Direito do Trabalho I

Prévia do material em texto

DIREITO DO TRABALHO I - JOÃO BATISTA BERTHIER
Aula 1 - Rio, 03. 08. 11 
Bibliografia: Mauricio Godinho, Alice Monteiro.
CLT (súmulas e orientações jurisprudenciais). 
G1 peso 2 e G2 peso 3. 
..................................................................
INTRODUÇÃO
- Ideia básica do dir. de trabalho: tem a ver com as rev. francesa e americana. São vitórias burguesas que consagram o liberalismo econômico (mercado regido sobre uma lógica de oferta e procura, mercado com regras próprias), e também a ideia do individualismo jurídico (somos todos iguais para expor vontades, igualdade formal, que se fundava na ideia básica de qualquer um de nós possui aptidão humana para expressar vontades). Somos todos livres para expressar vontade numa ordem de mercado em que o que prevalece é a oferta e procura. A obrigação contratual seria intrinsecamente justa, você cumpre porque você concordou. Nesse ambiente não tinha espaço para pensar o que hoje chamamos de dir. de trabalho. Mas tudo isso contribui para o surgimento do direito do trabalho. 
-Na mentalidade burguesa era mais fácil questionar a obrigação tributaria do que a contratual. 
-Essa mentalidade deu origem à sociedade da revolução industrial, que trouxe o problema da desigualdade social. Nessa sociedade, não tinha valor de salário mínimo, não havia limitação de idade para começar a trabalhar, não havia tempo máximo de carga de trabalho. O fato é que em determinado momento, ainda no século XIX, começa a se repensar essa sistema. Produziu-se uma nova frase: "entre o forte e o fraco, uma liberdade opressora". Essa frase é que dá o inicio ao direito do trabalho. Aquele pensamento burguês do liberalismo econômico conjugado com a igualdade jurídica resulta na autonomia das vontades (vincula as partes contratantes). Essa lógica da autonomia das vontades passa a ser relativizada. Quando o Estado começa a legislar é que essa relativização da autonomia das vontades surge. O estado começa a legislar, as vontades passam a não ser tão livres assim, não está só oferta e procura em foco, as leis passam a criar idade mínima para começar a trabalhar, estabelece carga máxima de horas de trabalho. O Estado por leis dá certa diretriz para a expressão das vontades. A ordem jurídica prevê leis para a ordem de contratar, a fim de dar proteção jurídica para a parte jurídica mais fraca. "Só se combate uma desigualdade criando outra".
-O direito do trabalho nasce a partir da intervenção do Estado. Nesse mesmo século XIX, o Estado legislou, pois aquela sociedade criava muita desigualdade social, criada pelo mundo da revolução industrial. Começam a surgir movimentos contra essa desigualdade. A própria igreja católica coloca que o trabalhador não é maquina, ele precisa do salário, não só por causa da lógica de mercado, mas por necessidades humanas. Diziam que as máquinas eram mais bem cuidadas do que os trabalhadores, pois estes estavam em condições desumanas. Diziam que essa sociedade uma hora iria ruir, teria mais produção do que pessoas consumindo. A sociedade iria ruir por causa dos seus próprios vícios. Essas concepções do cristianismo social e marxistas levaram a mudança que ocorreu, e é isso que leva o Estado a assumir posições de intervenção, pois passaram a criar sindicatos, fazer reivindicações. Estado é uma figura de manutenção dessa sociedade que surge, do direito do trabalho. 
-Romance: O Leopardo - Marquês Vampeduza -> link com a aula. 
-Marxismo não tem simpatia pelo direito do trabalho, pois não era uma libertação, mas sim uma legalização da condição do trabalhador. O Estado com suas leis estabeleceu o dirigismo das relações contratuais. Assim nasceu o direito do trabalho, nasce quando abocanha uma parte das relações que quem regia era o direito civil. Quando nascem as relações empregado x empregador, surgindo leis de proteção pra parte contratante mais fraca/economicamente mais fraca, mostra porque surge o direito do trabalho, pois o direito civil não iria tratar dessas questões. Mostrava o afastamento da autonomia das vontades, aproximando-se de uma proteção a parte mais fraca.
FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
As partes podem contratar, mas a lei dá proteção mínima a parte contratual mais fraca. 
Nos anos 70 surge a ideia de flexibilização, uma ideia de que essa proteção pode ser flexibilizada, permitindo que haja autonomia das vontades e ao mesmo tempo o dirigismo contratual, permitindo que as vontades imperem, contudo com a parte mais fraca tendo um mínimo de proteção. 
Art. 7º, inciso VI, CRFB - o salário é irredutível, salvo acordo ou convenção coletiva. Esse artigo começa tratando de uma ideia própria do dirigismo contratual, que limita a autonomia das vontades. Acordo coletivo: é ajustado entre um empregador e um sindicato de empregados. Convenção coletiva: é ajustado entre um sindicato de empregados e um sindicato de empregadores. 
Há mais espaço para negociação no plano coletivo do que no plano individual, pois, coletivamente, os empregadores tem mais chance de negociação. 
As grandes questões do direito do trabalho passam pela ideia do que empregado e empregador podem negociar no plano individual, levando sempre em conta o dirigismo contratual. 
Ver que espaço há para que as partes negociem (autonomia das partes), proteção da parte jurídica mais fraca (dirigismo contratual) e flexibilização da proteção: essa é a ideia básica do direito do trabalho. 
É fundamental ver que esse ramo do direito tem as suas peculiaridades, particularismos. Podemos citar três: contrato é uma relação/um vinculo entre as partes, porem estas relações trabalhistas têm também uma dimensão coletiva; instrumento é muito visto como instrumento de pacificação, porém não se pode apostar tudo nisso, pois às vezes o direito consegue pacificar o conflito, mas muitas vezes só regula o conflito (empregado x empregador tem um consenso formal e não real, pois uma parte depende da outra, por causa do sistema capitalista, são interesses antagônicos. As partes chegam a um denominador comum, mas o conflito está ali. "Aceito receber menos, para poder continuar trabalhando", por exemplo), logo o conflito está sempre subjacente; nesse ramo é importante negociar, capital x trabalho se pode negociar, ato de negociação. 
As principais questões do direito do trabalho envolvem o equilíbrio entre a autonomia das vontades, o dirigismo contratual, o que se pode flexibilizar para que ambas as partes tenham espaço, dimensão coletiva, conflito subjacente e a importância da negociação. 
É o ramo do direito que está na fronteira com a economia, e por isso recebe muitas criticas. 
- Princípios próprios do direito do trabalho:
1) Principio da proteção -> a legislação trabalhista veio para proteger o trabalhador. As normas constitucionais são para dar proteção jurídica à parte economicamente mais fraca, ou seja, o empregado. Por muito tempo esse principio foi colocado como uma proteção de cunho monetário, como se a proteção se consubstanciasse no fato de que o empregado recebe pelo trabalho realizado, proteger era retribuir. Hoje, esse mesmo princípio tem outra face, que é a face ambiental do trabalho, ou seja, é fundamental é que o trabalhador não receba só pelo trabalho realizado, mas que enquanto trabalha o trabalhador não sofra risco de trabalho e tenha sua saúde garantida. Além de receber pelo trabalho realizado, é fundamental que as leis trabalhistas protejam também o trabalhador quanto a sua saúde. Não é só uma logica de monetização. Não se fala em proteção retributiva numa logica de monetização, mas também a proteção de sua saúde. Trabalhador não pode trabalhar com o risco de adquirir doenças ou se ferir, essa sim é a logica atual. 
A proteção também tem a ver com a dignidade. Não é porque a pessoa é empregada que ela abriu mão dos seus direitos da personalidade. Porque mesmo na condição de empregado, a pessoa ainda tem direito a vida (vida pessoal do empregado é esfera que empregador nao pode adentrar). Exemplo: mulher que está em uma entrevista de emprego, não se podeperguntar a ela se é casada ou solteira, se pensa em se casar, se assim que se casar quer logo engravidar, pois isso envolve direito a vida, e por isso, não pode ser afrontado. 
...............................................................
Aula 2 - Rio, 08.08.11
1)Princípio da proteção: norma mais favorável, condição mais benéfica e indúbio pró-operário.
-Norma mais favorável -> Existe hierarquia no ordenamento jurídico. Mas nesse caso, uma norma de hierarquia inferior pode prevalecer sobre uma norma de hierarquia superior, se aquela se mostrar mais favorável ao empregado, ou seja, a parte economicamente mais fraca. As normas jurídicas se mostram em conflito. Se a norma inferior é menos favorável ao empregado, ela é nula. A liberdade negocial deve favorecer ao empregado. A norma mais favorável prevalece, mesmo que de hierarquia inferior. Exemplo: art. 7º, XVI, CRFB – adicional por hora extra é de no mínimo 50%? Uma certa lei federal determinou que em certa atividade quem fizer hora extra tem adicional de mais 60%; numa convenção sindical coloque esse adicional em 80. A norma de hierarquia inferior vai poder prevalecer sobre a superior, se favorecer a parte economicamente mais frágil, no caso o empregado. A Constituição estabelece o mínimo que a lei pode estender, e até uma negociação individual pode fazer com que o empregado tenha uma qualificação muito melhor. O art. 7º é o elenco mínimo, a CLT contempla esse mínimo. O empregador pode realizar o regulamento de empresa, que deve ser sempre mais favorável do que o mínimo exigido pela legislação e pela Constituição. Se for menos que esse mínimo, é nulo esse regulamento de empresa. 
└> Em outras palavras: Art. 7º, CF – quando o empregado trabalha hora extra, recebe +50% do salário. O que se quer dizer com Princípio da Norma Mais Favorável? 50% representa o mínimo. É possível que uma lei preveja uma hora extra maior.
Acordo coletivo pode estipular algo maior do que 50%. -> Uma norma inferior se sobreporia a uma norma superior se aquela foi a favor do trabalhador (liberdade contratual). Se a norma inferior for desfavorável, é uma cláusula nula. 
