Resumo_IED_-_Parte_I

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Resumo IED - Felipe Dias Ferreira 
"O direito privado é a disciplina jurídica do relacionamento das pessoas dotadas do mesmo 
grau de autonomia e independência. 
“O direito público é a disciplina jurídica da integração das pessoas...” 
A separação entre direito público e privado advém de sua origem histórica, no direito romano, 
e importada pelo direito brasileiro, pois a formação acadêmica dos que constituíram a 
doutrina brasileira foi dada na Europa, fazendo com que a separação do direito seja feita tal 
qual é na Europa. É mantida por questões didáticas, pois vemos que, relativizando, as noções 
de público e privado se misturam. 
Direito Público: Direito público é todo aquele que relaciona uma das partes da relação jurídica 
com o Estado, não apenas como mediador. Concerne o que regulamenta a sociedade e 
estrutura o próprio Estado, e não os interesses entre os particulares. 
Divisão clássica contendo o direito constitucional como maior exemplo, além do penal, 
administrativo, tributário, financeiro e internacional. 
Direito Privado: Concerne a relação entre os particulares, composto basicamente pelo direito 
civil e seus desdobramentos (Comercial e Empresarial). O Estado participa passivamente 
apenas regulando as relações e o processo em si. No fim, o Direito Privado vai se focar apenas 
no que se refere ao patrimônio. 
Direito Social: Tudo o que remete aos direitos dos cidadãos, no âmbito do Direito do Trabalho, 
previdenciário e seus desdobramentos. 
Direito Difuso: Todo direito classificado difuso é aquele em que o papel do Estado não está 
bem definido enquanto agente ou apenas regulador passivo da relação jurídica. 
- História de IED 
A história da matéria pode ser estudada com seus nomes antigos como Introdução a Ciência 
do Direito. Trata de dar um caráter cientificista ao direito, onde o mesmo quer se afirmar 
como ciência. 
- Positivismo 
O Positivismo Jurídico decorre de um movimento histórico que tem início no século XVIII para 
desvincular o embate entre Direito Natural e Direito Positivo, ambos vistos até o momento 
como fontes de direito em mesmo peso. Ele nega o Direito Natural, que explica o direito de 
acordo com "normas naturais", advindas da "razão", e se limita ao Direito Positivo, onde a 
norma escrita é a única fonte possível de estruturação do direito. A partir disso, se define o 
direito com caráter cientificista e não apenas determinista. 
 
- Processo de Conhecimento Indutivo x Dedutivos 
Existem dois métodos de constatação Científica, o indutivo e o dedutivo. O primeiro baseia-se 
no princípio de analisar, a partir de eventos particulares, uma regra geral que os englobe. Já o 
método dedutivo parte da análise de dois casos e tenta correlacioná-los. 
 
