Direito Administrativo I

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Direito Administrativo I
Prof.: Paulo Modesto
Aluna: Gabriela Almada
1ª Prova
Aula 1
1) Função Administrativa- Limites. Há uma complexidade desta função administrativa devido a interferência do poder privado no poder público que, neste caso, o limite entre um e outro é tênue. É um ramo que se dirige a uma parte do Estado (administração pública), mas também aos particulares em geral, desde que eles estejam realizando funções administrativas.
- Subjetivo: é o arcabouço burocrático do Estado que pode ser compreendido como pessoa jurídica;
- Objetivo: elaboração de programas de governo, metas, ou seja, da função de administrar.
1.1) Critérios:
- Fixação no critério Objetivo-formal
Segundo Renato Alessi as funções administrativas são realmente a: jurisdicional; legislativa (caráter complementar) e administrativa, mas dá outra dimensão a elas. 
A função administrativa é praticada de forma hierarquizada; a função jurisdicional não é (embora haja esta impressão, é apenas uma forma didática, os Tribunais não são subordinados aos “superiores”). Dada forma hierarquizada da função administrativa, possibilita o controle da legalidade e do mérito, o agente tem disponibilidade acerca dos atos que pratica.
Não é a participação do órgão executivo que fará do ato um ato administrativo.
1.2) A administração e os ataques sofridos:
- O Judiciário e os órgãos de controle externo: indo além da legalidade, estão fazendo controle de mérito;
- O Legislativo: a lei substituindo o ato administrativo, a lei decidindo pelo administrador que, embora na forma de lei, tem característica de ato administrativo que dispõe especificamente sobre a gestão de bens e de recursos públicos.
Deste modo, é possível definir a função administrativa olhando para o ato no caso concreto.
- Função administrativa é heterogênea e polissêmica: é emitida por todos os entes estatais.
Aula 2
1) Direito administrativo: todas as formas de manifestação, bens, organização e controle envolvidos na realização da função administrativa do Estado; se expressa na forma de atos, fatos e regulamentos. Tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, tanto as ações quanto o aparato para que elas sejam realizadas. Outros direitos também disciplinam atos da Administração Pública, como o Direito Civil, Comercial, Penal, etc. 
O Direito Administrativo visava complementar ao Direito Constitucional (infra legal) e a relação entre Estado e Administrado é a tônica do D.A. Há as teorias administrativistas da Luz Vermelha (mais a favor do administrado) e as da Luz Verde (mais a favor do Estado).
1.1) A delimitação negativa da Função Administrativa: o D.A. não é direito exclusivo do poder executivo; ele não pode ser considerado como conjunto de leis/atos administrativos, pois a lei não se proclama administrativa, mas é considerada como tal; não é meramente subjetiva. Seria um direito estatutário, ou seja, um direito exclusivo de um conjunto de sujeitos; são normas que somente a administração poderia utilizar.
O D.A. como microcosmo jurídico: como conjunto normativo (objeto da disciplina teórica- linguagem); ou o D.A. como disciplina teórica (metalinguagem- doutrina). 
2) Teorias do D.A. como Direito Público: todas as teorias que visaram distinguir o Direito Público do Direito Privado são questionáveis e, para diferenciá-los, terminam utilizando vários critérios para fazer essa distinção. Pode ser D. Público interno ou externo (internacionais), estudaremos o D.A. Interno.
a) A teoria que afirma que o direito público trata apenas de assuntos públicos e o D. Privado de assuntos privados;
b) O processo: uma das partes da obrigação (neste caso, o Estado) tem poder distinto, mais amplo, do que outra; haveria um desequilíbrio de partida; o Estado pode impor obrigações ao sujeito que o sujeito não pode impor ao Estado. Mas há atos nas funções administrativas que não impõe um desequilíbrio entre as partes, ex: atos de fomento público, por ser um ato que não vincula o administrado; sobretudo atualmente que o Estado necessita de investimentos privados;
c) Teoria do Direito Especial: as relações jurídicas seriam incabíveis somente entre particulares; só seria possível com a presença do Estado.
3) Discursos do D.A.: o que fazer para garantir à coletividade o não abuso do cidadão e como garantir ao cidadão o não abuso do Estado. Dilema Ideológico do D.A. 
a) Direito defensivo do cidadão
4) Características do DA:
(a) Recente: a rigor o seu nascimento só é possível quando o Estado começa a respeitar normas e que respeita o cidadão enquanto tal (Revolução Francesa). No Brasil foi criada em 1851 a 1ª cadeira de D.A; (b) não codificado: não há código devido a grande produção e inovação de normas administrativas deste modo está em (c) constante mutação e devido a isso é também (d) extenso. A (f) influência da doutrina e da jurisprudência é de sobremaneira importante devido a constante mutação do D.A. e é (e) comum, por dar ocorrência e basear cada vez mais direitos especiais como, direito ambiental, direito tributário, etc.
A função administrativa é exercitada de modo hierarquizado, a função jurisdicional não é. 