Conteúdo mínimo do contrato de trabalho – trabalhador braçal sem qualificação profissional, sendo uma figura fragilizada, ele terá direito ao mínimo que a CF determinar, assim como o que as Leis trabalhistas determinarem. 
Se um certo empregado conseguiu cláusula contratual dizendo que se fizer hora extra ganha 100% e o acordo coletivo dizia que era 70%, terá valor o mais favorável. 
Logo, sempre que falar em Norma Mais Favorável, é porque se escolhe qual irá valer entre normas de hierarquias jurídicas diferentes. 
-Condição mais benéfica -> Conflito intertemporal. Aqui é um conflito entre normas de mesma hierarquia (conflito entre normas que integram a mesma ordem jurídica – conflito intertemporal entre normas de mesma hierarquia), diferente da questão da norma mais favorável em que o conflito é entre normas de hierarquias distintas. Exemplo: Um empregador editou um regulamento de empresa com adicional por hora extra de 60%, e, então, no ano seguinte, ele muda de ideia e faz um novo regulamento de empresa, dizendo que o adicional por hora extra é de 50%. O regulamento novo é menos benéfico, então se eu já trabalhava na empresa quando ainda tinha o regulamento antigo, continua valendo pra mim o regulamento antigo, mesmo já revogado, pois a vantagem já aderiu ao meu contrato de trabalho. Mas para funcionários novos o que vale é o regulamento novo, vai valer adicionar por hora extra de 50%. 
Art. 468 e súmula 51 – se eu conquistei determinada condição, não pode ser revogada por vontade da empresa.
Algumas vezes, o empregado aceita a condição menos benéfica sem reclamar, por medo de perder o emprego ou de ter a antipatia do patrão. Mas deve sempre existir uma negociação, perde alguma coisa, ganha outra. Perde dias de férias, mas ganha salários; perde salários, mas a jornada de trabalho diminui. 
└> Em outras palavras: Quando um empregador tem certo porte, ele rege o funcionamento interno para distribuir tarefas. Se ele criou um regulamento de empresa, ele cuida de como a empresa dele funciona. Pode colocar quais são as regras no regulamento. Acontece que alguns empregadores extrapolam e tratam de coisas como: o empregado que fizer X, ganha Y. Isso trata da relação do empregador com o empregado. Esse regulamento de empresa acabou gerando direitos para os empregados. Esse ato é de mesma hierarquia. A Condição Mais Benéfica é aquela que vigorava antes de um novo regulamento menos favorável ao empregado se estabelecer. O novo regulamento só irá valer para quem entra a partir de sua vigência. O problema é quando o regulamento novo é menos benéfico. Pela Súmula 51 do TST, isso só vale para quem entrar depois desse novo regulamento entrar em vigência. 
Obs: NÃO CONFUNDIR NORMA MAIS FAVORÁVEL E CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA! Norma mais favorável: é quando o conflito entre normas é um conflito hierárquico. E se a norma inferior foi menos favorável, ela é inconstitucional. Conflito entre normas de hierarquia diferente! Condição mais benéfica: conflito entre normas de mesma hierarquia! 
CLT, art. 468 (esse artigo tem a ver com a condição mais benéfica) -> é possível que, para que haja uma alteração no contrato de trabalho haja: 1)concordância; 2)a situação nova não pode ser prejudicial ao empregado. Se o empregado concordar com uma mudança pior, ali se presumirá um vício da manifestação de vontade! 
No Brasil, pode-se dispensar sem justa-causa. A tendência do empregado é que ele aceite por causa disso. 
-In dubio pro operario -> Quanto às dúvidas de fato não se tem aplicado o indúbio pró-operário. Aqui quem tem que provar é o operário. As dúvidas de fato são resolvidas pelo direito processual, são dúvidas de direito. O indúbio pró-operário cumpre seu papel quando há uma norma jurídica com mais de uma interpretação, e então pegamos a interpretação que é mais favorável ao operário. 
-Mas o direito do trabalho também trabalha com outros princípios. Pode acontecer que outro principio, em casos em que há normas com mais de uma interpretação, em vez de decidir pela interpretação mais favorável ao trabalhador a partir do indúbio pró-operário, decida por outra interpretação. Pois também existe o principio da boa-fé objetiva, e nesse principio não se espera que uma das partes se surpreenda negativamente com alguma atitude da outra parte, logo, não é só o empregado que precisa de operação, mas também o empregador. Exemplo: empregado tem que dar o aviso prévio. 
-O in dubio pro operario convive com outros princípios, e por isso não é o princípio absoluto. Não é a única indicação que devemos seguir. 
-Quando pensamos nessas três ideias, temos as ideias tradicionais de proteção. Existem outras ideias também. Temos que levar em conta que a proteção também é uma proteção ambiental do trabalho. O ambiente do trabalho é uma questão importante. Diminuição inerente dos riscos ao trabalho. A lógica protetiva também tem preocupação com a proteção ambiental, e não só com as questões de ferias, salario. Essa proteção ambiental do trabalho tem a ver com uma providencia de cunho preventivo. Tem a vista a integração física e a saúde no trabalho. 
-Mais ainda, essa proteção também protege o trabalhador na sua condição humana, pois os direitos individuais (direito à vida, idade, sexo, religião, honra, dignidade) (art. 5º, CRFB) na sua eficácia vertical opõem-se ao poder público, mas na sua eficácia horizontal opõem-se aos particulares (exemplo: empregador não tem que saber qual é a minha religião para poder me empregar). O empregado apesar de estar numa posição abaixo do empregador, não pode abrir mão dos seus direitos da personalidade. Ou seja, é a proteção contra a dignidade.
└> Em outras palavras: Na dúvida, a sua postura deve pender para o empregado. A dúvida pode ser quanto aos fatos ou quanto à interpretação da norma. 
Esses princípios não são ideias absolutas. Pode acontecer desses princípios não ajudarem. O DT não ajuda o trabalhadore sim ao empregado que tem alguém como empregador. 
Uma pessoa tinha hora para chegar, batia ponto, tinha chefe... -> “eu contratei ele como autônomo, mas ele diz que foi contratado como empregado” – cabe ao empregador provar que o outro era autônomo. 
Se um empregador alega que o empregado o ofendeu, cabe ao empregado provar. 
Às vezes a dúvida é sobre a própria interpretação. Às vezes é quanto à própria compreensão das normas de direito. 
Se eu tiver dúvida de como se interpreta certa norma trabalhista, deve-se acatar a interpretação que mais favorece ao empregado. 
Os contratos de trabalho são geralmente por prazo indeterminado. No Brasil, o aviso prévio é de 30 dias. Se o empregado pediu demissão, tem que avisar 30 dias antes pro empregador e vice-versa. Eu, empregador, devo avisar ao empregado que o contrato acabará para que ele possa procurar outro emprego. Se o empregador dispensa o empregado sem aviso prévio, ele deve ao empregado o equivalente ao aviso prévio.
CLT, art. 487 – a lei diz que o empregador pode descontar. Essa seria a interpretação mais favorável ao empregado. §2º -> isso soa mal porque parece estimular a má-fé. 
└> Princípio da Proteção convive com a boa-fé objetiva. A interpretação pró-operário premiaria a má-fé. 
* em princípio, pelo ônus da prova, a alegação de que houve uma agressão seria do empregado, MAS o empregador deve provar quando ambos dizem que uma agressão aconteceu. A exceção é quando um empregado sofre a agressão: a prova é dele. 
2)Princípio da primazia da realidade: sobre a forma. No direito do trabalho as formas não pesam, ao contrário, são descartadas se não condizem com a realidade. A forma é descartada porque prevalece em primazia a realidade. Seja o estágio, seja o trabalho autônomo ambos, seguem a primazia da realidade. Não importam aspectos formais, pesam os fatos tais como eles se passam. Exemplo: contrato de estagiário – se a pessoa é estagiária, seu objetivo é aprender, mas se ela não aprende então isso não pode ser considerado um estágio. Isto não é a mesma coisa que a proteção, pois nem sempre irá proteger o empregado. A primazia da realidade é em relação ao trabalho, não cabe proteger uma das partes. Tem que seguir a realidade tal como ela é, independente de como isso poderá afetar as partes. Exemplo: cooperativas. 
Essas cooperativas não são no fundo cooperativas, mas sim falsoperativas – fraudoperativas. 
└> Em outras palavras: As formas não prevalecem se não condizem com a realidade. O nome que se dá ao posto de trabalho que um sujeito ocupa não importa. Se um subgerente faz as mesmas coisas que um gerente, a equiparação salarial deve prevalecer. Se for Primazia da Realidade um gerente e um subgerente fazem a mesma coisa, deve haver essa equiparação salarial, mas nesse princípio as normas não prevalecem se elas não correspondem à realidade.
Se eu encontro um emprego que eu assinei um contrato dizendo que sou um trabalhador autônomo, e se estiver escrito que eu sou trabalhador autônomo em todos os meus registros e documentos, se os recibos que se passam são como autônomo, mas caso fique provado que eu tenho uma hora para chegar, um chefe que dirige meu trabalho, está claro que estou trabalhando em uma estrutura empresarial alheia. Ali há primazia de emprego. Quando o empregador traveste alguém de autônomo é para fugir das obrigações que ele deveria assumir. 
O mesmo acontece com o estágio. Contrato diz que é estágio, assina o ponto como estagiário, chama essa pessoa de estagiário, autônomo, o que for, porém não vale se não o for. Se um estagiário mover um ação para provar que não é estagiário, o ônus da prova fica pro empregador. 
