Maus Tratos e Rixas

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Art. 136 – Maus-tratos
1. OBJETO JURÍDICO 
Assim como os demais crimes de perigo, tutelam-se a vida e a saúde humana daquele que está sob a autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
 2. ELEMENTOS DO TIPO E SUJEITOS DO CRIME
 2.1. Ação nuclear 
A ação nuclear do crime é o verbo “expor”. Trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Considera-se como tal aquele em que o tipo penal descreve várias modalidades de execução do crime. Dessa forma, poderá o agente expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, pelos meios executivos expostos a seguir. 
2.1.1. Privar de alimentos 
Trata-se de modalidade omissiva do crime em questão. A privação de alimentos pode ser relativa ou absoluta. Basta para a caracterização do delito a supressão relativa de alimentos. A privação absoluta poderá, conforme o caso, ser meio de execução de crime de homicídio se presente o animus necandi. Se, contudo, a privação total durar curto período, de modo a expor a vítima a situação de perigo, haverá o crime de maus-tratos; se houver privação de cuidados necessários, trata-se igualmente de modalidade omissiva do crime em tela. Refere-se o dispositivo legal aos cuidados exigíveis à preservação da vida ou da saúde das pessoas de que trata o tipo penal, por exemplo, ausência de assistência médica, condições para higiene pessoal, vestimentas, leito, exposição às intempéries. 
2.1.2. Sujeitar a trabalho excessivo ou inadequado 
Trabalho excessivo é aquele que supera o limite da tolerância e provoca fadiga extraordinária, devendo levar-se em conta a idade da vítima; trabalho inadequado é aquele incompatível com as condições da vítima, como a idade, o sexo e o desenvolvimento físico. 
2.1.3. Abusar de meio corretivo ou disciplinar
 Abuso consiste no uso ilegítimo, imoderado, excessivo, dos meios de correção e disciplina. Mencione-se que há aqui um elemento subjetivo específico que diferencia essa figura das demais. É o que nos ensinam Nélson Hungria e Heleno Fragoso (1979, v. 5, p. 451).
Tal excesso pode consistir em violência tanto física (castigo corporal) quanto moral (ameaçar, aterrorizar a vítima). Ressalta-se que a lei não veda a utilização dos meios de correção ou disciplina, mas tão somente o seu uso imoderado. Dessa forma, o uso de cinta, vara de marmelo ou pedaço de pau contra o filho, por exemplo, caracteriza o emprego abusivo daqueles meios. Tal não ocorre se o pai, moderadamente, com finalidade educativa, aplica-lhe algumas palmadas nas nádegas. Veja-se, portanto, que o jus corrigendi ou disciplinandi há de ser exercido sempre de maneira moderada para que seja considerado legítimo. 
2.1.4. Crime de maus-tratos e a Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97)
De acordo com o art. 1 o , II, da referida lei, constitui crime de tortura submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo. 
Pena – reclusão, de dois a oito anos. 
Esse tipo de tortura muito se assemelha, portanto, ao crime de maus- -tratos na forma estudada. O crime de tortura, contudo, ao contrário do crime de maus-tratos, apresenta-se da seguinte maneira:
 - Elemento normativo: o delito de tortura exige, para a sua configuração típica, que a vítima padeça de um intenso sofrimento físico ou mental; cuida-se, aqui, portanto, de situações extremadas, por exemplo, aplicar ferro em brasa na vítima.
 - Elemento subjetivo: exige-se que o móvel propulsor da conduta seja a vontade de fazer a vítima sofrer, por sadismo, ódio etc.
 2.2. Sujeito ativo 
Só pode ser autor a pessoa que tem outra sob sua guarda, autoridade ou vigilância para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia, pois se trata de crime próprio. Na precisa lição de Nélson Hungria e Heleno Fragoso (1979, v. 5, p. 450). Observe-se que, se inexistente essa vinculação jurídica entre o sujeito ativo e o passivo, o crime será outro, como o de exposição a perigo de vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP).
