Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Relação entre Moral e Direito Segundo o jurisfilosofo alemão Robert Alexy a moral e o direito podiam ser pensadas em três formas como a tese da vinculação, a tese da separação e a tese da complementaridade. A tese da vinculação e notada nas doutrinas clássicas do direito natural onde havia uma vinculação com o direito para com a moral natural era dada pela razão da ordem cósmica ou divina que construía as regras a partir da lógica dos sistemas, assim propaga a unidade entre moral e direito. A tese da separação definida pelos autores do positivismo jurídico procura criar pressupostos metodológicos para distinguir o campo moral e da ética e o campo do direito e da ciência jurídica, ele determinava em tese que o conceito de direito deve ser definido, ser incluído elementos morais, ou seja, não existia nenhuma conexão necessária entre direito e moral. A tese da complementaridade defendida que o direito e a moral se completavam quando em um discurso jurídico para resolver problemas no direito se corrigia através de e um discurso moral. Sua principal defesa seria que quando fossem insuficientes as suas prescrições haveria uma complementação através do discurso moral. Robert Alexy defende a tese que entre o direito e a moral existe uma relação da complementariedade de maneira que o discurso prático geral (moral). Sofre uma restrição de que discurso jurídico se tratava de um caso especial do direito, mas que quando esse fosse falho de argumentação jurídica seria introduzido de maneira a penetrar no seu interior discurso moral, vem para corrigir os desvios do discurso jurídico cujo o marco de racionalidade não é dado pela razão pura, mas pela razão entendida numa dimensão axiológica é a também a norma deontológica que e composta por regras e princípios essa norma axiológica é propriamente o valor. Desse modo os princípios são normas deonticas e onde o discurso prático ingressa no discurso jurídico. Daí sua conceituação de princípio como mandato que é uma das dimensões da lógica deôntica (além de proibido e do permitido). Nessa ocasião também o jurisfilósofo americano afirma que entre o direito e a moral não existe nem separação, nem vinculação muito menos complementaridade ele afirma que entre o direito e a moral tem uma interconexão, porque o direito e a moral compartilham a mesma origem que constitui o argumento jurídico e moral. Considerando que em toda obra de Dworkin argumento jurídico aparece com um tipo específico de argumento moral no seu contexto afirma que a existência do direito é uma justificação moral para a coerção do estado afirmado que o conceito de direito e eliminar e autorizar a coerção governamental, essa sua posição e muito criticada por importantes autores da teoria do direito. O jurisfilosofo Ferrajoli que pregava uma separação exclusiva entre o direito e a moral, descrevia o direito como um simples sistema de regras deixando de lado outros padrões normativos era a favor de um modelo teórico que reconheça uma necessária conexão entre direito e moral e que reconheça o papel de princípio da formação do direito sendo essa posição teórica acarreta num modelo de fundamentação do direito “jus naturalista”. Dworkin participa no que se refere ao problema da “conexão entre direito e moral”. Aliás é possível afirmar pontos de contatos entre a proposta de Dworkin e a de Ferrajoli no juízo da substancialidade a lei quanto leitura moral da constituição apresentam uma defesa dos direitos da minoria, apresentam também uma solução similar para aparente embate entre democracia (governo da maioria) e direitos fundamentais (garantia das minorias). Dworkin propõe uma teoria construtivista edificada a partir da descoberta de que o direito é um fenômeno interpretativo a defesa que se faz é de que a interpretação do direito depende de uma leitura moral. Ferrajoli defende de que o constitucionalismo jurídico e um aperfeiçoamento do positivismo jurídico que identifica como direito apenas a autoridade do Estado, e não reconhece nenhuma instância, seja de ordem cosmológica ou teológica na conexão do direito e moral defende a separação que a conexão pretende impor a todos os valores morais de pessoas ou grupos que estes valores seriam objetivos verdadeiros ou reais, sendo assim uma intolerância para com as opiniões morais, defendia a separação de direito e moral, seria uma necessidade democrática. Ele também defendia como teoria do direito constitucionalismo positivista era tematizava a divergência entre o dever ser (constitucional) e o ser (legislativo) do direito, não admite nem no nível de um modelo de direito, nem no nível da teoria do direito, nem no nível de uma filosofia uma conexão entre direito e moral tendo que ter um limite ao poder dos juízes ao seu arbítrio moral. Isso no caso seriam de que aceitarmos a moral como algo que depende do arbítrio do sujeito no caso o juiz realmente seria um retrocesso reconhecermos algum tipo de vínculo entre o direito e a moral não no intuito de reduzir o poder do juiz e sua independência funcional, mas no intuito de aferir um maior grau de legitimidade na democracia das decisões judiciais. Mas no sentido de opinião segundo Dworkin o argumento e completamente moral e que os juízes descritivos (teóricos) e valorativos (morais) estão em um estado de inter-relação. Nessa discussão teórica vamos usar um exemplo concreto a presunção de inocência e a moralidade que foi LC 135/2010 que foi criou através da indignação do povo brasileiro porque as vagas a serem preenchidas no congresso nacional eram preenchidas por candidatos que estavam respondendo por crimes graves como evasão de divisas, lavagem de dinheiro, peculato e outros tantos crimes contra a administração pública, porque isso se tornou um dos assuntos mais comentados na mídia nacional, na sociedade e também na comunidade jurídica seria uma afronta a moralidade administrativa baseado nessa exigência o congresso deveria criar uma legislação para que houvesse o cumprimento constitucional que está prevista nos artigos 14, § 9 e 37 da CF/1988. Também devemos levar em consideração que no sistema processual brasileiro trata no princípio da presunção de inocência porque se trata de uma garantia constitucional que impede o Estado de aplicar um tipo de pena que restrinjam direitos a liberdade de ir e vir, direito de votar e ser votado e a constituição exige que só sejam impostas as penas depois de esgotados todas as instâncias de recursos previstas nela, já que para todos os efeitos de presunção de inocência se pode ser considerado culpado quando não couber mais recursos, sendo assim só podem ser considerados inelegíveis se esgotarem os recursos previstos. Diante disso podemos resolver esse problema, se tanto a presunção de inocência quanto a moralidade administrativa estão na mesma constituição, o problema seria resolvido só se encontrasse uma fórmula para garantir que todos os juízes se chegam a mesma resposta em processos complexos, inéditos pois nesse caso que está expressamente na constituição que a presunção de inocência também a moralidade deve ser cumprida por todo e qualquer agente público sendo ele eletivo ou não. Sendo assim a LC 135/2010 está ou não de acordo com a constituição brasileira pensamos que a resposta e preciso avaliar os argumentos apresentados que podem ser através dos princípios da jurisdição constitucional pela integridade e não por moralidade, porque pode ocorrer mas interpretações na decisão que pode ter sido originado pelo raciocínio, por isso o direito nãos se pode importar-se com as convicções pessoais ou morais do juiz e sim decidir por princípios, ao analisar a presunção de inocência deve se levar em consideração o princípio da moralidade administrativa onde se diz que o direito coletivo deve diante do direito individual que cada candidato deve ser presumido inocente até que se termino os recursos. Se suspender o direito de presunção de inocência em virtude de moralizar o processo político e abrir um espaço na institucionalidade usando essa imposição dos direitossociais sobre os direitos individuais constitui um risco a democracia, e passa a ser um atentado contra os direitos fundamentais, sendo assim o plenário firmou-se o posicionamento que é inconstitucional a chamada execução antecipada da pena. Portanto não nos restam dúvidas que a presunção de inocência deva prevalecer nos julgamentos da LC 135/2010.
Compartilhar