5) Histórico. Evolução da submissão do Estado à Lei: Teoria do Fisco: Antes da Rev. Francesa o rei somava a atividade legislativa, administrativa e judiciária. Porém em determinado momento a coroa precisou de recursos privados para dar suporte aos seus projetos (grandes navegações, etc.), porém o fato da irresponsabilização do rei gerava um grande risco aos empréstimos de particulares. Foi aí que surgiu a teoria do fisco (dupla personalidade do Estado), essa teoria separava o Estado em duas pessoas jurídicas: uma era o Estado como pessoa jurídica particular (Estado-Fisco), ou seja, passível de demanda por parte dos credores. Ao lado dessa figura (fisco) existia o Estado soberano, um ente de direito público que era incontestável e indemandável (Estado-Coroa). Essa teoria representou grande avanço rumo ao Estado de Direito, pois foi a primeira vez que o Estado se submeteu à lei.
Aula 3
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: por a matéria não ser codificada tais princípios são de sobremaneira importante para o Direito Administrativo.
1) Capítulo VII - Da Administração Pública Seção I - Disposições Gerais Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de:
a) Legalidade: Para a Adm. Pública a lei é o pressuposto de agir, só pode atuar no limite do que lhe é expresso e vigora o princípio da competência; o Estado só pode agir quando há uma norma de competência lhe autorizando; em contraponto a lei para o particular que é o limite de agir. OBS: a flexibilidade do princípio da legalidade através da possibilidade de remanejamento de regulamentos (traz novidades, modus operandi, natureza geral e abstrata) e de decretos autônomos (é apenas uma forma para atos variados da adm. pública). A partir da EC n. 32, quebrou o princípio geral de paridade das formas, pois o presidente da república pode extinguir cargo vago (que fora criado por lei) a partir de um decreto autônomo. Se a Medida Provisória é uma função legislativa por parte do presidente, o decreto seria função administrativa exercida pelo presidente. [1: Regulamentos são atos normativos do Poder Executivo, dotados de abstração, generalidade, impessoalidade, imperatividade e inovação, cuja finalidade é desdobrar ou detalhar um ato normativo superior. Note-se que os regulamentos, sendo normas jurídicas (isto é, dotados das características "generalidade" e "abstração"), estão, no entanto, no patamar inferior do ordenamento jurídico. Necessitam duma lei para serem emitidos (lei habilitante) e não podem contrariar a lei ordinária.][2: Decreto é a forma de que se revestem dos atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e Prefeito. Pode subdividir-se em decreto geral e decreto individual - este a pessoa ou grupo eaquele a pessoas que se encontram em mesma situação. O decreto tem efeitos regulamentar ou de execução - expedido com base no artigo 84, VI da CF: “Seção II - Das Atribuições do Presidente da República: Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.][3: Decreto Autônomo é exatamente nas duas hipóteses citadas acima (a e b), é aquele que independe de lei; tem a capacidade de inovar na ordem jurídica (de criar direitos e impor obrigações), ou seja, é um ato normativo primário (legal). Disciplina matérias para as quais a CF não exigiu lei (não foram objeto de expressa reserva legal); contrapõe-se ao decreto regulamentar ou de execução.]
b) Impessoalidade: art. 37, caput. Está voltado para o próprio agente público como também para a própria sociedade, o administrado. Impõe a busca da finalidade pública dos atos administrativos. A realização de concursos para cargos públicos é uma forma de garantir este princípio. Súmula Vinculante nº 13 do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
 b.1) Sentido objetivo: é o correspondente nas relações administrativas do Princípio da Igualdade; da mesma forma que o legislador não pode discriminar situações e pessoas, quebrando a igualdade no plano legal, o administrador também não pode. É igualdade em concreto, neutralidade na aplicação da lei. A crítica que se faz a essa concepção é que se desconsidera que o princípio da igualdade também se aplica à administração pública.
b.2) sentido subjetivo: (Ministra Carmem Lúcia) - Demanda neutralidade do agente público. É vedado ao administrador público atender a seus interesses subjetivos em detrimento dos interesses objetivos determinados pela lei; exigiria uma fidelidade do exercício do cargo a fins objetivos no desempenho da administração pública; objetividade no exercício da função. 
b.3) sentido institucional: (José Afonso da Silva) - Defende que é necessário que o exercício da função seja referido não à pessoa do gestor, mas sim à instituição à qual pertence; que na atuação do Estado não haja sujeitos, na atuação do Estado deve haver apenas a figura do Estado, sem relação pessoal com o administração pública. É proibida a publicidade de atos, campanhas e serviços que caracterizem promoção pessoal de gestores públicos.
b.4) sentido processual: (Davi Duarte) - Quando um agente público toma uma decisão no âmbito da sua competência ele deve considerar fatores diversos, porém estes fatores devem ser relevantes. O princípio da impessoalidade teria um caráter processual, pois obrigaria o administrador a levar em conta apenas os fatores relevantes, não pessoais. Aqui não haveria ônus da prova – presente no critério subjetivo – pois basta provar que um critério empregado não foi relevante para desconstituir o ato. 
c) Igualdade:
c.1) Sentido estático: diferenciações desarrazoadas;
c.2) Sincrônico: se o discrimen está fundamentado racionalmente, é possível; sentido diacrônico: mudança baseada em um fator superveniente que mudou a realidade.
