar-se a do termo médio da sociedade.
Porém, salienta o autor que as margens para o erro são sumamente amplas e os problemas que
decorrem disso são extremamente complexos.
(11) A dificuldade extrema aparece justamente nos delitos econômicos, onde grande parte das
condutas necessitam de complementação de regras que não dizem respeito ao direito penal,
portanto, dificultam a compreensão do intérprete, seja ele o autor do fato ou, o próprio juiz. Além
disso, os problemas relativos a compreensão dos elementos normativos dizem respeito também ao
erro e seu tratamento, nesse sentido, ver CUELLO CONTRERAS, Joaquin. El derecho penal
español. Parte general . Madrid: Civitas, 1996, p. 437. Assim, se o autor entendeu o significado (o
sentido) do elemento normativo, atuou de forma dolosa, contrariamente, se valorou os fatos de forma
discrepante ao direito, seguirá atuando dolosamente, porém, incorrerá no erro de proibição.
(12) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Hacia el drecho penal del "estado de la prevención". Libertad
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económica o fraudes punibles? Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 311.
(13) JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e
trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56.
(14) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal
em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, pp. 17 e 18.
(15) JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio, ob. cit., p. 57-9.
(16) JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e
trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 65.
(17) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal
em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 19.
(18) PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre o direito penal do risco e direito penal do inimigo:
tendências atuais em direito penal e política criminal. IBCCRIM, ano 12, n. 47, março-abril 2004. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31-4. Sobre o problema, ALBRECHT, Peter-Alexis. El derecho
penal en la intervención de la política populista, em La insostenible situación del derecho penal.
Granada: Editorial Comares, 2000, p. 473.
(19) Id. ibid., p. 37.
(20) Id. ibid., p. 38.
(21) PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 39.
(22) Nesse sentido, HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Trad. de Patrícia Ziffer.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995, p. 49 e ss.
(23) BARATTA, Alessandro. Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales,
la política criminal y el pacto social. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: Editorial B de F, pp.
175 e 176.
(24) Id. e p. 176.
(25) Id., ibid. e p. 177.
(26) Id. e p. 177.
(27) Id.
(28) Id., ibid. e p. 179.
(29) Nesse sentido, FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Para uma dogmática do direito penal secundário.
Direito penal econômico e europeu: textos doutrinários. v. 1. Problemas gerais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998, p. 44.
(30) Id., ibid. e p. 180.
(31) Id., ibid.
(32) Ver o art. 4.º,§ 2.º, da Lei 9.613/98, que trata da lavagem de dinheiro, onde se inverte o ônus da
prova sobre a licitude dos bens apreendidos.
(33) RHC 85.658/ES, rel. Min. Cezar Peluzo; HC 84.768/PE, rel. Min. Ellen Gracie; HC 80.549/SP,
rel. Min. Nelson Jobim.
(34)RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho penal. parte general. Madrid: Civitas, 1978, p.
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287, assinala que a introdução de cláusulas gerais nos tipos penais constitui uma técnica legislativa
recusável.
(35) Ver a respeito da taxatividade, PITOMBO, Antônio Sérgio de Moraes. Considerações sobre o
crime de gestão temerária de instituição financeira. Direito penal empresarial. São Paulo: Dialética,
2001, p. 51.
(36) JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte general. 4. ed. Trad. de José Luis
Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 223. Ver sobre o tema, ROXIN,
Claus. Derecho Penal. parte general. t. I. Trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 298 e ss.
(37) JESCHEK, Hans-Heinrich, op. cit., 223.
(38) DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Alternativas a la actual legislación de drogas. Cuadernos de política
criminal. Madrid, n. 46, 1992, p. 78; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 11.
ed. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 569, faz uma crítica referente a outros tipos penais que se
utilizam de cláusulas abertas.
(39) Nesse sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 286, refere que todo o tipo
aberto supõe uma sensível limitação ao princípio da legalidade. Sobre o princípio da legalidade,
BACIGALUPO, Enrique. Princípios de derecho penal. 5. ed. Madrid: Akal, 1998, p. 55 e ss.; LUZÓN
PEÑA, Diego-Manuel. Curso de derecho penal. Parte general. Madrid: Universitas, 1996, p. 81; MIR
PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 4. ed. Barcelona: PPU, p. 75 e ss.
(40) MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo: Malheiros,
1996, p. 60.
(41) Idem, p. 60.
(42) CORREIA, Eduardo. Introdução ao direito penal econômico. Direito penal econômico e europeu:
textos doutrinários. v. 1. Problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 302.
(43) FARIA COSTA, José e COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre a concepção e os princípios do
direito penal econômico. Direito penal econômico e europeu: textos doutrinários. v. 1. Problemas
gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 355.
(44) GIACOMOLLI, Nereu José. Função garantista do princípio da legalidade. Revista
Ibero-americana de Ciências Penais. Coord. de André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli e Pedro
Krebs. Porto Alegre, n. 0, maio-agosto, 2000, p. 41-55.
(45) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena em la jurisprudencia constitucional. Madrid:
Civitas, 2002, pp. 25 e 26.
(46) GIACOMOLLI, Nereu José, op. cit., p. 49.
(47) MORAES, Maurício Zanoide. O problema da tipicidade nos crimes contra as relações de
consumo. Direito penal empresarial. São Paulo: Dialética, 2001, p. 193.
(48) Em relação ao bem jurídico protegido, veja-se, por exemplo, a Lei 9.613/98, que trata dos crimes
de lavagem de dinheiro, porém, ainda que a doutrina no Brasil incline-se pela ordem econômica, esta
não se vê afetada pela reciclagem de capitais.
(49) A preocupação sobre âmbitos de competência é outro fator preocupante, pois, parte da doutrina
acaba interpretando a teoria do domínio do fato de maneira desmesurada, atribuindo, assim, a
qualquer sujeito que tenha uma atividade dentro da organização como responsável. Ver a respeito,
CALLEGARI, André Luís. Participação (punível?) de agentes financeiros no delito de lavagem de
dinheiro. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, ano 5, n. 10. Porto Alegre: Centro de Estudos
Ibero-Americano de Ciências Penais/Escola Superior do Ministério Público, 2004, p. 47 e ss.
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(50) MORAES, Maurício, ob. cit., p. 193.
(51) CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva, lavagem de dinheiro e outros temas do direito
penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 194.
(52) MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona:
Ariel, 1994, p. 154.
(53) HASSEMER, Winfried. Critica al derecho penal de hoy. Trad. de Patrícia S. Ziffer. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1995, p. 58.
(54) Idem, p. 59.
(55) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier libros jurídicos, 2005, p. 243.
(56) Idem, p. 278.
(57) Nesse sentido, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ob. cit., p. 278.
(58) FERRERES COMELLA, Victor. El principio de taxatividad en matéria penal y el valor normativo
de la jurisprudencia. Madrid: Civitas, 2002, p. 21.
(59) FONSECA, Hugo Duarte. Direito penal econômico: da autonomia dogmática à integridade dos
princípios. Temas de direito penal econômico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 191.
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