 2.3. Sujeito passivo
 São as pessoas que estão sob a autoridade, guarda ou vigilância de outra, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Deve haver necessariamente uma relação subordinativa entre o agente e a vítima. Dessa forma, a esposa não pode ser sujeito passivo desse crime se maltratada pelo marido, na medida em que não existe vínculo de subordinação, ou seja, o marido não exerce autoridade, guarda ou vigilância sobre a esposa. Pela mesma razão, não poderá ser sujeito passivo do delito em tela o filho maior de idade. Nessas hipóteses, poderá o agente responder pelo crime de lesões corporais (art. 129 do CP) ou crime de exposição a perigo de vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP).
 3. ELEMENTO SUBJETIVO
 É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de maltratar a vítima, de modo a expor a sua incolumidade física ou psíquica a perigo. Admite-se o dolo na modalidade direta ou eventual. Trata-se aqui de crime de perigo; se for a intenção do agente causar lesão na vítima ou a sua morte (animus laedendi ou animus necandi), contudo, o crime será outro (lesão corporal ou homicídio). 
4. MOMENTO CONSUMATIVO 
Consuma-se o delito com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano por meio de uma conduta ativa ou omissiva. Trata-se de crime de perigo concreto, de modo que ele não se presume, devendo ser comprovada caso a caso a situação periclitante criada pelo agente. Desse modo, se o meio de correção empregado (aplicar algumas palmadas nas nádegas de uma criança) não acarretar qualquer perigo para a incolumidade pessoal da vítima, não haverá configuração do crime em tela.
 5. TENTATIVA
 A tentativa não é possível nas modalidades omissivas do crime em tela (privação de alimentos ou privação de cuidados indispensáveis). É admissível somente nas modalidades comissivas em que há um iter criminis a ser fracionado. 
6. FORMAS 
6.1. Simples 
Está prevista no caput do art. 136 do CP. Pena – detenção, de dois meses a um ano, ou multa. 
 6.2. Qualificada 
a) as formas qualificadas estão previstas nos § § 1 o e 2 o do art. 136 do CP. O crime será qualificado quando da exposição resultar: a) lesão corporal grave (pena – reclusão, de um a quatro anos);
 b) morte (pena – reclusão, de 4 a 12 anos). Trata-se de crime preterdoloso. Há dolo no crime antecedente e culpa no consequente. Dessa forma, o resultado qualificador jamais poderá ter sido desejado pelo agente. 6.3. Culposa Não há previsão da modalidade culposa do crime em tela. 
7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA 
Está prevista no § 3 o , acrescentado pelo art. 263 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Prevê o aumento de pena de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 anos. Veja comentários sobre o tema no tópico 9.5.1 do capítulo relativo ao crime de homicídio. Nessa hipótese, não poderá incidir a agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do CP. 8. 
8.QUESTÕES DIVERSAS
a) Agravantes – incidência: por ser circunstância que integra o crime, o abuso de autoridade, a teor do caput do art. 61, II, f, do CP, não agravará genericamente a pena do agente, do contrário haverá bis in idem. Da mesma forma, se a vítima é descendente do agente, não incidirá a agravante do art. 61, II, e, do CP.
 b) Maus-tratos e o art. 232 do ECA – aplicação do princípio da especialidade: poderá incidir, pela aplicação do princípio da especialidade, a figura típica do art. 232 do ECA, se o agente submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento. 
c) Art. 233 do ECA e a Lei de Tortura – revogação: o art. 233 do ECA, que estabelecia o crime de tortura contra criança e adolescente sob a autoridade, guarda ou vigilância do agente, foi revogado pelo art. 4 o da Lei de Tortura.
d) Maus-tratos e injúria – se os maus-tratos constituem meio vexatório, o crimepoderá ser outro: injúria (art. 140 do CP). Por exemplo, esbofetear o filho em público.
 e) Maus-tratos e lesões corporais – distinção: - Maus-tratos: constitui crime de perigo. O elemento subjetivo é o ânimo de maltratar o sujeito passivo que esteja em uma das condições previstas no artigo e, assim, expor a perigo a sua incolumidade física e psíquica. Embora possa acarretar dano ao sujeito passivo, o crime é essencialmente de perigo. - Lesões corporais: constitui crime de dano. O elemento subjetivo é o animus laedendi, vontade de causar dano à integridade física ou psíquica do agente.