- Empiricismo do Direito 
Com a percepção do direito como ciência pelos positivistas, iniciou-se um movimento de 
identificação do direito onde se explica o que é Direito pelo que o Direito se define. Por 
exemplo, conseguimos a definição de Estado observando aquilo que o Estado faz e representa. 
Logo, a partir dessa visão indutiva de estudo do Direito, temos sua empiricidade confirmada, 
onde o Direito se auto-afirma a partir de suas definições. 
- Publicista x Privatista (senso comum teórico) 
A separação público/privado é objetivo de uma sociedade capitalista, de organização concreta 
e real dessa sociedade. Ela não tem, pois, senão coexistência fantasmática ou puramente 
ideológica, ou seja, ela não tem uma necessidade real no plano da ciência. 
- Limites do Direito Público e Privado 
A divisão clássica e didática do Direito em Público e Privado não apenas se apresenta em 
caráter didático, mas também tem uma razão histórica de assim ser. Na França, o curso de 
Direito era lecionado em caráter de ciclo básico, para depois se decidir em qual área se 
especificar: Direito Público, que se relacionava com todo o direito ligado ao Estado; e Direito 
Privado, regulando as interações interpessoais dos patrimônios. 
Como a história nos mostrou, seguimos os moldes das universidades européias de Direito 
quando importamos conhecimento para a formação dos cursos dentro do país, logo, 
carregamos também essa noção da divisão dos direitos. 
Porém, como se vê em Miaille, não é simples o limite que se coloca para distinguir ambos os 
direitos como estáticos. Temos o exemplo do Direito Penal, que por mais que seja 
representado no Brasil pela figura do Promotor, na França, por exemplo, era estudado na 
categoria de Direito Privado. 
A razão disso é que os franceses entendiam que no Direito Penal, se exerce o Direito de forma 
privada para proteger o cidadão, logo, por mais que venha do princípio conhecido em que o 
Estado protege os demais cidadãos na esfera penal, também há o ponto de vista que um 
advogado dialoga com outro para proteger os indivíduos, a vida, a honra e a propriedade, 
sendo essas máximas do Direito Privado. 
Portanto, no fim das contas, o que muda a concepção do que é direito privado ou público é, na 
verdade, a ótica em que se enxergam as relações jurídicas, podendo tudo ser relativizado para 
o âmbito do Direito Privado se enxergado de outro ponto de vista. 
Assim, o binômio público/privado, segundo Miaille, por mais que distinga de maneira didática 
para se estudar os direitos, possui brechas interpretativas na unidade do mesmo. Tudo se 
mostra relativizado na questão civil, pois os primeiros serviços públicos foram criados por 
burgueses colocados no poder, logo, há a confusão do que seria público e privado desde a 
criação dos serviços públicos em si. 
 
- Dogmática x Crítica 
Há, no direito, um debate ferrenho entre os usos dessas duas fontes de leis para balancear 
qual prepondera sobre a outra. A dogmática, ou norma jurídica, fonte jurídica principal no 
direito brasileiro, segue o modelo normativo de análise de casos, onde se adéqua um caso à 
interpretação de lei que exista. É preponderante no direito brasileiro por fatores históricos. 
Já a visão crítica, ou da jurisprudência, tenta aproximar casos semelhantes e, a partir disso, 
aplicar penas semelhantes. É mais utilizado nos Estados Unidos e países da Common Law, 
tendo, para o Direito Romanista, um caráter de ciência jurídica secundária, e não uma fonte 
direta do direito. 
Seu uso secundário vem ganhando cada vez mais força no Brasil pela facilidade de acesso à 
informação de casos pelo advento da internet, assessorando casos semelhantes que 
requeiram a decisão de um mesmo juiz, onde o mesmo é incentivado a manter coerência 
entre julgamentos similares. 
 