d) moralidade: não há consenso doutrinário sobre este princípio. O positivismo jurídico tenta afastar permanentemente a ordem moral da ordem jurídica. No entanto a Lei da Improbidade Administrativa acaba juntando todos esses princípios sem de fato adotar nenhum. Há nessa lei a previsão de três hipóteses: Atos que importam em enriquecimento ilícito (sentido restritíssimo); atos que importem prejuízo ao erário (todos); atos de improbidade que atentem [dolosamente] contra os princípios da administração pública.
d.1) Sentido Restrito: Formulado por autores com formação mais normativista. Tentam identificar na tradição do direito brasileiro uma forma de determinar o princípio da moralidade, dessa forma assemelham ao princípio da boa-fé originário do Direito Civil. A boa-fé administrativa seria então a moralidade administrativa. A boa-fé aqui é a objetiva, ou seja, um padrão de comportamento exigido que imponha a lealdade, alteridade, correição. Conceito bastante útil e preciso na aplicação do princípio, porém boa-fé só é aplicável a relações interpessoais, porém no caso do Direito Administrativo as relações não são apenas entre Estado-Cidadão, mas também nas condutas internas do próprio Estado.
d.2) Sentido Restritíssimo: Identifica o princípio como sendo impedidor do desvio de recursos públicos, ou seja, o sentido aqui é em relação ao uso do dinheiro público. José Afonso da Silva defende que o conceito de moralidade adm liga-se ao de improbidade adm. – o agente se apropria ou desvia a coisa pública para interesse próprio ou de terceiros. 
OBS: Lei 8.429 DE 1992 Lei da Improbidade Administrativa = não adota nenhuma dessas concepções, misturando tudo. Ao estabelecer as hipóteses de improbidade, prevê 3. 
Atos de improbidade que importem ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Atos de improbidade que importem em PREJUÍZO AO HORÁRIO
Atos de improbidade que ATENTEM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
As sanções são graves. O que a doutrina e a jurisprudência fizeram? Entenderam que a violação dos princípios que pode revelar violação à atividade administrativa é aquela DOLOSA, INTENCIONAL, CONSCIENTE, DELIBERADA. A improbidade é um conceito sancionador.
e) Publicidade: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
OBS: Quando se fala em princípio da publicidade, o que se está determinando, é a ideia de transparência publica. Não é que todos os atos serão publicados. Diz respeito ao conhecimento, ao acesso. E não à publicação, necessariamente.
f) Princípio Da Eficiência: Posição do professor: existe desde 88 e é uma norma vinculante. Fundamenta que esse princípio já existia na CF com base no Art. 74, II; no Art. 175, IV e no Art. 144 §7º. O termo eficiência posto na CF com a EC 19 significa todos os três conceitos econômicos (eficiência, eficácia, efetividade). Haveria uma exigência do administrador público de atuar de forma idônea, racional e efetiva.
g) Participação (de indivíduo ou da população): é expressa na Constituição ou na Lei, entrega a alguém que não é eleito. 
g.1) Vinculante: interferência em um processo decisório cuja o qual a participação vincula a decisão. Vinculação decisória: vincula a decisão final; Vinculação cognitiva: obriga que na decisão as concepções sejam consideradas. 
g.2) Não vinculante (não precisa ser expressa): a administração pública pode se vincular ou não a decisão. O professor acha que esta participação é esvaziada pela participação vinculante cognitiva.
--- Audiências públicas (é presencial; a administração pública apresenta à coletividade uma decisão ou um texto de lei e o submete a consulta) e Consultas públicas (se dá de modo não presencial, a finalidade é a mesma). Nenhuma das duas é vinculante. É um processo tipicamente administrativo, mas que vem sendo muito utilizado para processos políticas. São momentos processuais para tomada de decisão.
2) Princípios Implícitos:
a) Da Finalidade: decorre do princípio da legalidade, sempre há uma finalidade pública a ser percebida. Interesse público Primário: o interesse público, coletivo em si; Secundário: é um direito patrimonial da entidadepública que não deveria ser entendido como interesse público. Ex: retardar a restituição de tributos, dificultar a entrega de documentos, etc. Respeito aos fins coletivos que a lei percebeu.
b) Da Especialidade: implícito na descentralização administrativa. Art. 37, XIX e XX, a lei institui ou autoriza a instituição de entidades da administração indireta (ex: autarquia, fundação, empresa pública), essas entidades são especializadas e a criação de uma lei específica para que o Estado limite esta criação. 
c) Da Motivação: explicitar as razões, motivos. Exigência da legalidade e da publicidade, as razões das decisões tem que ser conhecidas, se assim não fosse, não teríamos controle da administração pública.
d) Da Continuidade: os serviços públicos não podem parar. Ex: não se pode abandonar função em cargo público; as empresas prestadoras de serviço público não podem parar suas atividades pelo atraso de pagamento (só após 90 dias).
e) Da Boa-fé: objetiva
f) Da Razoabilidade: decorre do princípio da legalidade e do devido processo (substancial e legal). 
g) Regime Jurídico Administrativo: são Macro Princípios do Regime Administrativo (implícitos)
g.1) Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: nas relações jurídicas se houver embate entre os interesses da coletividade com os individuais, prevalecerá aquele. Ou, quando faltar previsão normativa expressa, será supremo o interesse da coletividade, mas poderá haver previsão expressa de sobreposição dos interesses particulares.
g.2) Princípio da indisponibilidade do interesse público: não é tão abstrato, o gestor público não tem autonomia para dispor sobre suas competências, ele não exercita seu livre arbítrio. Mas a lei estabelece ressalvas na própria constituição.