Obs.: Cooperativas de Trabalho (ajuda a entender a Primazia da Realidade) -> quando pensamos num trabalhador autônomo, quando este vê outro autônomo o vê como concorrente. Ocupa o mercado que eu ocupo, faz a mesma oferta que eu. Mas na realidade nem sempre um autônomo vê o outro como concorrente. Exemplo: taxista autônomo não dá conta sozinho da clientela. Se eu me apresentar perante uma oficina mecânica, vai cair o preço. Se meu carro pifar à noite, tem uma central de rádio que pode me buscar à noite. Uma cooperativa de trabalho é quando os autônomos se aliam pra se ajudar. Se um taxista se associar a 500 taxistas, cai o preço de seguro, de combustível, etc. 
Numa cooperativa há: 1) Princípio da Dupla Qualidade de Trabalho: ao me associar, viabilizo que ela, cooperativa, exista. Ao existir, otimiza meu trabalho. 2) Princípio da Retribuição Diferenciada: quanto mais eu trabalhar, mais eu ganharei. 
Cooperativas de trabalho: trabalham de forma autônoma, se associam otimizando seus próprios trabalhos, criando uma estrutura comum de trabalho e cada um ganhará mais o tanto que mais trabalhar.
Um empregador concede férias, 13º. Um dia, ele diz que precisa diminuir os custos. Ele diz que quem quiser continuar trabalhando deve pedir demissão e se filiar a uma cooperativa que fica muito longe. Essa cooperativa é um véu entre alguém que segue sendo seu empregador e os seus empregados. Isso é uma fraude cooperativa: quando uma cooperativa não aceita trabalhadores autônomos e sim alguém que trabalha subordinado a outro. Há “falta de ânimo de se associar”. 
Ou seja, princípio da primazia da realidade -> se a forma não estiver em consonância com a realidade, vale o que a realidade indica. Exemplo: crachá que diz que ele é autônomo, mas ele é tratado como empregado. Deve receber os benefícios de empregado. 
3)Princípio da continuidade da relação de emprego: A relação de emprego ganha mais firmeza quanto mais tempo ela durar. O contrato de trabalho tem uma lógica segundo a qual quanto mais perdura o vínculo, mais aumenta o grau de proteção que a pessoa recebe. 
O que o empregado almeja é um emprego com margem de segurança, um emprego em que ele não será mandado embora. A ideia de ordem jurídica é fazer com quem o vínculo prolongue sua existência. 
Nessa linha de limitar a vontade do mais forte, o contrato de trabalho é, em regra, por prazo indeterminado para privilegiar a continuidade do fato. O normal é ele ser indeterminado. Em algumas situações que a lei indica se pode prever contrato por prazo determinado - CLT, art. 443 -> exemplos de quando o contrato é por prazo determinado:
 	1ª hipótese: quando um serviço é de natureza ou transitoriedade que justifique a determinação desse prazo. Exemplos: quando num serviço agrícola se aceita pessoas numa determinada época do ano; hotel que durante uma época está cheio (verão – alta temporada; baixa temporada). -> É necessária uma mão de obra maior necessariamente nesta determinada época. 
2ª hipótese: atividade empresarial transitória. Exemplo: se a existência da empresa é por seis meses, contratará empregados por seis meses. 
A mão de obra é contratada temporariamente porque a necessidade da mão de obra é esporádica ou a empresa é esporádica. 
3ª hipótese: contrato de experiência – modalidade do contrato por prazo determinado, cuja finalidade é a de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função para a qual foi contratado. É o aprendizado de um sujeito. 
Art. 445: quando a lei autoriza contrato por prazo determinado, esse contrato não pode ser de mais de dois anos. Salvo contrato de experiência que é de noventa dias. -> Um acréscimo: no art. 451 diz que esse contrato pode ser prorrogado UMA vez. Lendo o art. 445 e 451: se houve prorrogação é dentro desses dois anos ou dentro desses noventa dias. – o contrato a prazo não pode estourar dois anos ou noventa dias e nesse espaço máximo só é possível uma prorrogação – exemplo: Contrata alguém por seis meses. Se renovar por seis meses, mais seis meses e mais seis meses, não estourei ainda dois anos, mas uma segunda prorrogação faz o contrato virar por prazo indeterminado; e no de experiência que é de noventa dias cabe também apenas uma prorrogação.
Art. 448 – trata da chamada sucessão de empregadores -> mudança da propriedade da empresa. O empregador anterior te promoveu e a partir da semana que vem apromoção será consumada. Um empregador novo assume a posição contratual do empregador anterior. Se trabalhei vinte anos pro empregador sucedido e um ano pro novo, minha indenização vai ser calculada com base nos vinte e um anos de trabalho. O empregador novo vai respeitar os termos que o antigo contratante estabeleceu com os empregados. Isso também é exemplo do princípio da continuidade contratual. O contrato não é afetado, ele continua. 
4)Princípio da razoabilidade: Aplicar o direito e chegar a certos parâmetros. Quando aplicamos o direito, muitas vezes, o caso concreto tem alguma peculiaridade que mostra que meu parâmetro, naquele caso, não serve. O princípio da razoabilidade, nessa percepção, tem a ver com o direito constitucional norte-americano, posso deixar de aplicar um “standart” que em regra uso, por peculiaridade do caso concreto, como falam os norte-americanos: analisar o caso concreto pelo princípio da razoabilidade é como usar uma lupa nele. Se olha o caso com uma lupa, se hiperdimensiona os detalhes. 
Exemplo: proteção do trabalho da mulher – Hoje, há uma igualdade no mercado entre homem e mulher. Em função da gravidez, a trabalhadora mulher é estável, e ela fica estável até cinco meses após o parto. (Na opinião do professor, se o trabalhador discriminou, deve mover uma ação para poder voltar ao trabalho, até mesmo num prazo em cima da prescrição). Alguns juízes pensam que se a trabalhadora foi dispensada e muito tempo depois ela vem exigir seus direitos antes da prescrição (cinco meses), nesse caso, esses juízes imaginam que essa pessoa que não moveu a ação de imediato não estava em tamanha urgência; era uma manobra abusiva. Mas por exemplo, se o empregador dela fosse o empregador do marido também, ela poderia não mover antes a ação por medo de serem injustos com o marido dela. Mas quando o marido dela foi dispensado, aí sim ela moveu a ação. -> o padrão não se aplicaria ai nesse caso, mas sim o princípio da razoabilidade. 
Outro exemplo: contratação preferencial de mulheres para trabalhar num presídio feminino a fim de que trabalhem em áreas restritas -> o princípio da razoabilidade faria este caso não ir contra o princípio da igualdade, ou seja, não seria uma atitude discriminatória ter a preferência de contratar mulheres, neste caso. É uma postura razoável. -> Um dos padrões usado é uma proteção que implique direitos de personalidade, então o empregador não pode escolher em função do sexo, no Brasil. Um empregador falou que contrataria 80% de mulheres e 20% de homens, ai vem o olhar com uma lupa no caso concreto, vai que é uma empresa de limpeza que venceu uma licitação e por um contrato esta empresa vai fazer limpeza num presídio feminino. Por questões de segurança, e de estabilidade, vale que a limpeza em um presídio feminino seja feita por mulheres, porque isto não levará a uma prática discriminatória. É uma postura razoável. Em alguns casos essas classificações suspeitas ganham significado pelo princípio da razoabilidade, algumas posturas que podem ser apontadas como discriminatórias, por exemplo.
O princípio da razoabilidade pode ser chamado de princípio da racionalidade. Tem a ver com a razão. Eu, na visão coerente, tenho uma tese, mas pode ser que um caso concreto apareça e mude essa minha visão. Vejo o que ele tem de peculiar, e concluo que o meu padrão pode gerar uma injustiça que eu não queria ver. Aquele caso com suas peculiaridades promove uma injustiça que eu não queria ver realizada. 
5)Princípio da Boa-Fé Objetiva ou Lealdade (Lealdade Contratual): empregador e empregado necessitam um do outro e por isso fecham um acordo, mas muitas vezes são antagônicas suas vontades. Num contrato, em regra, estou nele porque algo me interessa. A tendência é pensar que o interesse é meu. Esse princípio vincula que um contratante deve ter uma real preocupação que a outra parte consiga o que ela quer com aquele contrato.
O empregado deve ter compromisso com o bom desempenho da empresa. -> se tem uma enchente que destrói tudo, se o advogado disse “não vou ajudar a remover cadeiras porque sou advogado”, ele não está indo pela boa-fé objetiva.
Empregador que atrasa o salário: ele está tirando uma tranquilidade que o empregado esperava do contrato que assinou. 
Obs: Boa-fé subjetiva -> também chamada de boa-fé crença: ocorre uma falsa representação da realidade. É o que se passa internamente na pessoa. Já a boa-fé objetiva deriva do comportamento da pessoa. 
6)Princípio da Igualdade: Art. 7º, XXX, CRFB – o empregador tem a obrigação de não ter práticas discriminatórias. Mas isso não é fácil, pois a desigualdade está implícita na lógica/prática de mercado, está marcado por diferenças. Como instaurar isonomia nesse ambiente desigual? Apesar disso, é necessário que a isonomia esteja presente, por mais que o mercado seja uma figura que desiguala, há uma filtragem do direito que iguala. O direito leva o mercado a se tornar regulatório. 
Existe uma diferença entre diferenciação e discriminação: discriminação é diferenciação odiosa, a diferenciação envolve critérios razoáveis e não odiosos -> exemplo: pela autonomia das vontades, pode se ter a escolha de um empregado de acordo com certas qualificações - formação/experiência profissional, disponibilidade, qualquer característica que o empregador se interessar. Porém, o sexo, a idade, a cor, a boa aparência, tudo isso é discriminatório. Essas diferenças razoáveis são admitidas e sempre estarão presentes na lógica de mercado.
.........................................................................
Aula 5 – Rio, 15.08.11
Isonomia – por mais que no mercado de trabalho seja um ambiente desigual, é fundamental que alguns critérios odiosos, de discriminação sejam abandonados. São critérios que tendem a ser discriminatórios. 