 9. AÇÃO PENAL 
Trata-se de ação penal pública incondicionada que independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.
Art. 137 – Rixa
CONCEITO 
É a luta, a contenda entre três ou mais pessoas, que envolva vias de fato ou violências físicas recíprocas, praticadas por cada um dos contendores (rixosos, rixentos) contra os demais, generalizadamente. 
Formas de surgimento
A rixa, segundo a doutrina, pode surgir de maneira:
 a) preordenada ou ex proposito: é a planejada, por exemplo: os rixosos combinam de se encontrar em determinado dia, local e hora para se desafiarem;
 b) de improviso ou ex improviso: é aquela que surge de súbito, de maneira inesperada, quando as condutas são desordenadas, sem que haja previsão anterior dos participantes, por exemplo, pessoas que assistem a um show de música, em que alguns dos integrantes da plateia se engalfinham com os demais, dando início a um entrevero. Note-se que há posicionamento isolado na jurisprudência no sentido de que a rixa deve ser sempre imprevista, surgir sem acordo prévio; tal entendimento, contudo, não é adotado pela doutrina (nesse sentido: JTACrimSP 78/176)
2. OBJETO JURÍDICO
 A vida e a incolumidade física e mental, e, de maneira mediata, a ordem pública.
3. ELEMENTOS DO TIPO E SUJEITOS DO CRIME
 3.1. Ação nuclear 
A ação nuclear do tipo penal é o verbo “participar”, que significa tomar parte, no caso, de briga, contenda. A conduta de participar da rixa será típica tanto na hipótese de atuação desde o início da contenda quanto na de ingresso durante ela. Cessada a briga, não há falar em participação na rixa. A participação pode se dar por diversos meios materiais de atuação. Os meios materiais de atuação consistem na prática de vias de fato ou violência, havendo necessariamente intervenção direta dos contendores na luta, por exemplo, chutes, pontapés; não se exige, porém, o desforço corpo a corpo dos rixosos, pois a rixa pode se dar por arremesso de objetos, disparo de arma de fogo etc. Conforme a doutrina, a violência física é indispensável para a caracterização do crime, não se configurando este nos casos de simples alteração de ânimos, meras discussões ou ofensas verbais, sem que ao menos se chegue às vias de fato. Para a configuração do crime, basta a participação de, no mínimo, três rixosos no entrevero, de modo a não se lograr identificar a atividade de cada um. Se for perfeitamente possível individualizar a responsabilidade de cada um do grupo pelos atos praticados, não há falar no crime de rixa. Em tal hipótese, os envolvidos serão responsabilizados individualmente pelos atos praticados (lesão corporal, homicídio, contravenção penal de vias de fato). 
3.2. Sujeitos ativos
 São os rixosos, no mínimo, três. É irrelevante que, dentro do número mínimo, um deles seja inimputável ou não identificado, ou tenha morrido. Trata-se, assim, de delito plurissubjetivo ou de concurso necessário, só se configurando se houver pluralidade de agentes. Trata-se também de delito de condutas contrapostas, uma vez que os sujeitos agem uns contra os outros. Os rixosos são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos da violência e vias de fato praticadas contra os demais rixosos e sujeitos passivos das condutas pelos outros praticadas contra eles. Importante frisar que a rixa pressupõe confusão, tumulto, em que não se consegue individualizar a conduta dos participantes de modo a responsabilizá-los pelos resultados lesivos cometidos. Sendo possível tal individualização, não há falar em crime de rixa. 