1) Teoria da Organização Administrativa Brasileira
a) Administração Central ou Direta: identifica-se com a União, Estados e Municípios; é o próprio Estado, pessoa jurídica central, conjunto dos órgãos que corporificam a administração central. Dentro dela temos os órgãos que não tem personalidade jurídica. São subordinadas ao chefe do executivo, há vínculos de hierarquia.
b) Administração Descentralizada: há vínculos de controle ou tutela; são controlados pela administração direta, não há subordinação; este controle é previsto por lei. A lei também pode criar ou autorizar a criação.
b.1) Figuras descentralizadas criadas pelo Estado: autarquias, empresas públicas e dentro delas podem haver entidades, que são órgão da administração indireta, que podem sim ter personalidade jurídica;
b.2) Particulares: prestadores de serviços públicos através de uma relação contratual a partir de processos licitatórios.
Aula 4
Que Estado é esse da Administração Pública? Dificuldades de se delimitá-lo:
1) Pouco interesse em estudar o tema na história do Brasil por ter sido um estado ditatorial;
2) Divergências conceituais;
3) Constituinte de 88: decidiu que não há uma norma geral de organização da administração e cada entidade é criada por lei específica; não há uma norma geral que racionalize estas normas, o que torna muito mais confuso; ex: não há uma lei geral das Agências Reguladoras, cada um terá sua especificidade.
1) Descentralizar o Dir. Adm.: personalização ou delegação de funções e acaba havendo uma descentralização dos órgão admistrativo. Seccionar uma parte das suas funções e cria um outro ente, como uma autarquia ou uma fundação, que tem personalidade jurídica própria, para fazer essas funções, para dar mais agilidade e autonomia para essa função; descentralização é articulação entre entidades jurídicas. Ex: quando a União delega algumas de suas funções para o Estado. 
1.1) Descentralizar é diferente de Desconcentrar: há desconcentração quando há uma distribuição das funções do centro para a periferia mas que não seja criada uma outra pessoa com personalidade jurídica própria, há apenas uma repartição de funções dentro da mesma pessoa; desconcentração é articulação entre órgãos da mesma pessoa jurídica.
1.2) O conceito de Adm. Descentralizada: inclui todas as formas de descentralização, inclusive para particulares; é maior do que a Adm. indireta: conjunto de entidades que o estado cria que podem ter personalidade jurídica de direito público (autarquias, fundações, agências reguladoras) ou de direito privado (sociedade de economia mista).
DESCENTRALIZAÇÃO transferência de atribuições de um órgão da pessoa estatal para uma outra pessoa, recém-criada.
DESCONCENTRAÇÃO simples transferência da atribuição de um órgão da mesma pessoa para outro órgão da mesma pessoa.
2) Administração Direta: Conjunto de órgãos de unidades administrativas despersonalizadas que se estruturam submetidos a um vínculo hierárquico direto; expressam atividade imediata do Estado e são, a rigor, plurifuncionais. São destituídos de personalidade jurídica isolada. Cuida de tudo: segurança, transporte, acordos internacionais, etc. Não tem uma temática específica, como tem os entes da Adm. Indireta. O vínculo entre adm. Indireta e Direta não é mais hierárquico.
3) Adm. Indireta: só é formada por entes do Estado, não se confundindo com a administração descentralizada. Não há subordinação entre a administração direta e a indireta. Há CONTROLE. Em cada unidade federativa vertical, tenho a administração direta e a administração indireta – e ao lado desta, ainda tem as pessoas que oferecem serviços.
A Petrobras, por exemplo, não recebe dinheiro do poder público senão através de empréstimo. Se recebesse diretamente, perderia a autonomia, não podendo concorrer no mercado.
Ou seja, o universo da Administração Indireta é diferente do da Administração Descentralizada (novas pessoas). A Administração Indireta só contem as pessoas que auxiliam na Administração Direta. A Administração Descentralizada, por sua vez, envolve inclusive as pessoas que não são da Administração Indireta (as pessoas privadas também, um particular que recebeu concessão do poder público, por exemplo). 
Toda administração indireta é formada por entidades que o Estado cria. Mas elas podem ter personalidade jurídica de direito público e de direito privado. Uma sociedade de economia mista é uma entidade estatal, mas é direito privado, por exemplo.
3.1) Administração Indireta de Direito Público: todas as formas são na verdade autarquias: a diferença dela é por ser PJ de D. Público com finalidade específica.
a) Autarquia: origem italiana, quando um órgão administrativo podia decidir por si próprio sobre determinado tema, ele tinha autarquia. No Brasil, designou o próprio nome desses órgãos que tinham essa característica. Com o tempo, o que foi criado para ter autonomia, a adm central do governo autoritário passou a controlá-las. Atualmente, elas tem autonomia porque a adm central permite, mas pode também não permitir. Conceito de Autarquia de Celso Antônio: “Pessoa jurídica de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”. Ex: a UFBA é autarquia.
a.1) Na legislação: Decreto Lei n. 200: Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências; Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 
a.2) Características das Autarquias: no geral são criadas por lei específica; personalidade de D. Público; capacidade de administração; especialização de fins; capacidade de assumir direitos e deveres; patrimônio e pessoal próprio; responsabilização direta dos danos causados; imunidade de impostos; ação regressiva contra seus servidores; impenhorabilidade de seus bens. As outras pessoas jurídicas de direito público são a União, os Estados e os Municípios. 
