Licenciamento compulsório de medicamentos

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X Salão de 
Iniciação Científica 
PUCRS 
 
Licenciamento Compulsório de Medicamentos: entre o direito de 
patente e o direito social fundamental à saúde.
 Jeferson Ferreira Barbosa1, Milena de Araújo Silva1, Helenara Braga Avancine1 (orientadora).
1 Faculdade de Direito, PUCRS.
Introdução
A temática do licenciamento compulsório de medicamentos frente à socialidade do 
direito de patente incita a reflexão sobre a responsabilidade dos entes privados no que se 
refere à concretização do direito fundamental à saúde. Tendo em vista que o acesso a 
medicamentos é considerado como uma das facetas do direito à saúde, consagrado na 
Constituição Federal como um direito social (CARVALHO, 2007), tem-se por objetivo o 
questionamento dessa matéria para investigar sobre a existência da referida responsabilidade.
A patente representa um direito exclusivo e temporário conferido pelo Estado em troca 
da divulgação dos pontos essenciais da invenção, no pressuposto de que será socialmente 
mais produtivo a troca do segredo pela exploração e exclusividade temporária de direito 
(Barbosa, 2002). Essa proteção dos interesses do titular de patente existe para incentivar a 
atividade inventiva, buscando compensar os gastos efetuados para a realização da pesquisa e 
desenvolvimento do novo invento e estímulo para novas invenções.
Com referência ao direito à saúde, aponta-se o conceito sintético e ideal dado pela 
Constituição da Organização Mundial de Saúde no sentido de que seja um estado de completo 
bem-estar físico, mental e social e não a mera ausência de doenças. (WHO, 1946)
A literatura jurídica tem embasado que a patente se caracteriza como uma forma de 
uso social da propriedade porque é um direito limitado por sua função e “existe enquanto 
socialmente útil”. (BARBOSA, 2003) Ademais, que “o direito às patentes farmacêuticas, que 
é individual, encontra-se limitado pelos interesses sociais, ou seja, ocorre uma conjugação da 
esfera individual e social”. (CARVALHO, 2007)
Em matéria de patentes, a regra é o licenciamento voluntário, que consiste em 
autorização para que terceiro explore o objeto de uma patente, mediante uma contraprestação, 
quando for o caso. Entretanto, pode haver, em algumas situações, um licenciamento 
obrigatório, realizado pelo Estado sem o consentimento do titular, mas subsiste a titularidade 
e a necessidade de contraprestação pela exploração do objeto da patente. Esse é o chamado 
licenciamento compulsório que coloquialmente é tido pela expressão “quebra de patente”.
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Optou-se por analisar a matéria de forma a realizar uma abordagem que explicitamente 
aproxime os direitos sociais previstos no Título II art. 6º da CF e a propriedade intelectual, a 
fim de aproximar o direito à saúde como direito social fundamental às patentes de 
medicamentos. Por isso será utilizada a terminologia dos direitos sociais o que se apresenta 
como parcial inovação, na medida em que se busca um diálogo com o mínimo existencial.
No conflito1 “direito à saúde x proteção patentária” existe a necessidade de uma visão 
global2 para a proteção de ambos os bens, uma visão simultaneamente de curto e longo prazo. 
Na tarefa de equilíbrio, frente à eventual conflito, deve-se ter em vista que o dever de 
proteção dos bens fundamentais está entre a proibição de excesso e a proibição de 
insuficiência3.
De outra parte, todos estão vinculados ao dever de efetivação dos direitos 
fundamentais (art. 5º, §1º da CF) e isso assume especial relevância quando nos referimos ao 
mínimo existencial que torna possível o livre desenvolvimento da personalidade. Logo, sob 
essa perspectiva, os direitos fundamentais possuem uma eficácia direita prima facie, também 
nas relações entre particulares (SARLET, 2007).
Devido a esses elementos chegamos aos resultados que serão a seguir apresentados, 
logo após o tópico referente à metodologia.
Metodologia
O trabalho foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica e método dedutivo.
Resultados
Dos dados levantados decorrem as seguintes constatações:
• O licenciamento compulsório exige a aplicação das duas faces da ponderação: 
a proibição de excesso e a proibição de insuficiência.
• O licenciamento compulsório não pode ser uma política pública de acesso a 
medicamentos, mas serve como instrumento para a sua sustentabilidade.
1 Que se refere a um conflito entre direitos fundamentais, já que o privilégio temporário é garantido no art. 5º, 
XXIX.
2 Tendo em vista que Tratados Internacionais que, como o TRIPS em seu art. 31, dispõe sobre o licenciamento 
compulsório.
3Remetemos à definição mais detalhada dada por SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Proporcionalidade e 
Direitos Fundamentais: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. Boletim da Faculdade de 
Direito. Universidade de Coimbra. Vol. LXXXI. Separata. Coimbra, 2005, especialmente a partir da p. 361. A 
análise do autor não se aplica só ao direito penal, mas também aos deveres estatais de proteção dos direitos 
fundamentais como um todo e cabe, particularmente, no nosso contexto de estudo.
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• O caráter social do direito à saúde e do direito de propriedade intelectual 
necessariamente vincula uma responsabilidade frente ao mínimo existencial.
Considerações Finais
O licenciamento compulsório, em si, é utilizável sempre que necessário, dentro dos 
casos previstos na lei nacional e em atenção ao TRIPS. Todavia ele não deve consistir em 
uma política pública, mas sim como elemento de controle e de equilíbrio que possibilite a 
sustentabilidade da concretização de um direito à saúde, em outras palavras, de um acesso 
adequado aos medicamentos.
O licenciamento compulsório de medicamentos, principalmente no caso do precedente 
do medicamento efavirenz4, representa um caso concreto de responsabilidade dos entes 
privados no que se refere à realização do direito á saúde, embora, possa conter outros 
elementos justificadores para a medida estatal.
Referências
BARBOSA, Denis Borges. O que é uma patente. 2002. Disponível em: <http://denisbarbosa.addr.com/114.rtf> 
Acesso em 14.09.2007.
BARBOSA, Denis Borges. A nova regulamentação da licença compulsória por interesse público. 2003 
Disponível em <http://denisbarbosa.addr.com/dohamirim.doc>. Acessado em 02/06/2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. A questão da constitucionalidade das patentes “pipeline” à luz 
da Constituição Federal Brasileira de 1988. Coimbra: Almedina, 2008.
CARVALHO, Patrícia Luciane de. O acesso a medicamentos e as patentes farmacêuticas junto a ordem jurídica 
brasileira. Revista da ABPI. nº 88, Maio/Junho de 2007.
GUISE, Mônica Steffen. Comércio Internacional, Patentes e Saúde Pública. Curitiba: Juruá Editora, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possível, mínimo existencial e direito 
à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos 
Fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Porto 
Alegre, 2008. p. 11/53.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. In: Revista de 
Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Ano 16, n. 61, jan. - mar. 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o direito penal entre 
proibição de excesso e de insuficiência. Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra. Vol. 
LXXXI. Separata. Coimbra, 2005.
WORLD HEALTH ORGANIZATION (WHO). Constitution of theWorld Health Organization. 1946. 
Disponível em <http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_en.pdf>. Acessado em 03/06/2009.
4 Licenciamento compulsório do medicamento anti-retroviral efavirenz realizado pelo Decreto 6.108/2007 em 
04 de maio de 2007.
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