3.2.1. Concurso de pessoas
 O crime de rixa é um crime de concurso necessário, ou seja, a norma incriminadora, no seu preceito primário, reclama como conditio sine qua non do tipo a existência de, pelo menos, três autores. A coautoria é obrigatória, podendo eventualmente haver a participação de terceiro. Na rixa, dessa forma, além dos três agentes ou mais, pode ainda outro indivíduo concorrer para o crime, na qualidade de partícipe, criando intrigas, alimentando animosidades entre os rixentos ou fornecendo-lhes armas para a refrega (CAPEZ, 2000a, v. 1, p. 287). 
Em resumo, temos as seguintes modalidades de participação em sentido estrito no crime de rixa:
 - Participação material: dá-se mediante auxílio. Indivíduo que, sem tomar parte diretamente na rixa, ou seja, sem praticar violência ou partir para as vias de fato, fornece aos seus colegas rixosos punhais ou pedaços de pau, a fim de que continuem no entrevero.
 - Participação moral: dá-se mediante o induzimento e a instigação. O indivíduo, nessa hipótese, sem praticar violência ou partir para as vias de fato, ou sem prestar qualquer auxílio material, atua, por exemplo, no sentido de estimular os seus colegas rixosos a continuarem no entrevero. Como, para configuração do crime de rixa, é necessário que, no mínimo, três participantes entrem em luta corporal, o partícipe moral necessariamente deverá ser o quarto integrante. 
3.3. Sujeitos passivos Os rixosos. 
Conforme dito, cada rixoso é sujeito ativo e, ao mesmo tempo, sujeito passivo em face da conduta dos outros rixosos. Pessoas transeuntes ou próximas também podem ser vítimas desse delito. O Estado é vítima mediata. 
4. ELEMENTO SUBJETIVO 
É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tomar parte na rixa. É o denominado animus rixandi. Se houver, além do ânimo de participar na rixa, o dolo de dano, ou seja, a intenção de ferir ou matar alguém, e se esse desiderato se materializar de maneira identificável, o agente responderá por crime, tentado ou consumado, de lesão corporal ou de homicídio em concurso com a rixa qualificada ou simples, conforme veremos mais adiante, e os demais contendores responderão somente pelo crime de rixa na forma qualificada. Não há forma culposa. Segundo o disposto no art. 137, não é participante de rixa quem nela interfere para separar os contendores. É que nessa hipótese a intenção pacificadora do agente exclui o animus rixandi.
 5. MOMENTO CONSUMATIVO 
Trata-se de crime instantâneo. Dá-se a consumação, segundo a doutrina, com a prática de vias de fato ou violência recíprocas, momento em que ocorre o perigo abstrato de dano. A rixa consuma-se, assim, a despeito de o agente perseverar no confronto, distribuindo novas pancadas. Contrariamente, Magalhães Noronha (1994, v. 2, p. 105) afirmava: “Consuma-se o delito no momento e no lugar onde cessou a atividade dos contendores”. Essa posição, contudo, não é compartilhada pela doutrina. Uma vez ocorrido o entrevero entre os diversos participantes, há uma presunção juris et de jure de perigo.
 6. TENTATIVA
 Segundo alguns doutrinadores, a tentativa é admissível (JESUS, 2000a, p. 458; HUNGRIA, 1958a, v. 6, p. 28) na hipótese de rixa ex proposito ou preordenada, isto é, de rixa previamente planejada, uma vez que nela há um iter criminis a ser fracionado. Desse modo, não há como se afastar a tentativa na hipótese em que os grupos rivais se dirigem ao local marcado e, ao apanharem pedras e paus para o entrevero, são obstados pela intervenção policial (NORONHA, 1994, v. 2, p. 106). 
7. CONCURSO DE CRIMES 
Durante a ocorrência do entrevero, diversos delitos podem ser cometidos pelos rixosos, os quais constituirão crimes autônomos. Os contendores, uma vez identificados, responderão pelos resultados individualmente produzidos em concurso material com o crime de rixa simples. Os demais rixosos, frisese, não responderão por esses crimes,mas apenas pelo de rixa qualificada. 
8. FORMAS
 8.1. Simples
 Está no caput do art. 137 do CP. 