- De serviço/institucionais: 
- Territoriais: não existe mais nenhuma, eram os territórios.
- Coorporativas: tem como substrato um conjuntode pessoas. Ex: todas as finalidades de fiscalização profissional como a OAB, CREA. Mas atualmente a OAB não é mais autarquia coorporativa, segundo o STF é uma entidade sui generis, o que causa uma instabilidade.
Aula 5- Faltei
3.2) Administração Indireta de Direito Privado:
2ª Prova
Aula 6- Ministrada pela Tirocinista Tarsila
CONSÓRCIO PÚBLICO
1) Conceito: sempre firmados entre entes federados. Associações públicas de Direito Público ou de Direito Privado que são compostas de entes políticos da Federação (União, Estados, Municípios e DF) a fim de realizar gestão compartilhada de serviços públicos de funções administrativas. Compõe a Administração Indireta de cada ente federativo que é membro do consórcio.
Tem como base o princípio de cooperação federativa. A lei 11.107/2005 veio regulamentar o Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
2) Histórico: 
- Com o aumento da complexidade dos problemas urbanos e delimitação tênue das fronteiras municipais, por exemplo, as cidades de Salvador e de Lauro podem firmar um Consórcio Público para tratar da questão do transporte. 
- Com o aumento do número dos municípios, as verbas repassadas pela União e pelo Estado diminuíram, e os consórcios foram uma forma de dar mais autonomia a eles, visto que grande parte das verbas municipais vem do Fundo de Participação dos Municípios repassado pela União.
- A questão da Cidade Global: as cidades grandes se tornando atores principais para a capitação de recursos, ex: Rio, SP, Londres, Nova Iorque, etc.
- O Consórcio em si não é uma novidade, mas nesta concepção de figura autônoma de pessoa jurídica nova é recente, antigamente era similar a um Contrato firmado entre os entes federativos.
3) Características:
- Precisa de lei em cada ente federativo que irá compor o consórcio; deverá conter um Protocolo de Intenções do Consórcio, que vai para a Câmara dos Municípios e para a Assembleia Legislativa e, ratificado, far-se-á o Consórcio; também pode ser aprovado “com reserva”, o que volta para o grupo que visa entrar no consórcio, chefiado pelo chefe do executivo; 
- Caráter associativo
- Associação Voluntária: mas tem uma institucionalização sólida para que sejam mantidas as obrigações firmadas;
- Finalidade específica: transporte, saneamento básico, etc. Mas a lei deixa de forma muito ampla as possibilidades de objetivo;
- Contrato de Rateio: todo consórcio pressupõe este contrato.
4) Vantagens:
- Imunidade de vários tributos;
- Dispensa de Licitação: haverá dispensa de licitação se o valor do serviço for até 10% do valor estipulado para a contratação de obras de engenharia (no caso é de R$: 150.000, ou seja, R$: 15.000), no caso dos Consórcios, o valor da contratação pode ser dispensado da licitação se o valor for de até 20%, ou seja, é beneficiado.
- Permite compras conjuntas: máquinas, ambulâncias, etc;
- Benefícios processuais: prazo em quádruplo pra contestar e dobro pra recorrer.
5) Questões Problemáticas:
- Fiscalização: quem vai fiscalizar este consórcio; inicialmente o Tribunal de Contas relativo ao ente federado do presidente do consórcio; mas na prática não fica tão claro;
- Número de votos: um ente com mais capacidade de votação do que outro, e acaba havendo uma assimetria de poder dentro do consórcio.
6) Como Fazer um Consórcio: 1) Protocolo de intenção ratificado; 2) Contrato de Constituição do Consórcio; 3) Cria a assembleia geral estatuinte- inscrição de CNPJ; 4) Elaboração de um planejamento estratégico: diagnóstico da realidade e a partir disso descrever as metas e como isso será feito; 5) Contrato de programa: obrigações que os entes tem entre si.
7) Estrutura do Consórcio: 1) Assembleia Geral composta pelos Chefes do Executivo de cada ente; 2) Conselho administrativo: redução da assembleia geral; 3) Concelho consultivo: participação popular
8) Comparação com as Autarquias: embora sejam da Adm. Indireta e sejam personificadas, não se assemelham. As Autarquias fazem parte de um ente federado; os consórcios fazem parte da Adm. Indireta de vários entes federados.
9) Descentralização e Concentração: estruturalmente há descentralização e na prática há uma concentração.
10) Comparação com os Convênios: estes são simples ajustes de vontades entre os diversos entes, é como eram anteriormente os consórcios; não há um rateio de investimentos. Nos convênios tem que apenas uma das partes ser pública, e a outra pode ser ou não.
11) Autoridade Pública Olímpica: consórcio que diz que é uma autarquia de regime especial- questão polêmica.
Consórcio de Direito Privado: é uma grande interrogação na realidade.