O princípio da igualdade tem relação com o princípio da razoabilidade. Exemplo: Caso da empresa de limpeza (preferência em contratar mulheres no lugar de homem – não é discriminação aqui – princípio da razoabilidade -> olhar o caso concreto).
Quando se fala em isonomia do mercado de trabalho, a discussão não fica só em questões de discriminações, não se veda só a discriminação. Se fosse só isso, apenas por não discriminar a ideia de igualdade seria alcançada. Lei Federal 8213/91, art. 93 – quando a empresa alcança 100 empregados ela deverá empregar pessoas que portam deficiência – lógica de responsabilidade social, porém apesar da lei dizer que a cota deve ser cumprida, não diz como se cumpre. Quanto maior o número de empregados, maior a cota desses deficientes. Porém, no direito é preciso ir além do que a lei diz. Isso não quer dizer que devemos interpretar da seguinte forma: tenho 114 funcionários que não portam deficiência, vou então demitir esses quatorze para no lugar deles colocar deficientes – isso não é aceitável, afinal também existe o princípio da continuidade – pode ser que leve um tempo para que essa exigência se inicie numa empresa, ainda mais se a empresa tiver baixa rotatividade. 
Essa lei não deve ser vista como uma lei assistencialista. Essa lei de regra quando a pessoa olha para ela, olha com bons olhos, diferentemente de outras questões de cota; acontece que isso não faz essa cota ser uma questão mais simples – Quando essa lei entrou em vigor, não levaram em conta que quando uma pessoa nasce portando deficiência, mas tem uma família de nível social elevado, a família encaixa essa pessoa no mercado. O problema é a pessoa portando deficiência em famílias de nível social pior. Num país como o nosso, muitos deficientes não acessam a educação, consequentemente não são profissionalizados, e acabam parando em empregos pequenos. Uma empresa de ponta não vai atingir essa cota nunca porque não há como um deficiente de classe baixa chegar até ela nas condições limitadas do nosso país. Na CRFB, o Art. 203, V, diz que a família que não puder manter uma pessoa que porta uma deficiência ou idosa, essa pessoa tem uma renda mensal vitalícia de 1 salário mínimo por mês. Um casal que tem uma criança cadeirantee ganha 1 salário mínimo. Tendo o pai e a mãe uma renda informal, esse salário mínimo é a única renda formal que eles tem. Se a pessoa começar a trabalhar, essa renda mensal é cortada. Isso incentiva a ociosidade dessa pessoa. Pessoa não quer trocar o certo pelo incerto.
6)Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos -> quando um certo empregado vai celebrar contrato de trabalho, o empregado não vai partir de um ponto zero. Mesmo que não consiga negociar, há direitos na constituição e na CLT, existem princípios mínimos que já lhe são garantidos. O princípio da proteção aqui se liga com o de igualdade. Minimamente, qualquer empregado terá direitos que lhe garantem férias, 13º, aumento por hora extra; art. 7º, CRFB e CLT possuem um elenco de direitos que formam o conteúdo mínimo do contrato de trabalho, por menos profissionalizado que o empregado seja ele tem direito a 30 dias de férias, repouso semanal remunerado, salário mínimo. Quando conjugo a Constituição com as leis trabalhistas, encontro esse conteúdo mínimo do contrato de trabalho – são ditos direitos irrenunciáveis – abaixo desses direitos o contrato será uma cláusula nula, então de nada adiantaria se esses direitos fossem negociáveis, pois são direitos que as partes não podem renunciar. 
Se essas regras fossem dispositivas o direito do trabalho ainda seria império da autonomia das vontades, porém isso não ocorre mais. Esses direitos estão no artigo 7º da CRFB e são direitos previstos em normas cogentes, são irrenunciáveis, são normas que as partes não podem dispor em sentido contrário. São normas impositivas. Essa irrenunciabilidade não para por ai, pois quando um empregado está em busca de um emprego demonstra-se a sua fragilidade, quando o contrato está na fase negocial, mais do que nunca tais direitos são irrenunciáveis, mas e depois? Depois que o contrato for celebrado. Um contrato celebrado é um contrato que se prolonga no tempo, mas existirão situações em que o contrato passará por mudanças, com isso a irrenunciabilidade voltará à tona – CLT, art 468 -> demonstra fundamento principiológico duplo: alteração contratual tem que ser fruto de duplo consentimento e se for prejudicial ao empregado é nula (Se um empregado já está num certo padrão, ele tem direito de ter aquilo mantido) – então o que esse artigo coloca é uma condição irrenunciável. 
Mesmo que tenham garantias que não estejam na lei, mas que estejam no meu contrato são também condições irrenunciáveis. Então os direitos irrenunciáveis além de atingirem os direitos que estão na Constituição e na CLT, também atingem os direitos que o empregado conquista por si mesmo. Há sim uma lógica de irrenunciabilidade e de condição mais benéfica, mas precisamos tomar cuidado, pois não são regras, mas sim princípios, então as vezes se um empregador quer renegociar um contrato ele não o fará de forma individual, mas pode conseguir fazer em um plano coletivo (sindicatos) – muitas vezes o trabalhador irá aceitar esse renegociação, irá aceitar renunciar a um direito seu por ter sido coagido, por exemplo: se ele não aceitasse a renegociação, seria mandado embora; porém às vezes o trabalhador está realmente numa condição muito boa, teve aumento de salário e o empregador por algum motivo resolve diminuir o tempo de férias, e o empregado pode resolve renunciar a esse direito a fim de que a empresa tenha alguma melhora.
Então por mais que o empregado esteja renunciando a um direito seu, nesse caso, não houve coação, o trabalhador não precisa dessa proteção toda, e para enxergar isso precisamos unir a esse princípio o princípio da razoabilidade, pois por mais que esteja-se descumprindo a lei ai renunciar a esse direito, sob a ótica do princípio da razoabilidade esse caso é aceitável. Depois que o contrato está extinto, quando não há mais contrato individual, o empregado não tem mais o que temer ou renunciar, temos a disponibilidade do direito aumentar, abre porta para um campo maior de negociação, pois embora esse poder tenha diminuído, não será extinto. 
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Fontes materiais -> razões históricas que me demonstram porque certo ramo do direito em certo momento nasce. Quando vou buscar as fontes materiais quero saber que razões de força social desencadearam um certo processo político que levou à edição de determinada norma .Já sabemos que o direito do trabalho nasce para proteger a parte economicamente mais fraca.
Fontes formais -> meio pelo qual vincula a norma de direito do trabalho. É todo ato que traz norma jurídica sobre determinado fato no ordenamento jurídico. Para ser fonte formal tem que ter um ato, construindo normas pertinentes a tal assunto. São atos, portanto, manifestações de vontades, que editadas e emanadas introduzem em certa ordem jurídica normas que a partir dali compõem aquele quadro normativo, é um ato que tem pode conteúdo a norma. Constituição, leis, medida provisória, acordos coletivos, regulamentos de empresa. O que nos interessa são as fontes formais, a partir delas vou buscar os atos que nos remetem a relação empregado X empregador. 
1)Constituição federal -> direito do trabalho é constitucionalizado. As principais normas sobre capital x trabalho estão na constituição. A questão do sindicato também está na constituição. Princípios que a nossa constituição prevê sobre o direito do trabalho: art. 1º, IV –> valor social do trabalho ao lado da livre iniciativa– ligar ao artigo 193 –> nossa ordem social se firma no primado do trabalho -> importância do trabalho para a sociedade e para o indivíduo. 
O trabalho é importante para sociedade, pois dá 5 elementos básicos para a produção de riquezas na sociedade, o que garante viabilidade para uma sociedade. Além disso, quando as pessoas trabalham estão em busca da sua própria narrativa, ou seja, não é algo que importa só para a sociedade, mas é algo próprio da pessoa querer encontrar um rumo a partir do trabalho. Isso mostra que o trabalho é para todos, então é fundamental que todos tenham acesso a ele – art. 6º -> trabalho sendo para todos, direito AO trabalho – todos têm direito de ter acesso ao trabalho. É fundamental que para isso todos sejam preparados – art. 227 -> especial proteção que a infância e a adolescência tem, a fim de que se alcance a profissionalização. 
Mas cada um de nós tem a sua vocação e seu interesse – art. 5º, XIII -> é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício, atendendo as especificações profissionais que a lei exige. Ou seja, o trabalho é para todos e é fundamental que as pessoas possam escolher. Isso é o que a Constituição deseja, mas não é nem de perto o que realmente acontece. 
É fundamental que o trabalho seja garantido – art. 7º - protege esses direitos. Toda vez que enumero direitos, o problema que enfrento, é que direitos são facilmente declarados, mas dificilmente efetivados. Art. 22, I – leis no Brasil sobre trabalho são leis federais – é competência da União. Não só legislar, as leis constitucionais ilegais, são cogentes. 
A União além de fazer lei trabalhista, também fiscaliza se tais leis foram cumpridas -> art. 21, XXIV. Constituição dá também os meios de se efetivar. Estado deve ter políticas públicas -> art. 170, VIII – busca do pleno emprego, ou seja, é fundamentar o que se procura, como a economia, profissionalizar a todos, ai entra o estado brasileiro como um todo (secretarias municipais de trabalho, por exemplo), a fim de que se dê emprego, aumentem vagas. 
Quando há conflito o Estado também julga -> art. 114 – define a esfera de competência que a justiça de trabalho deve dar conta dos conflitos que capital x trabalho geram. Art. 8º - fala de sindicatos, não deixando tudo apenas na mão do Estado, buscando melhorar a condição social do trabalhador e lhe garantir seus direitos. Constitucionalmente o trabalho não pode passar desapercebido. Fica bastante evidente que a Constituição por falar tanto do direito do trabalho é uma fonte formal do direito do trabalho.
2)Leis -> lei trabalhista é feita pela União – art. 22, I. 
....................................................Aula 6 – Rio, 17.08.11 continuação...
FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO
2) Leis – quem legisla é a União, são leis federais. Lei trabalhista para ser constitucional tem que ser federal. -> art. 22, I, CRFB. Exemplo: Num estado da federação, uma lei estadual veio dizendo que empregadores ficam obrigados a conceder gratuitamente café da manhã para empregados que iniciem a jornada em turno matutino. Essa lei foi declarada inconstitucional pelo STF, porque impôs um dever para empregadores, fato que é tarefa da União e não do âmbito estadual.
-Art. 22, parágrafo único- a União por lei complementar pode delegar determinadas competências para os Estados Membros e para o DF, mas não para os municípios. É a partir desse artigo que vou começar a entender o que é o salário mínimo estadual. Primeiro, deve-se abandonar esta expressão ‘salário mínimo estadual’, porque ela não existe – art. 7º, IV – ‘salário mínimo estadual’ é uma expressão que na linguagem coloquial se usa, mas não se pode falar mais, pois o salário mínimo é nacional de acordo com a Constituição. Em 2000 uma lei complementar federal fixou que Estados Membros poderiam passar a legislar sobre piso salarial. Para falar em piso salarial é preciso falar em salário mínimo –art. 7º, IV -> não somos totalmente livres para fixar qualquer salário, pois existe uma lei de um valor que seja universalmente fixado, e em função desse artigo há uma lei federal fixando esse salário mínimo, e isso é um dirigismo contratual (coloca limitações). A correlação entre salário mínimo e piso salarial é a seguinte: salário mínimo é o menor salário que o trabalhador pode receber, piso salarial é o menor valor que pode ser pago a uma pessoa levando-se em consideração a categoria que ela integra .
Preciso falar em categorias do empregado, e faço isso a partir da atividade que o sujeito realiza, a categoria define pela atividade preponderante do empregador dele -> categoria é a definição de um trabalhador pela atividade preponderante de um empregador, exemplo: banco – bancário, comércio – comerciante. Piso salarial -> art. 7º, V – pode se encontrar piso em lei federal, mas no nosso cotidiano onde mais se encontram pisos salariais são nas convenções coletivas e nos acordos coletivos. O único requisito para o piso salarial é que seja maior que o salário mínimo. 
Outra coisa a se falar tem a ver com a profissão. Muitos dizem que o salário profissional é a mesma coisa que piso salarial, mas a melhor linha é a distintiva. O piso salarial é o menor valor que vou poder pagar ao empregado de acordo com a categoria que ele integra. Mas alguns trabalhadores terão um salário um pouco mais elevado, de acordo com a sua profissão, a isso chamamos salário profissional. Salário profissional -> menor valor que posso pagar a um empregado dentro da profissão que ele exerce. 
Pode ter uma norma mais favorável que o salário mínimo (previsto em lei federal), a partir do piso salarial da categoria ou do salário profissional da profissão. Tanto esse piso salarial como a categoria podem estar em lei federal ou em acordos coletivos e convenções coletivas. Antigamente não se podia ganhar abaixo do que era previsto no salário mínimo. Depois de um tempo, passou a se admitir o piso salarial ou o salário profissional, pois estes iriam fixar leis mais benéficas para os trabalhadores.
Art. 7º, V – fala de piso em sentindo amplo: piso e salário profissional. A Constituição de 1988 só fala em piso, e não em salário profissional, mas quando usar o termo ‘piso’ tanto vale para piso salarial quanto para salário profissional. Fato é que seja o mínimo deles, podia estar antes apenas em leis federais, acordos coletivos ou convenções coletivas, mas isso pode aparecer também em leis estaduais, então não existe salário mínimo estadual e sim piso salarial estadual para uma certa categoria ou para uma certa profissão. 
Se o piso fosse um piso para todos, isso seria inconstitucional, pois seria algo criado pelos estados, e lei trabalhista só pode ser federal, tem que ser competência da União. A lógica do piso é variar variando a profissão e a categoria do trabalhador. 
-No que se falou de lei, fala-se em medida provisória. 
3)Atos normativos -> o poder público edita vários outros atos normativos. Os atos normativos vão ser editados pelo executivo federal na matéria trabalhista. Os atos normativos são infralegais, abaixo da lei, mas editados pelo poder público na matéria trabalhista. O Estado edita outros atos normativos infralegais. Ministério do Trabalho – edita as normas regulamentadoras – Art. 7º, XXII junto com o artigo 200, VIII – normas previstas para que o trabalho se faça num ambiente seguro, normas ambientais – reduzir riscos inerentes ao trabalho por normas de saúde, segurança e higiene. É uma porta de entrada para o direito ambiental do trabalho. Da matéria chamada ambiente de trabalho, o ministério de trabalho e empresa, órgão do poder executivo, edita as chamadas normas regulamentadoras, que são normas que especificam proteção como essa proteção ambiental será realizada .Exemplo: empresas devem ter banheiros para homens e mulheres, vestiários, refeitórios – norma regulamentadora 24 -> conforto no âmbito do trabalho, água potável para o trabalhador. Aqui o poder público detalha até para questões de cunho técnico. Norma regulamentadora 18 -> exemplo: prevê norma regulamentadora 18, que deve haver no elevador de uma obra, uma porta automática com 1m80; quando a empresa fala que o sujeito se acidentou pois retirou uma madeira de lá, já tem culpa concorrida pois deve ser uma porta ali onde tinha a tábua – fica claro que a empresa não respeita as normas ambientais de direito do trabalho. Norma regulamentadora 10 também é um exemplo. 
└> Em outras palavras: O nosso pode público pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por variadas instâncias, são editados atos normativos que tem como regra a infralegalidade, são atos que tem a ver com a relação empregado X empregador. Assim, como temos leis limitadas pelos estados, existem outros atos normativos editados pelo poder público, que são marcados por conteúdo trabalhista e natureza infralegal. 
Art. 7º, XXII -> redução dos riscos inerentes ao trabalho e CLT -> direito ambiental do trabalho, em que vai se falar de equipamento de proteção individual, exames médicos periódicos, adequação do ambiente para evitar acidentes. 
Toda espécie de produção normativa ambiental sempre demanda que se desça para detalhes técnicos. O Ministério do Trabalho e Emprego para fazer valer a CLT vai editar as chamadas Normas Regulamentadoras (NR), que são atos normativos infralegais que vão tratar de matéria trabalhista. Essas normas vão tratar dos aspectos técnicos para o ambiente de trabalho voltar a ser seguro. Quando se pensar em fontes de direito, deve-se pensar que o Estado não esgota seu papel por leis ou medida provisória, atos marcados por infralegalidade são igualmente importantes. 
O Estado tem a produção de atos normativos marcados pela infralegalidade, tem características gerais que valem para qualquer parte do país. Os atos normativos são marcados pela infralegalidade quanto à forma, mas o conteúdo versa sobre direito do trabalho. 
└> O que a Constituição prevê, o que a lei fixa, e o que os atos normativos regram a relação capital x trabalho. 
4)Acordos coletivos e convenções coletivas e sentença normativa -> acordos coletivos ≠ convenções coletivas. Acordo coletivo e convenção se diferenciam pelos signatários, e não pelo conteúdo. Esses atos também regram relação capital x trabalho e relação empregado x empregador. Querem criar normas mais favoráveis no que o mínimo garantido na lei e na Constituição. São também instrumentos de flexibilização. 
No Brasil, todo sindicato representa uma categoria em certa base territorial. A convenção coletiva vale na base territorial comum entre os sindicatos. Art. 8º, V -> posso ter pessoas de determinado sindicato que se filiam ou não a este sindicato, se tem livre escolha. Mas mesmo que eu não me filie ao sindicato, a convençãome alcança. Nossa estrutura sindical é caótica. 
Acordo coletivo -> acordo coletivo só vale para os empregadores signatários Aonde vale cada um desses atos e quem eles alcançam. 
└> Melhor explicação:
Acordos Coletivos + Convenções Coletivas
→ Fontes Formais que não são atos do poder público
→ Acordo e Convenção Coletivos: não se diferenciam pelo conteúdo, mas sim pelos signatários.
	(1) Acordo → firmado entre um sindicato e empregador específico
	(2) Convenção → firmado entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores
→ Quando um sindicato fala, ele fala em nome de todos aqueles que se enquadram na categoria que ele representa, seja o empregado filiado ou não!
(2) O conteúdo firmado por Convenção Coletiva é válido na base territorial comum aos dois sindicatos, e vale para todos que se enquadram na categoria a qual o sindicato representa, sejam os empregados/empregadores filiados a ele ou não.
(1) Já o Acordo Coletivo vale apenas para os empregadores signatários, e alcança todos os empregados (filiados ou não) na base territorial do sindicato que participa da negociação.
As negociações coletivas têm mais espaço do que as individuais, tendo em vista que a presença dos sindicatos indica uma maior igualdade entre as partes. Quando a negociação acabava frustrada (empregado e empregador não entram em consenso) até o ano 2004, os sindicatos entravam com uma ação (dissídio coletivo) e era emitida uma sentença normativa que definia o que não conseguiu ser estabelecido por acordo/convenção. A partir de 2004, com a edição da Emenda Constitucional nº45, o dissídio passou a ser ajuizado apenas de comum acordo. 
Exemplo: imagine que o Sindicato de empregados se responsabilize pelos municípios ABCD, assina uma convenção coletiva com o Sindicato de empregadores que se responsabiliza pelos municípios BCD.
Aqui no Brasil, os sindicatos representam toda a categoria naquela base territorial
Questão de Prova! “Discorram sobre o campo de aplicação de uma Convenção Coletiva”
No Brasil, filiado ou não, você está submetido ao sindicato da sua categoria.
No Acordo Coletivo:
Sindicato de empregados (ABCD) — Petro Trans.
Acordo coletivo tem um lado que é evidente. Ele vale pros empregadores signatários e alcança os empregados que estiverem na base territorial do sindicato signatário.
Sindicato fala por toda a categoria, independente de filiação.