8.2. Qualificada 
Prevê o parágrafo único hipóteses de rixa qualificada, quais sejam:
 a) se ocorre morte;
 b) se ocorre lesão corporal de natureza grave. 
Pena: detenção de seis meses a dois anos. Perceba-se que, na ausência de previsão legal da qualificadora, tais eventos danosos sempre restariam impunes se não fossem identificados os seus autores. Dessa feita, a impossibilidade de se responsabilizar individualmente o autor pelos resultados mais graves não impede que os rixosos respondam por eles. Todos os rixosos, ainda que não sejam responsáveis por aqueles delitos, incorrerão, assim, na pena majorada. E se o autor dos eventos for identificado? Há duas posições:
 1 a ) o agente responde pelo art. 121 ou 129, § § 1 o , 2 o e 3 o , do CP, conforme o caso, em concurso com rixa simples (JESUS, 2000a, p. 459); 
2 a ) há concurso material com rixa qualificada (nesse sentido: HUNGRIA, 1958a, v. 6, p. 24; BITENCOURT, 2001, v. 2, p. 315). E o participante que sofre a lesão grave, responde também pela forma qualificada do crime de rixa? Ele também não se exime da pena qualificada. E se atingir terceiros, estranhos à rixa? Ensina Nélson Hungria (1958a, v. 6, p. 25). Veja-se que os resultados agravadores devem ser produzidos necessariamente por uma causa inerente à rixa. Dessa feita, afasta-se a qualificadora na hipótese em que os eventos sobrevierem em decorrência de intervenção policial para conter o tumulto. Se advier, assim, a morte de um rixoso pelo emprego de arma de fogo pela Polícia, não responderão os demais rixosos pela forma qualificada do delito. Ao participante que se retira da rixa antes de ocorrer a morte ou lesão grave, entende a doutrina que, ainda assim, se aplica a pena majorada, porém não se pode deixar de lado situações em que o agente ingressa na rixa que se desenvolve por tapas e, após sua retirada, sem que ele preveja, há alteração da natureza do conflito. Nesse caso seria aplicável o art. 29, § 2 o , do CP. 8.2.1. Rixa qualificada e crime único A ocorrência de várias mortes caracteriza crime único de rixa qualificada, contudo as mortes deverão ser levadas em consideração no momento da fixação da pena-base (art. 59 do CP).
 8.3. Culposas
 Não há previsão legal da modalidade culposa do crime de rixa.
 9. RIXA E LEGÍTIMA DEFESA 
É necessário distinguir a figura da “rixa” da “agressão de várias pessoas contra uma ou algumas”. Aqui os agredidos não praticam violência contra os agressores, sendo certo que a defesa efetuada pelos primeiros poderá constituir legítima defesa. Na figura da rixa, as agressões são recíprocas, havendo consciência de que o comportamento deles é antijurídico; não há falar em legítima defesa. Há situações em que, não obstante, ela se torna possível. Dar-se-á quando houver uma possível mudança nos padrões da contenda, que passa a assumir maior gravidade, destacando-se o fato das vias comuns que vinha seguindo a rixa, por exemplo: rixa que se desenvolve com tapas e socos, quando um dos participantes saca uma arma de fogo. Aquele que mata, durante a luta, em legítima defesa, não responde, assim, por crime de homicídio; responde, entretanto, por rixa na forma qualificada. Os demais contendores, igualmente, responderão pela rixa na forma qualificada em decorrência do evento morte. Não importa, no caso, a licitude da lesão grave ou morte, pois, de acordo com a lei, basta a ocorrência desses eventos para considerar-se qualificado o crime. 
10. DISTINÇÃO ENTRE RIXA E DELITO MULTITUDINÁRIO 
Na rixa, os sujeitos agem uns contra os outros, as condutas são contrapostas, os ataques são recíprocos; no delito multitudinário, os sujeitos agem todos na mesma direção com um fim determinado, as condutas são paralelas, não há ataques recíprocos: linchamento de determinada pessoa por uma multidão. 
11. AÇÃO PENAL 
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.