1) Também é constituído por entes da federação; também do intuito de cooperação federativa, mas tem Personalidade jurídica de direito privado, não tem capacidade regulatória e nem poder de polícia.
Aula 7- Faltei- Marina
Aula 8 e 9- 
A REFORMA DO ESTADO (Iniciado por Tarsila e dado continuidade por Modesto)
Consiste na ideia de tornar o Estado, um Estado gerencial, com uma expertise de ente privado. Não bastava a administração agir de acordo com a legalidade estrita, dentro dos tramites procedimentais, era desejado também maior eficiência dos serviços públicos.[4: Texto: globalização do pensamento jurídico- Duncan Kennedy, que trata que, neste caso, há uma globalização de problemas e de soluções.]
Esta reforma provocou um repensar do Direito Administrativo, neste sentido, iniciou-se a questionar Dicotomias clássicas da matéria, como:
1) Existe o Estado e a Sociedade; 2) Interesse Público e o Privado; 3) Ato Administrativo Vinculado e Discricionário.
O Estado Social iniciou um questionamento sobre a linha tênue que separa estas dicotomias; ao invés de haver apenas Serviços Públicos e Serviços de Exploração Econômica, Modesto afirmou que é uma questão de contexto e momento histórico, nesta dicotomia, acrescentou os Serviços de Relevância Pública aos outros dois tipos de serviços acima.
1) Serviços Públicos: CF, Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Mas é todo e qualquer serviço? Neste artigo não coloca restrições, mas há. Ver quais. Ou seja, a titularidade é, a priori, do Estado, mas pode ser delegada através de licitação; é uma prestação material e objetiva, que será beneficiada a coletividade em geral ou pessoas específicas e que será aplicado o regime jurídico de direito público, mesmo sendo a atividade prestada por particular.
a) Do ponto de vista orgânico/subjetivo: equiparado a Estrutura Administrativa, ao Estado. Ex: art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.
b) Do ponto de vista Objetivo: a atividade técnica, o prestar administrativo, o serviço prestado pela administração pública. Ex: art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
b.1) Amplo: o serviço público que é prestado para indivíduos indeterminados;
b.2) Estrito: utiliza de forma individual aquele serviço público.
c) Classificação positiva e negativa do serviço público:
c.1) Positiva: 
-Máxima: serviço público são todos os serviços prestados pelo Estado cujo cumprimento deve ser assegurado,regulado e controlado;
-Média: serviço público é toda atividade da Adm Pública;
-Mínima: serviço público é uma parte da atividade administrativa.
c.2) Negativa: o serviço público está em crise, não se sabe o que é serviço público pela sua falta.
O serviço público pressupõe uma prestação material, concreta, como: luz, transporte, telefonia, e, cabe ao cidadão utilizá-lo ou não, o regime dele não se dá por quem o consome ou por quem o fornece, mas se dá pelo tipo e atividade, se é regulamentada pelo direito público ou privado. Por isso que atividades de fomento não são consideradas serviço público. Entretanto, mesmo se a atividade só poderia ser exercida pelo Estado, mas, este delega sua função ao ente privado, continua sendo serviço público. Desta forma, Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Os demais particulares não podem prestar serviços públicos como quiserem, a titularidade de serviços públicos não é livre; e o particular quando estiver desempenhando serviço público está sob o regime de direito público, assim, terá responsabilidade objetiva, como também terá igual tratamento como ente público, como exemplo, impenhorabilidade dos seus bens.
d) Elementos do serviço público: estas classificações não são pacíficas na doutrina, mas Modesto concorda que estes requisitos são os encontrados na CF.
d.1) material: o serviço público será sempre prestado por um ente público ao público;
d.2) subjetivo: atividade de titularidade do estado;
d.3) formal: há uma reserva de direito público, será regida por um regime de direito público.
2) Serviços de Exploração Econômica: é o contrário do Serviço Público, a titularidade, a priori, é da iniciativa privada, sob regime de direito privado. Mas o Estado também pode prestar tais serviços, em pé de igualdade, havendo derrogação do regime de direito privado pelo regime de direito público, como exemplo, não tem a liberdade de contratação do ente privado. Ou seja, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Ou seja, a exploração econômica por parte do Estado é exceção, mas por sermos um Estado capitalista e com regime jurídico equivalente ao da empresa privada termina exercendo essas atividades. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Quando o serviço público é oferecido por particular, será regido por regime de direito público e esta atividade é excepcional. Entretanto, na realidade, há atividades que não se encaixam nem no serviço público nem no privado, são os Serviços de Relevância Pública, porque o estado e o particular podem prestá-los cada um sob seu regime próprio, natural. Que seriam os serviços abaixo.
3) Serviços de Relevância Pública: o regime jurídico não é obrigatório, o que importa são as garantias prestadas; são os serviços de convergência entre o privado, agindo de forma ordinária, e o público agindo também de forma ordinária, ambos em colaboração. Exs: o terceiro setor, saúde suplementar, escolas, etc. É um serviço que pode ser prestado pelo privado, embora sujeito a um intenso controle do poder público. Não existe regime jurídico específico, há exclusividade de regime, em regra, para este tipo de serviço.[5: Planos de Saúde- Há a ANS (Agência Reguladora de Planos de Saúde do Brasil)]
Ou seja, o SRP é um tipo de serviço que pode ser exercido ou oferecido por um particular ou privado, cada um no seu respectivo regime jurídico.