- Teoria Pura do Direito de Kelsen 
. Histórico 
Hans Kelsen, austríaco nascido em outubro de 1881, foi autor de muita importância na 
primeira metade do século XX no que tange a consolidação do direito positivo com sua teoria 
pura do direito. 
Ela surge em meio a um momento histórico conturbado do crescimento do nazi-fascismo na 
Europa e, com isso, uma realidade da escola sociológica do direito que começa a verter para 
determinadas áreas que, segundo Kelsen, não eram adequadas ou legítimas, como o conceito 
de identidade e espírito do povo, cada vez mais forte em decisões jurídicas da época, onde 
poderia se fazer qualquer coisa que não estivesse legislada em nome desses conceitos. 
Tendo isso em vista, a Teoria Pura do Direito surge como um freio para preceitos que ferissem 
diretamente a lei, negando contribuições de outras áreas da ciência, como sociologia e 
filosofia, dentre outras. Kelsen buscava um direito “puro”, auto-explicável e auto-sustentável, 
negando, então, as correntes sociológicas de época. 
O Direito, então, era destituído de moral, e se define pelo que o Direito diz que ele mesmo 
seja. “O direito se estrutura a si mesmo”. 
. Caráter NormativoKelsen deixa claro que dentro do Direito, ele sempre se realizará pela e a partir da força, como 
norma coativa. Como a norma é direcionada a ação dos particulares, ele determina como os 
particulares devem agir. Logo, o descumprimento dessa norma deve ser aplicado uma sanção. 
Para uma norma ser norma, precisa ser sanção. Não que não existam normas sem sanção, mas 
elas são irrelevantes para o direito, possuem apenas caráter organizacional e estrutural. O 
direito é estabelecido como uma ordem coativa. 
Como no direito ele mesmo se estrutura, uma norma é estabelecida apenas por outra norma. 
Com essa retroação das normas, chegaremos a uma Norma Fundamental, que é uma norma 
que é pressuposta, algo que legitima um ato e não é tátil. 
Quando é dita a condição de validade da norma, ele percebe que toda norma deve ser eficaz. 
Não conseguimos dissociar isso da questão da sanção. Se o Estado continua sancionando, ela 
continua utilizando a norma. 
. Vigência e Eficácia 
Uma norma é considerada vigente quando existe uma lei que a objetive, ou seja, quando se 
torna uma lei escrita e aprovada. Logo, mesmo que o ato de vontade que a inspirou não exista 
mais em um espaço de tempo posterior, a norma continua vigente até revogação ou alteração 
da mesma. 
A vigência da norma se dá a partir da possibilidade de uma conduta que possa ser violada. Não 
há vigência em norma que não demonstre eficácia, ou seja, se uma norma é criada a qual não 
há conduta em desacordo, não deve ser vigente por não ser eficaz em regular a sociedade. 
A vigência de uma norma pode ser ilimitada ou limitada, no último caso, em caráter espacial 
ou temporal. A norma pode ter vigência ilimitada quando não dependa de um local ou período 
específicos de aplicação, sendo vigente até segunda lei posterior que a exima. Já no caráter 
limitado, uma norma pode ter validade em certo período de tempo, como no caso de 
temporada de caça, ou espacial, no caso de leis federalistas que apenas tenham vigência nos 
estados que a fizerem. 
- Ser e Dever ser 
Kelsen utiliza os preceitos do ser e dever ser para generalizar um problema da aplicação das 
normas quando traduzidas para a realidade. As normas, ou o “dever ser”, são preceitos que 
deveriam ser aplicados à sociedade de forma a regular os limites de ação de suas condutas. 
Porém, como visto, uma norma é eficaz apenas quando há possibilidade de descumprimento 
da mesma, ou seja, o “dever ser”, até por definição, não necessariamente se traduz no que 
realmente acontece, o “ser”. 
Usando como exemplo do homicídio, o “dever ser” regula que ele não deva ocorrer, mas o ato 
de vontade individual pode ou não obedecer ao que está na norma, então o matar ou não 
matar corresponde aos possíveis “ser” dessa hipótese, mostrando que nem sempre o “dever 
ser” vai transparecer para o “ser”. 
No “dever ser”, além de comandos, também estão no campo semântico de análise o “ter 
permissão” e “poder fazer”, pois uma norma não apenas estabelece comandos, mas também 
permissões. 
. Direito e Moral 
Para Kelsen, há uma distinção entre Direito e Moral, mesmo que por vezes um preceito moral 
possa se traduzir em norma. 
Existem condutas morais, pautadas pelas mais diversas esferas de interação interpessoais, seja 
em esfera religiosa, de grupos de convivência, determinadas culturas, mas elas não devem ser 
confundidas com o que é norma jurídica. 
A distinção entre ciência jurídica e da moral é que a jurídica tem como objeto o direito 
enquanto norma, o conjunto de normas que forma o estado. Leis, sentenças, normas 
processuais, constituição, etc. são objetos da ciência jurídica. Já a ciência moral, chamada por 
Kelsen de Ética, trata se determinada conduta, norma ou fato é ruim, se é justa ou injusta. 
Logo, quando Kelsen fala que a justiça não é absoluta, pois é relativa, se diz que não se pode 
fazer uma ciência da moral, pois perde a questão científica da ciência jurídica. 
A moral é o caráter de subjetividade que o direito não tem. Você pode se sentir culpado pelo 
ato que você cometa, mas a objetividade que a norma cabe a todos é o direito. Se você faz um 
crime, quem pode te punir? Uma punição moral pode ocorrer em vários âmbitos, mas não 
necessariamente isso é uma sanção estatal, pois não é o direito que a gera. 
Logo, a moral influencia na sua conduta, mas não força a sua conduta. Não exerce coação ou 
coerção. 
. Coerção e sanção 
Coerção é o uso da força pelo direito para que os indivíduos se comportem de acordo com a 
conduta estabelecida. Se você mata, você vai ser punido e sua sanção vai ser força coercitiva 
do Estado. O que não ocorre, por exemplo, se você fizer sexo antes do casamento, pode ter 
uma sanção moral, mas não pode ter coerção do estado, pois não está na lei. 
Logo, mesmo se a disputa entre particulares, como no exemplo de não pagar o aluguel, o 
Estado entra como elemento coercitivo, pois é o único que tem legitimidade para aplicar esse 
tipo de força. O locatário não pode expulsar por força quem aluga, necessita que seja acionado 
o estado para poder aplicar a sanção. 
Sanção pode ser definida como uma ação do estado que faz valer uma norma e obriga alguém 
a se comportar de certa maneira. É uma expectativa de corrigir um comportamento ou 
irregularidade. 
 