Fora garantias constitucionais, começa a haver espaço para Autonomia das Vontades, o que dá espaço à Flexibilização.
O DT tem mais espaço pra negociação coletiva do que a individual. O empregado isolado é uma figura mais fraca que o seu empregador. Dá-se mais espaço para a negociação coletiva por isso.
Dá a impressão que as partes chegam a um denominador comum, mas isso não é certo. É possível que a minha negociação acabe frustrada.
Exemplo: no Brasil, Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo vigoram por no máximo 2 anos. Por mais que o Art. 614 da CLT preveja isso, não existe nenhuma Convenção ou Acordo que dure realmente 2 anos: sempre duram 1 ano.
→ empregados querem aumento de X e o empregador quer só de Y. A negociação acaba frustrada.
→ nossa lei trabalhista tem que ser sim protetiva para o empregado, mas existe um problema sério na relação sindical.
Não havendo real poder de greve, não tem real poder de ir contra o empregador.
Até antes de 2004, quando a negociação coletiva não ia bem, o sindicato poderia ajuizar uma ação de dissídio coletivo, uma Sentença Normativa.
Convenção Coletiva → sindicato dos dois lados
Acordo Coletivo → sindicado de um lado e empregadores signatários de outro
A convenção vale a todos os empregadores da categoria na base territorial comum.
A acordo coletivo só vale pro empregador signatários e pros empregados da base territorial ligados a esse(s) empregador(es)
Sentença Normativa → valerá no campo que valeria o acordo ou convenção que não houve consenso.
Dissídio Coletivo se aplica com uma Sentença normativa
Com a emenda 45 de 2004, o Art. 114, § 2º, CF, foi modificado. 
→ ajuizamento de Dissídio Coletivo passou a ser feito de comum acordo.
→ no fundo, a Justiça do Trabalho, através do Dissídio Coletivo, ganha aparência de árbitro.
........................................................
Aula 7 – Rio, 22.08.11 continuação...
Art. 114, § 2º → laudo arbitral - há casos que eles não encontram acordo comum, mas também não querem a Justiça do Trabalho como árbitro. Podem requerer um laudo arbitral.
→ Ou dissídio coletivo feito pela Justiça do trabalho
→ Ou escolhe um árbitro. → as duas partes também precisam anuir.
O que se tinha antes de 2004 era de um artificialismo enorme. 
Vantagem de buscar o árbitro e não o judiciário:
→ árbitro pode não se valer tanto do Direito como um juiz, mas sim da realidade daqueles que estão em conflito.
Para se escapar da Justiça do Trabalho, empregadores, quando celebram o contrato, colocam o compromisso arbitral.
Arbitragem é instrumento viável para resolver conflito de direitos disponíveis. Em princípio, se um direito é indisponível, não se pode resolver com arbitragem.
Nos conflitos coletivos cabe a arbitragem (o laudo arbitral) - se direitos dos empregados fossem disponíveis, o empregador contrataria aquele que mais abrisse mão dos seus direitos
5)Regulamento da empresa -> No Brasil, não há qualquer regra que crie procedimento para que o trabalhador institua regulamento de empresa. O empregador tem a liberdade total de instituir em sua empresa um regulamento, o empregador é o senhor dessa decisão. O regulamento tem muito mais a ver com a estrutura e com o funcionamento, mas não trata dos direitos. Às vezes o regulamento da empresa trata da relação do empregador com os empregados -> se o regulamento novo é o mais benéfico alcança todos, e o novo menos benéfico alcança apenas os empregados novos, os antigos continuam com o regulamento antigo, que é a condição mais benéfica. 
-A jurisprudência é ou não fonte formal do direito? O professor acha que é, porque as decisões judiciais são normas, mesmo que sejam normas específicas para casos concretos. Uma sentença ou um acórdão é um ato que produz norma concreta e específica, são normas, portanto. Não da pra negar o extremo potencial criativo que detectamos na atividade jurisprudencial -> volta meia lidamos com as lacunas, e o direito começa a dar conta que muitas vezes os casos são resolvidos pela jurisprudência, pela falta de normas, por causa de analogias que não resolviam o problema – exemplo: caso do empregado que utiliza o computador para trabalhar e empregador que monitora o uso dos computadores -> empregado deve ser pré-avisado de que há um monitoramento, se não for avisado não pode ter esse monitoramento – uso da internet tem que ser moderado, isso deve ser tolerado -> isso tudo quem está construindo é a jurisprudência. É fonte formal porque as questões que um dia se tornam lei são discutidas primeiro na jurisprudência.
-Contrato também é fonte formal do trabalho. Também se produz uma norma, negociada pelas partes. O que a lei absorve foi fruto de práticas contratuais. Exemplo: 13º salário -> a prática tornou-se obrigação legal – está no patamar de norma na CRFB, art. 7º. Um dia o que nasce como contrato se torna obrigação. Exemplo: Pagamento de 1/3 para os empregados que saírem de férias, em que a Constituição determinou que o trabalhador tem direito a esse 1/3. 
EMPREGADO
Figura do empregado. Trabalhador é gênero e empregado é espécie. O que nos interessa mais é a figura do empregado. Quais são os elementos que me fazem dizer que um trabalhador é um empregador -> art. 2º, CLT.
-Pessoa física e pessoalidade ->Para ser empregado tem que ser pessoa física. A vocação do direito do trabalho é proteger a pessoa física. É sempre um ser humano que emitiu vontade e aceitou trabalhar para outro. O empregador pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Pejotização: tratar como se uma pessoa jurídica estivesse ali, mas na verdade é uma pessoa realizando o trabalho – é uma fraude; a pessoa jurídica é uma criação ilícita,é uma simples roupagem formal para descartar o trabalho que um empregado normal faz. Empregado é sempre um ser humano trabalhando. Não basta ser pessoa física, empregado trabalha com a pessoalidade, isto é, empregado pela pessoalidade é contratado para cumprir pessoalmente as tarefas para as quais foi contratado. Empregado é pessoa física e é contratado para realizar o trabalho pessoalmente. O empregado não é livre para escolher quem fará o seu trabalho, ele tem que realizar pessoalmente, designar outra pessoa para realizar a sua função é falta grave e quebra de confiança. A pessoalidade quer caracterizar o fato de que você como empregado realiza pessoalmente as tarefas. Quando o empregado falece, o contrato se torna extinto, se eu contrato outra pessoa, é um contrato novo. 
-Onerosidade -> O empregado é também alguém que trabalha mediante remuneração, o contrato de trabalho sempre será oneroso, pois o empregado espera a sua contraprestação. No Brasil, existe o chamado trabalho voluntário, isto é, quando trabalha de graça por acreditar naquela causa – ideologia por partidos políticos, ONGs, trabalhos religiosos -> são trabalhos gratuitos, são trabalhadores voluntários – não há vínculo de trabalho. Mas temos que tomar cuidado com as fraudes: pessoa necessitada, trabalhador informal, que trabalha limpando um templo, é uma pessoa que está fazendo isso por necessidade, e não porque está ali como voluntário; não existe um voluntário necessitado – o ânimo ali é receber, e não porque quer contribuir com a limpeza do templo, isso é trabalho voluntário falso, pois aquela pessoa ali é na verdade empregado. Art. 460, CLT-> trabalho feito com ânimo de receber, mas não se acertou quanto o salário ia ser, o trabalho começa sem que a pessoa saiba quanto vai receber, ou quando não há prova do valor antecipadamente combinado – a pessoa começa a trabalhar mesmo assim por necessidade – nesses casos quem decide é o juiz -> art. 461, CLT. 
Trabalhador: pessoa física, trabalhando com pessoalidade e com onerosidade.
-Subordinação -> empregado trabalha com subordinação. A primeira coisa que vem a mente é que se trabalha segundo ordens, mas o empregado não é subordinado porque recebe ordens sobre como o trabalho será feito, pois até mesmo quem faz trabalho voluntário recebe ordens sobre como realizar o trabalho. A subordinação econômica também não é a explicação, embora a maioria dos empregados depende do trabalho, isso explica historicamente como surgiu o trabalho, mas não explica o conceito, a visão histórica apenas explica o panorama, porém ao olhar casos concretos veremos que isso não é uma verdade absoluta -> exemplo: Professor da PUC que dá aula, mas tem escritório particular de advocacia. Mesmo sendo empregado da PUC, não depende do salário de professor. A subordinação econômica explica como nasceu o direito do trabalho, mas não explica o vínculo de emprego, porque tem empregado que não está subordinado ao emprego. A subordinação técnica não resolve o problema, pois quando o empregador contrata o empregado braçal, a subordinação física fica óbvia, o empregado faz movimentos físicos que o trabalho diz que devem ser feitos. Mas, um empregador pode contratar um advogado, pois ele domina um ciência, que é necessária, mas ele não tem. Quando mais qualificado o empregado, menos a tendência intervenção do empregador no trabalho dele. O empregado tem situação financeira estável pode não depender do trabalho que faz. 
Essa subordinação não é econômica, nem técnica, essa subordinação é jurídica. 
.................................................................
Aula 8 – Rio, 24.08.11 continuação...
-É jurídica, porque quando celebro um contrato de trabalho e torna-se empregado você não esta só aceitando trabalhar para essa pessoa, mas também se inserir numa estrutura produtiva que essa pessoa dirige, organiza e pela qual essa pessoa assume os riscos. O trabalhador está aceitando a trabalhar para uma estrutura que é de detenção de outra parte, por isso que o empregado tem hora para chegar, para sair, tem um chefe. Estou aceitando minha inserção numa estrutura produtiva alheia. O meu trabalho quem dita é o empregador, para que a estrutura maior funcione. O risco é o do empregador, pois é ele quem dirige a estrutura produtiva. Como se caracteriza a subordinação como elemento do vinculo do emprego? Nem sempre a subordinação será só receber ordens, nem sempre será só econômica, nem sempre será só técnica, a subordinação é jurídica, pois a obrigação assumida foi trabalhar para outro, aceitando se inserir numa estrutura produtiva alheia. Obs.: Essa subordinação não envolve o trabalho doméstico, pois o conceito é outro. O emprego doméstico é uma via específica. 