Ex1: Art. 197. São de Relevância Pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Ex2: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos Serviços de Relevância Pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.
A aula de um professor na UFBA é um serviço público: para o professor é um serviço de relevância pública.
Aula 10
Retomada do que foi dito sobre Serviços Públicos. Há diversos conceitos de Serviço Público, a questão se evidenciou na União Europeia, surgindo a necessidade de haver uma uniformização. O que importa não é a classificação de determinada atividade como Serviço Público, mas que se estabeleça a essas atividades determinadas obrigações, e não todas as características clássicas do conceito de Serviço Público, as características se tornaram casuísticas, a depender do tipo de Serviço Público. Não é mais um pacote de características que todos os tipos deste serviço devem ter. Há atividades econômicas que começam a se assimilar à ideia de obrigações de Serviços Públicos, como a característica da continuidade, ex: cemitério; fornecimento de medicamentos; bancos, etc.
* A caracterização dos Serviços de Relevância Pública é que o Estado tem o dever de agir e o Particular tem a faculdade de agir.
1) Quem atua nessa área são os três tipos de sujeitos, de atores: (1) o Estado que é obrigado a agir, vezes como administração direta, vezes como indireta; (2) há ONGs, fundações e associações (OS e OSCIP); (3) há empresários; ex: (1) hospitais públicos, (2) hospitais filantrópicos e (3) hospitais privados. O Terceiro Setor é identificado no Brasil de modo subjetivo, como: conjunto de atividades privadas sem fins lucrativos que prestam serviços sociais com apoio e fiscalização do Estado. O 1º setor é o Estado e o 2º setor são as empresas privadas.
Além do Direito Administrativo, o direito civil e o tributário também regulamentam o Terceiro Setor.
A Utilidade Pública: ver lei 91/35, está vigente até hoje. Antigamente não era possível haver benefícios de qualquer ordem por ser atividade de Utilidade Pública, somente a possibilidade de haver divulgação que seria sem finalidade econômica. Isto com o tempo foi se modificando, ampliando-se a possibilidade de benefícios, como isenções e prioridades. Entretanto, houve um desvirtuamento político desses benefícios, criando entidades de Terceiro Setor para desviar verbas públicas. 
2) As entidades de colaboração: 
2.1) O sistema “S”. SESP, SENAI, SESI... São entidades privadas, sem fins lucrativos, de caráter social (para os empregados dessas empresas), que o Tribunal de Contas fiscaliza; mas são diferenciadas de todo o resto. Surgiram depois da 2ª Guerra com uma parceria do poder público com entidades privadas patrimoniais, como resposta ao avanço do comunismo, sentiram a necessidade de fomentar serviços sociais, visto o ainda mais baixo fornecimento do Estado. Só que estes serviços sociais tinhamum custo para a empresa e abaixando a competitividade de quem os forneceria. A solução foi este serviço público ser compulsório, obrigando a todos os empresários na forma de um tributo: surgiu assim as entidades “S”. São tributos sob a folha de pagamento que são repassados a essas entidades, tendo uma fonte regular de recursos que são os tributos de determinadas empresas.
1.2) Fora do sistema “S”: não recebem estes impostos vinculados; entidades que não tem recursos específicos e recebem apenas o Título de Utilidade Pública. O título de “OS”- Organização Social, lei 9637/98; pensada depois da crise dos “Anões do orçamento” (ONGs para desviar dinheiro). O que se queria fazer era a contratualização do fomento, estabelecer tudo, os termos, condições, gestores, verbas, prazos, metas, etc; que poderá ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas. Este tipo de Título surgiu porque a CF proíbe a interferência do poder público nas associações, assim criou-se um Título e somente as associações que se encaixassem neste título poderiam ter acesso ao fomento do poder público, tanto para as OS como as OSCIPs. A ideia é que o fomento é importante mas, deve ser, sobretudo, seguro. 
Aula 11
1) As Associações ou Fundações Privada sem fins lucrativos e de fins públicos são as que podem receber o título de OS ou OSCIP.
2) Fundações de Apoio: entidade do 3º setor. Lei 8958/94 que trata das fundações de apoio na área de educação. Para criar uma Fundação tem que fazer uma dotação orçamentária inicial compatível com as finalidades a que a fundação se propõe. A FDUFBA: utilizar como força de trabalho os servidores públicos, estabelecida em prédio público sem pagar aluguel, prestar serviços pagos dentro de uma entidade pública; mas por uma necessidade financeira, principalmente quando houve drástica redução de recursos, elas foram mantidas. Segundo Modesto a tendência é que as Fundações sejam gradativamente substituídas por outras figuras.
3) OS e OSIP: não são algo distinto de uma associação; a única diferença é ter recebido este título para haver fomento do poder público. Ambos os títulos estão condicionados ao cumprimento de alguns pressupostos. Há a contrato de gestão (OS) ou termo de parceria (OSIP) que especifica o que, quando, a qual tempo, deve ser feito para que se receba o fomento. Ambas devem se submeter a regras de transparência, como procedimento de contratação definido em regulamento, pois o recurso não é gasto como se desejar, são submetidas a controle do tribunal de contas, do MP e a auditorias externas. Esse título pode ser suspenso, cassado, se houver qualquer irregularidade comprovada com o uso da verba pública, como desvios ou mesmo o não cumprimento do contrato ou do termo de parceria. Atenção ao estudar este tema por Celso Antônio, pois ele tem um posicionamento rigorosamente contrário a esses temas. 