- Hierarquia das Normas 
 
A teoria da hierarquia das normas jurídicas é um sistema de medidas de importância e 
relevância de normas, também chamada de “Pirâmide de Kelsen”. 
Temos na camada superior da pirâmide a Constituição da República Federativa do Brasil (no 
caso brasileiro), máxima normativa a qual não pode ser desobedecida ou violada por leis 
hierarquicamente inferiores a ela. Também é equiparável a posição da emenda constitucional 
nesse campo, já que tem poder modificativo da constituição em si, tais como tratados 
internacionais sobre garantias individuais. 
Logo abaixo, identificamos as Leis Complementares, segundas no patamar hierárquico. São leis 
com aprovação mais rigorosa, necessitando de quórum de maioria qualificada, e sua matéria é 
necessariamente expressa na CFRB. Não existe Lei Complementar sobre assunto não 
discernido na CFRB. 
A Lei Ordinária tem como requisito de aprovação o quórum de maioria simples, desde que 
presentes na sessão a maioria absoluta de membros e sua matéria é “residual”, ou seja, ela só 
poderá tratar de assunto que tenha sido “deixado de lado” pela Lei Complementar. Com isso, 
ganha um aspecto de mais praticidade que de importância. 
Na base da pirâmide estão as resoluções e portarias, normalmente de caráter estrutural e 
organizacional dentro das casas do Congresso Nacional, tais quais outros órgãos públicos, com 
caráter não legiferante (de elaborar leis). Por isso sua posição como a parte mais baixa da 
Pirâmide de Kelsen: são ações muito específicas, de caráter restrito e sobre assuntos muito 
próprios, não possuindo a abrangência que uma lei deve ter para ser lei. 
Acima da pirâmide está a Norma Fundamental descrita por Kelsen como um pressuposto 
hipotético estruturante da legitimação e legalização do poder constitucional. 
. Princípio Retributivo e validade de norma 
Toda estrutura de sanção está baseada naquilo que ele chama de princípio retributivo, se algo 
foi feito, a sanção deve ser feita em igual maneira a reparar o que foi feito. 
Norma válida é pleonasmo, segundo Kelsen, pois a norma precisa, para ser válida, necessita 
que a norma hierarquicamente inferior deva ir de acordo à norma superior. Nesse sentido, 
norma válida é pleonasmo porque para a norma hierarquicamente inferior ser editada, ela 
precisa passar pelas regras da constituição. 
 Logo, ela é válida por essência, pois passou por todos os requisitos para que fosse considerada 
válida.