O trabalho por subordinação é a lógica do emprego. Pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica. É na subordinação jurídica que mais vou diferenciar o empregado do trabalhador autônomo. O trabalhador autônomo não se insere numa estrutura produtiva pré-determinada. A pessoa trabalha usando uma estrutura produtiva própria, assumindo seus próprios riscos. Organiza uma estrutura produtiva que ele mesmo pretende dirigir, assumindo os riscos para ele mesmo. Não se define se alguém é empregado ou autônomo pela profissão que exerce, mas sim pela forma com a qual trabalha, com o ritmo de trabalho que exerce. A ausência de subordinação jurídica significa autonomia. Se a estrutura que você usa é própria, se caminha para o trabalho autônomo, se a estrutura é alheia, temos o vínculo. Ser trabalhador autônomo aumenta a liberdade, porém aumenta os riscos, e ser empregado inserido numa estrutura produtiva alheia restringe a sua liberdade, mas não tem riscos. 
-A inserção na estrutura empresarial alheia nem sempre será uma inserção física, pois às vezes o empregado faz serviços externos, mas ele está inserido numa estrutura produtiva alheia, então ele segue tendo o vínculo – exemplo: motorista de ônibus. Mas também temos o trabalhador autônomo que faz trabalho externo, e continuamente externo.
A semelhança é que ambos prestam serviço. A diferença aqui é em relação à detenção aos meios de produção. 
Art. 6º, CLT -> trabalho em casa. Trabalho autônomo: exemplo – uma costureira recebe roupas danificadas de uma loja, decide os dias que vai receber as roupas, o material é dela mesma, faz a costura a aula que quer, tem o seu próprio ritmo. Vínculo de emprego – mesmo caso, porém a costureira tem um dia certo para ir pegar as roupas danificadas, de tantos em tantos dias tem que entregar um número “x” de peças consertadas, a máquina é da fábrica. Então, posso ter vínculo de emprego trabalhando na própria casa, mas também temos os autônomos.
O art.6º virou a regra para o tele trabalho (trabalho á distância), a tecnologia permite este contato. Cuidado porque este artigo era na década de 40 destinado à costureiras, doceiras, alfaiates, mas na nossa era é usado para o tele trabalhador. O vínculo pode ser configurado mesmo quando o trabalho é externo, mesmo quando o trabalho é realizado em casa. 
Em outras países se fala da para-subordinação, porque por mais que seja autônoma, tem uma dependência econômica de quem a contratou. É a fonte de renda única que ela tem -> caso da costureira autônoma. Mesmo que ela tenha outro clientes quando tem tempo de realizar outros serviços, ela depende dos serviços que realizada para tal loja. Se pergunta se no Brasil não seria interessante ter o trabalhador para-subordinado. Esta ideia não agrada ao professor, pois conhecendo a nossa política capital X trabalho, como a escravidão, a proteção a este trabalhador será menor e não maior. 
O conceitual básico é o empregado realizar o trabalho com instrumento que o empregador dá, mas às vezes o empregado tem instrumento próprio. Mesmo havendo instrumento próprio, não afastou a subordinação. Exemplo: usar carro, computador, celular próprios. Exemplo²: caminhoneiro que trabalha para uma empresa de transporte, mesmo tendo seu próprio caminhão tem vínculo de emprego -> tem que chegar tal hora, tem chefia, temauxiliar que vai com ele, tem que fazer relatórios, se não está presente é advertido ou suspenso- sujeito está à disposição da empresa. 
Fazer trabalho externo, em casa e com meios de produção próprios não desfigura o vínculo de emprego! É por isso que antes falamos do princípio da razoabilidade. 
-Art.3º -> empregado trabalha de maneira não eventual. Empregado é alguém que trabalha por um tempo que se prolonga com o seu empregador. Trabalho eventual pode se prolongar no tempo, mas não é contínuo. O vínculo de emprego gera uma qualificação de proteção com o passar do tempo. Trabalhar por alguns dias é eventual, pois por mais que tenha subordinação nesses dias (tem hora pra chegar, usa uniforme, trabalha seguindo regras, tem um gerente monitorando seu trabalho), não é algo que se manteve contínuo, a pessoa trabalhou por tempo curto demais, não lhe dando vínculo e proteção – este é o trabalhador eventual -> trabalha por subordinação, mas trabalha por tempo pequeno demais, não sendo possível criar um vínculo. 
Se a função é típica da empresa → Vínculo de emprego (prazo determinado)
Se for atípica → trabalho eventual
Exemplo: “Seu Zé” arruma trabalho numa grande empresa. → hora pra chegar, pra sair, chefe pra dar ordens. Empresa de grandes prédios na cidade. Ele trabalha aí por 20 anos e tantos anos.→ ele tinha vinculo empregatício. Se associou com dois sobrinhos, alugaram uma sala, compraram veículos, etc. Não mudou de profissão, mas agora é um trabalhador autônomo. Seu Zé um dia se aposentou e foi pra casa. Mas volta e meia o ex-empregador diz a ele “tem uma obra acontecendo. Você pode orientar pra ver se ainda fica como ficava antigamente?”→ ele agora eh um trabalhador eventual. Seu Zé trabalhou como empregado, como autônomo e como trabalhador eventual, mas nunca mudou de profissão.
Como diferenciar trabalhador eventual de empregado com vínculo? O empregado tem a proteção do art. 7º, CLT. O primeiro fator é o fator tempo – empregado com vínculo tem tempo de 1 ano, 2 anos é trabalho com prazo determinado, mas se a relação durou 2, 3 4 dias é eventual. Tempos claramente pequenos é trabalho eventual, tempo significativo é trabalho com vínculo. Na zona de fronteira, entra um segundo elemento importante: exemplo -> pensem numa loja de comércio na época de natal, durante dois meses, final de novembro a começo de janeiro, época de muita venda, uma loja contrata empregados para esses dois meses. Vender nessa empresa é uma atividade típica, tem empregados que já cumprem essa tarefa. Quando o tempo não for suficiente, mas se uma função for típica da empresa, melhor dizer que é vínculo por prazo certo.
Empregado doméstico: trabalha na unidade familiar de forma contínua, não exige prazo, não se fala em eventualidade, mas sim em continuidade. Tem pessoalidade, onerosidade, subordinação à unidade familiar e a continuidade, é mais do que exigir a eventualidade. O professor discorda disso, pois continuidade e não-eventualidade são palavras sinônimas. Para o professor, a empregada doméstica tem prazo de trabalho sim.
└> Questão das diaristas nas casas das pessoas:
→ é vista como trabalhadora eventual.
→ CLT se aplica a todos.
→ CF, Art. 7º par. ún. Percebe que algumas regras valem para empregados domésticos e outros não valem.
→ Art. 3º, CLT : contem as 5 características ditas anteriormente
Conhecendo a Lei de Emprego Doméstico, Lei 5.859/72, define como pessoa física que trabalha com pessoalidade, com onerosidade, com subordinação, mas não fala em não-eventualidade. Fala em continuidade!
→ o empregado, em geral, pra ser empregado, basta a não-eventualidade.
Pessoa que trabalha duas vezes por semana é um trabalho eventual.
Ao ver da jurisprudência, no trabalho da diarista, diz que deve haver continuidade.
Ela especifica Continuidade como 3 vezes por semana. Se uma diarista vai 3 vezes por semana, tem que assinar carteira. Se fosse 1 ou 2, é trabalho eventual. Mas só é eventual se for um trabalho doméstico!
....................................................................................
Aula 9 – Rio, 29.08.11
-Elementos caracterizadores do vínculo de emprego: pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e não-eventualidade. 
-Três figuras: empregado, autônomo e eventual.
-Trabalhador avulso -> art. 7º, XXXIV, CRFB – trabalhador avulso tem os mesmos direitos que o empregado possui: férias, 13º, adicional por hora extra, mas tem outra forma de trabalhar. Na nossa cidade encontramos esse tipo de trabalhador no porto, atividade portuária. Trabalhadores do porto.
O porto é local para desenvolvimento, para práticas que levam ao processo civilizatório Portos têm importância militar, estratégica, econômica. Acontece que o porto também é uma área problemática, pois tem contrabando, furto, agência de prostituição. O Brasil desde a sua fundação tinha portos, e por mais que os tivesse nunca houve preocupação de cuidar dos portos. Ocasionou quem em vários deles, pessoas viviam o trabalho que o porto gerava, geralmente, carregamento de coisas: carga e descarga de mercadoria; trabalhadores viviam do que o porto tinha de lícito ou ilícito. Esses trabalhadores formaram um sindicato, esses sindicatos assumiram o controle do porto – esses trabalhadores portuários que viviam a margem da sociedade, começaram a criar os sindicatos, e esses sindicatos tomaram conta dos povos mundo a fora, os portos eram deles, mas eram inseguros e caros . Sindicato portuário é o único que realizava o serviço, então fixavam o preço, indicava quem ia trabalhar – figura muito parecida com a do empregador -> era uma situação muito complicada, qualquer empresa para receber mercadorias que chegavam pelo porto precisavam do serviço do sindicato. Eles estabeleceram os preços. Os portos eram marcados pelo seu alto custo financeiro, insegurança e ineficiência. A autoridade era o sindicato, que estabelecia os preços. Se você fosse carregar ou descarregar mercadoria, você teria que falar com o sindicato e o preço seria o que o sindicato te dissesse. Portos no Brasil e no mundo ficaram assim. Se quisesse receber ou remeter mercadorias pelo porto, mantinha contato com o sindicato, que dizia o preço que ele iria cobrar. No Brasil, tinha um sindicato para cada função de pessoas que trabalhavam lá (sindicato da estiva, sindicato dos arrumadores, sindicato dos capatazes, sindicato do bloco, sindicato dos vigias, etc.). A qualidade do serviço era quase nenhuma. Portos viraram ineficientes, onerosos, arriscados. Assim, nasceu o trabalho avulso. Certa empresa queria importar/exportar mercadoria, falava com o sindicato, este escolhia um determinado número de empregados para fazer a carga ou descarga da mercadoria, e a empresa pagava ao sindicato que pagava ao trabalhador -> trabalhador avulso: trabalhador escalado pelo sindicato, para trabalhar para alguém, principalmente na atividade portuária, com gerenciamento de sindicatos que recebem clientes e o sindicato repassa o lucro aos trabalhadores em função de quanto cada um trabalhou.