	Organizações Sociais 
	OSIP 
	Lei 9637/98
	Lei 9790/99
	O título qualificador será concedido de modo discricionário para limitar a quantidade de OS, o que é um teoricamente é absurdo mas na prática evitou muitas irregularidades
	A qualificação como ato vinculado, uma vez preenchidos os requisitos, o órgão é obrigado a fornecer o título; resultado que há muita OSIP irregular
	É um rol que traz as possibilidades de entidades que podem ser OS, sem exclusão de determinados tipos de entidades.
	Tem lista de exclusão: exclui-se algumas entidades que mesmo preenchendo as qualidades não podem receber o título de OSIP, como entidades vinculadas a igrejas, partidos políticos ou já sejam OS, p. ex.
	Quando é OS automaticamente é considerada como Utilidade Pública
	O título de OSIP é inacumulável com outros títulos mas, na prática, com o tempo foi concedido as OSIPs as mesmas vantagens das entidades de Utilidade Pública
	Contrato de gestão
	Termo de parceria
	É previsto como deve ser estruturada a diretoria
	Apenas algumas competências da diretoria são vinculadas
 Aula 12
OBS: Discricionariedade: é a qualidade do poder discricionário. Traduz-se em apresentar o poder que e conferido à Adm. Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública. Tal poder assegurar a posição de supremacia da Adm. Pública sobre o particular.
AGENTES PÚBLICOS
1) Modo de referência mais abrangente na gestão para designar aqueles que exercem funções púbicas, enquanto a exercem, podem ser servidores, militares, agente políticos, particulares em ações colaboradoras, etc. Pode ser uma função profissional ou não, remunerada ou não, permanente ou temporária. São agentes públicos qualquer pessoa física que exercem funções públicas enquanto a exerce, acrescido com o marco da necessidade de investidura, que é o ato de inserção do agente para exercício da função pública, ou seja, é aquele que exerce a função pública investido nela, como p. ex.: a nomeação.
2) A investidura é apenas um marco unilateral do Estado e o agente ingressa em uma legação jurídica integralmente disciplinada em lei, neste caso há uma relação Estatutária, todos os direitos e deveres estão previstos em lei e, por isso, há possibilidades de mudança destes direitos e deveres com o tempo o que não faculta ao agente a se opor a essas mudanças, ou seja, não há como se alegar direito adquirido, mas isto tem que ser esclarecido com o exemplo: Há uma lei que diz que a cada 5 anos de serviço tem 3 meses de licença, se o servidor tiver já cumprido os 5 anos e a lei mudar para 7 anos de serviço, ele continua a ter direito a sua licença; caso o servidor ainda não tenha cumprido os 5 anos e a lei muda, ele terá que trabalhar os 7 anos para ter direito a sua licença de 3 meses. A mesma questão é a aposentadoria por tempo de serviço, que já ocorreu a ampliação deste tempo, mudou para o servidor. O que, excepcionalmente, se poderia alegar caso: uma norma revoga outra mas se essa nova norma ainda está pendente a sua aplicabilidade, a sua disciplina normativa, pode-se sustentar a teoria da Ultratividade da Norma Revogada, enquanto ainda estiver pendente as normas que regulamentam a lei nova.
3) Servidores celetistas: o regime é parte contratual, parte legal. Por assim ser, o que estiver previsto na parte contratual da relação, não pode ser alterado unilateralmente. Art. 37/CF: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Quando a CF diz: 
a) cargo (em comissão ou de confiança- popular): é excepcional; cargo investido em comissão/confiança; há relação de direção, chefia ou assessoramento que é aberta a todos. Há uma liberdade mas, dentro do limite dos princípios administrativos, como a moralidade, que impede a nomeação de parentes até 3 grau. Atualmente o STF tem encaminhado para aferir a qualificação técnica do nomeado, se ele tem formação adequada para a função que exercerá. 
b) emprego: exige concurso público e são precipuamente para atuação empresas estatais. 
c) função. É usado em 2 sentidos na CF:
c.1) a função de confiança, atividade que um servidor público estatutário pode exercer, é uma nomeação;
c.2) aquele que tem caráter temporário que pode ser de substituição a um agente público regular ou exercer atividade precária, ou seja, não é fixa.
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (Tarcila)
1) Conceito amplo: diminuir um pouco a verticalidadedo Estado; formas de colaboração; muitas possibilidades contratuais.
OBS: nas concessões comuns não há investimento anterior do Estado, é um contrato de longo prazo com o ente público, que, neste período, o privado receba de volta o investimento mais a taxa de retorno.
2) Conceito estrito: Lei 11.079/04: trabalha com dois tipos de contratos:
a) Contrato de concessão patrocinada: tem duas fontes de ressarcimento do parceiro privado: a tarifa paga pelo usuário e o pagamento por parte da administração pública. Ex: metrô de Salvador.
b) Contrato de concessão administrativa: o privado recebe seu retorno apenas por parte do Estado.