 De regra, na história trabalhista, o empregado é a figura oprimida. Esse trabalhador é avulso porque trabalha num porto gerenciado e recebendo do sindicato – sindicato diferente dos normais. Se o sindicato não te escala, não te paga, a quem o trabalhador deve recorrer? Ao sindicato? Não tinha o que fazer princípio. É chamado trabalhador avulso porque o cara vai no porto quando ele quer, e é escalado pelo sindicato por um critério desconhecido. 
 Depois veio a lógica neoliberal, que mudou a situação portuária, com a lei 8630/93, lei de modernização dos portos: modifica a lógica do porto – em 88 nossa CRFB diz que o avulso tem os mesmos direitos que o empregado -> se sou trabalhador avulso é porque sou do sindicato dos trabalhadores avulsos, e o sindicato me paga por aquilo que trabalhei; o avulso tem os mesmos direitos do empregado, mas sem a mesma qualidade – art. 4º, CLT: empregado está em tempo de trabalho ou à disposição do empregador – empregado recebe pelo tempo que dispõe ao trabalho, o avulso recebe tantoquanto ele trabalha. É o mesmo elenco de direito, mais sem a mesma qualidade. 
└> Lei 8630/93: Lei de modernização dos portos -> preserva a figura do trabalho avulso; se o porto fosse modernizado, de um lado poderia ser um problema de cunho social, pois havia milhares de pessoas que trabalhavam no porto; o trabalhador avulso não é empregado, mas tem os mesmos direitos, mesmo assim, com uma qualidade menor. Art. 7º, XXXIV, CRFB: avulso tem os mesmos direitos, mas só recebe quando trabalha, já no art. 4º, CLT: para o empregado, considera-se trabalhado o tempo que trabalhou e o tempo que se deixou à disposição aguardando ordem. -> para o avulso não! É fundamental que ele trabalhe. 
O que nos interessa é a lei 8630/93 da modernização dos portos, que dá um chega pra lá nos sindicatos. Nas relações portuárias, a figura opressora era o trabalhador portuário. Essa lei previa que em portos brasileiros teriam operadoras portuárias, que são empresas privadas que vão prestar o serviço de carga e descarga em navios, ou seja, quem quiser o serviço agora não irá procurar mais o sindicato. A lógica é ter mais de uma empresa para gerar a concorrência, tirando o sindicato da jogada – aquele que era usuário do porto procurava a operadora portuária. Antes, o usuário do porto procurava o sindicato, que escalava o trabalhador portuário avulso; a empresa que usava o porto remunerava o sindicato que passava valores aos trabalhador -> a lei veio enfrentar isso. Ela veio para enfraquecer o sindicato, que não era tão favor do trabalhador. A lei nova disse que esse usuário do porto deveria procurar uma Operador Portuária (uma empresa portuária). Na lógica da lei de modernização haveria mais de uma operadora portuária para gerar concorrência. Operadoras portuárias -> empresas privadas que se especializariam na prestação de serviços do porto. Você cliente não procuraria mais o sindicato e sim as operadoras portuárias, habilitadas no porto. Cada porto tinha mais do que uma operadora portuária, gerando concorrência entra elas. 
Num mundo ideal, a operadora portuária deveria atender aos usuários do porto com seus próprios empregados, mas quando a lei foi elaborada pensou-se: 1) era fundamental que se preservasse o trabalho de quem era trabalhador portuário avulso. -> trabalhador avulso nem sempre está satisfeito por estar no porto todos os dias; moderniza os portos, mas degrada a sociedade; modernizar o porto seria automação. Não há mais motivo para contratarem trabalhadores, é tudo máquina (pelo menos no exterior); essa lei trabalha com a ideia de que esta será a última geração de trabalhadores avulsos. 2) nossos portos que eram caros não eram repletos de navios chegando. -> a operadora portuária adorou a ideia. Se contratar por prazo indeterminado, vou contratar por vários dias e não haverá trabalho para eles. Com trabalhadores avulsos, vai-se pegar apenas pelos dias que houver trabalho. Interessava culturalmente ao trabalhador e economicamente à empresa.
Como ficou: Usuário contrata operadora portuária que em princípio não tinha empregados, então usava trabalhadores avulsos. (Antes eram os sindicatos que os escolhiam). Com a lei, criou-se o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra. -> Quando uma operadora portuária pede, o órgão gestor escala os trabalhadores portuários e tais trabalhadores vão trabalhar para a operadora portuária em benefício ao usuário. A operadora portuária paga o órgão gestor de mão-de-obra e este paga os trabalhadores avulsos. O sindicato foi tirado de cena, levou um “chega pra lá”, tornando-se um sindicato normal. Antes o sindicato impunha o preço e o trabalho era caro, inseguro e ineficiente – logo que o órgão gestor nasceu, a lei mandava que este escolhesse a escalação. Quando um cliente contrata essa operadora, ela pede mão-de-obra ao órgão gestor, que pergunta aos avulsos quem quer trabalhar determinado dia e determinada hora. O órgão gestor escala uma equipe, o cliente paga a operadora portuária, e ela tem sua margem de lucros e repassa valores ao órgão gestor que repassa aos trabalhadores portuários avulsos. Quem tem fim lucrativo é a operadora portuária. O empregado avulso vai quando quiser ao porto e se um trabalho for oferecido, ele pode aceitar ou não, quem escolhe quem trabalha no fundo é o órgão gestor. Se deixa de ir ao porto durante muito tempo, não é chamado; o cara que precisa tem que ir toda hora, o órgão gestor escolhe quem tem ido ao porto mais vezes procurar trabalho. O órgão gestor escolhe dos caras que vão com mais frequência ao porto, aquele que está mais tempo sem trabalhar. O trabalho avulso é a última fronteira antes da informalidade – não tem um trabalho habitual e nem contínuo. 
Vai que portos brasileiros começam a fazer sucesso, uma operadora portuária tem um porto mais intenso, como nosso porto ficou um pouquinho mais eficiente, está aumentando o número de navios. Então o que a operadora portuária vai fazer? Demanda contínua de mão-de-obra? Será que todo dia ela pedirá mão-de-obra ao órgão gestor? Isso não faz mais sentido, ela então contrata trabalhadores avulsos, que trabalhariam para aquela operadora portuária – a lei prevê que se a operadora portuária quiser, ela pode ficar independente do órgão gestor, escolhendo contratar como empregados portuários com vínculo empregatício os trabalhadores avulsos. Quando um avulso vira empregado de uma operadora portuária, a carteira dele fica retida no órgão gestor porque ele não trabalhará para outras operadoras portuárias, só para aquela -> se o trabalhador é avulso e conseguiu um emprego, se ele quiser trabalhar uma hora extra ele não terá essa chance, pois as horas extras ficarão para os trabalhadores avulsos. Se a operadora portuária ofereceu 20 empregos e só 18 quiseram, pode contratar 2 de fora, mas tem privilégio os trabalhadores avulsos registrados no órgão. Quando se é trabalhador avulso, ou trabalha para várias operadoras portuárias regidas pelo órgão gestor ou trabalha como empregado para uma só operadora. 
USUÁRIO 	OPERADORA PORTUÁRIA ÓRGÃO GESTOR
	TRABALHADOR 
	PORTUÁRIO	
A lei 8630/93 prevê outra possibilidade: trabalhadores avulsos poderiam se associar e fundar uma cooperativa -> seria uma outra operadora portuária. A empresa usuária ou procuraria uma operadora normal, ou uma operadora formada por essa verdadeira cooperativa. Entretanto, esse grau de se associar é difícil, só uma grande operadora poderia ter. Essa cooperativa competiria com as outras operadoras. Quando o trabalhador avulso monta uma cooperativa, ele se torna autônomo. Se associou com outros avulsos para formar seu próprio negócio. Vai competir com outras operadoras portuárias, vai trabalhar em sociedade com outros avulsos, e eles partilham o lucro. O avulso vira um autônomo. Opta por ter seu próprio negócio associado com outros avulsos. Vai buscar competir com operadoras portuárias, depois do trabalho partilham segundo estatuto interno. Exemplo: em certo porto tinham três operadoras portuárias, ai trabalhadores portuários fundaram uma cooperativa, então uma empresa teria três opções para descarregar mercadoria, mas com a cooperativa passou a ter quatro opções. A vantagem da cooperativa é que tem menos encargos tributários, o preço deve ser menos, a desvantagem é que tem menos poder de investimento, se for uma operação mais cara não terá estrutura para fazer. Se firmar contrato com a cooperativa, são os cooperadores que farão trabalho, se fizer com as operadoras portuárias, são os empregados que ela tem ou os trabalhadores avulsos que farão o trabalho. Mas o que aconteceu, foi que muitas operadoras portuárias não quiseram contratar empregados e nem requisitar mão-de-obra para o órgão gestor, pois teriam que arcar com a CLT. Elas então reúnem alguns trabalhadores avulsos e decidem criar uma cooperativa, para contratar diretamente dela e não do órgão gestor. Isso é fraude, pois a cooperativa não pode selecionar e distribuir mão-de-obra e sim o órgão gestor. Elas tentaram fugir do órgão gestor, pois se contratassem dele, teriam