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Marcelo Salles da Silva Carla Matuck Borba Seraphim Introdução ao Direito Revisada por Roberta Vicente de Carvalho (janeiro/2013) É com satisfação que a Unisa Digital oferece a você, aluno(a), esta apostila de Introdução ao Direito, parte integrante de um conjunto de materiais de pesquisa voltado ao aprendizado dinâmico e autônomo que a educação a distância exige. O principal objetivo desta apostila é propiciar aos(às) alunos(as) uma apresentação do conteúdo básico da disciplina. A Unisa Digital oferece outras formas de solidificar seu aprendizado, por meio de recursos multidis- ciplinares, como chats, fóruns, aulas web, material de apoio e e-mail. Para enriquecer o seu aprendizado, você ainda pode contar com a Biblioteca Virtual: www.unisa.br, a Biblioteca Central da Unisa, juntamente às bibliotecas setoriais, que fornecem acervo digital e impresso, bem como acesso a redes de informação e documentação. Nesse contexto, os recursos disponíveis e necessários para apoiá-lo(a) no seu estudo são o suple- mento que a Unisa Digital oferece, tornando seu aprendizado eficiente e prazeroso, concorrendo para uma formação completa, na qual o conteúdo aprendido influencia sua vida profissional e pessoal. A Unisa Digital é assim para você: Universidade a qualquer hora e em qualquer lugar! Unisa Digital APRESENTAÇÃO INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................... 5 1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO BRASILEIRO ........................................................ 7 1.1 Conceito ..............................................................................................................................................................................8 1.2 O Direito como Ciência e sua Relação com as outras Ciências ......................................................................9 1.3 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................10 1.4 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................10 2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ............................................................................................. 11 2.1 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................11 2.2 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................12 3 DIREITO, MORAL E ÉTICA .............................................................................................................. 13 3.1 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................14 3.2 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................14 4 NORMA JURÍDICA E SUAS CARACTERÍSTICAS .............................................................. 15 4.1 Interpretação das Normas Jurídicas ......................................................................................................................15 4.2 Métodos de Interpretação ........................................................................................................................................16 4.3 Direito Positivo ..............................................................................................................................................................17 4.4 Direito Objetivo .............................................................................................................................................................17 4.5 Direito Subjetivo ...........................................................................................................................................................18 4.6 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................18 4.7 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................19 5 FONTES DO DIREITO ......................................................................................................................... 21 5.1 A Validade da Norma Jurídica ..................................................................................................................................22 5.2 Conflito entre as Normas Jurídicas ........................................................................................................................23 5.3 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................24 5.4 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................24 6 DIVISÃO DO DIREITO: PRIVADO E PÚBLICO .................................................................... 25 6.1 Direito Civil ......................................................................................................................................................................25 6.2 Direito de Família ..........................................................................................................................................................26 6.3 O Estatuto da Criança e do Adolescente .............................................................................................................33 6.4 Direito Constitucional .................................................................................................................................................36 6.5 Direito Penal ...................................................................................................................................................................37 6.6 Direito Financeiro .........................................................................................................................................................37 6.7 Direito Tributário ...........................................................................................................................................................38 6.8 Direito do Trabalho ......................................................................................................................................................38 6.9 Direito Administrativo ................................................................................................................................................39 6.10 Direito do Consumidor ............................................................................................................................................39 6.11 Direito Processual ......................................................................................................................................................40 6.12 Direito Internacional .................................................................................................................................................41 SUMÁRIO 6.13 Direito Comercial e Empresarial ...........................................................................................................................41 6.14 Direito Ambiental .......................................................................................................................................................426.15 Resumo do Capítulo .................................................................................................................................................42 6.16 Atividades Propostas ................................................................................................................................................42 7 HIERARQUIA DAS LEIS .................................................................................................................... 43 7.1 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................44 7.2 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................44 8 A RELAÇÃO JURÍDICA E SEUS ELEMENTOS ..................................................................... 45 8.1 Das Pessoas .....................................................................................................................................................................46 8.2 Do Consentimento .......................................................................................................................................................47 8.3 Dos Objetos ....................................................................................................................................................................48 8.4 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................49 8.5 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................50 9 RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................................................... 51 9.1 Resumo do Capítulo ....................................................................................................................................................53 9.2 Atividades Propostas ...................................................................................................................................................53 10 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO .................................................................................................... 55 10.1 Resumo do Capítulo .................................................................................................................................................56 10.2 Atividades Propostas ................................................................................................................................................56 11 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................................................................ 57 11.1 Direitos e Garantias Fundamentais - Direitos Humanos ..............................................................................58 11.2 Direitos Sociais ............................................................................................................................................................60 11.3 Resumo do Capítulo .................................................................................................................................................61 11.4 Atividades Propostas ................................................................................................................................................61 12 DIREITO DO IDOSO ......................................................................................................................... 63 12.1 Fundamento Legal.....................................................................................................................................................63 12.2 Direitos e Prerrogativas ............................................................................................................................................63 12.3 Resumo do Capítulo .................................................................................................................................................64 12.4 Atividades Propostas ................................................................................................................................................64 13 LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL (LOAS) ...................................................... 65 13.1 Fundamento Legal.....................................................................................................................................................65 13.2 Princípios e Aplicação...............................................................................................................................................65 13.3 Resumo do Capítulo .................................................................................................................................................67 13.4 Atividades Propostas ................................................................................................................................................67 RESPOSTAS COMENTADAS DAS ATIVIDADES PROPOSTAS ..................................... 69 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................. 73 Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 5 Bem-vindo(a) ao mundo da ciência do Direito. Este estudo somente fará com que você, aluno(a) estimado(a), possa voltar os olhos ao seu redor e conferir que o Direito permeia todas as fases e relações da sua vida, desde o nascimento até a sua morte; no caso, as relações posteriores também. Muitas vezes, não damos a devida atenção aos fatos jurídicos, ou porque não os conhecemos ou, se os conhecemos, não temos o suporte teórico capaz de trazer a sua compreensão devida. Este estudo, longe de dissipar todas as dúvidas, é realizado no sentido de aguçar os seus sentidos para se aprofundar no maravilhoso mundo da Ciência do Direito. Bem-vindo(a) a esta emocionante via- gem... Conte conosco ao longo da caminhada. O Homem necessita da vida social, pois não seria possível a vida isolada de seus semelhantes. É no meio social que o Homem busca incessantemente a satisfação de suas necessidades, seus ideais e, até mesmo, seus amores; portanto, é natural que, na busca incessante de tais conquistas, encontre resistên- cias, formando, assim, verdadeiros conflitos sociais. É a partir dessa ideia de convívio social que o estudo da ciência jurídica se faz necessário e indis- pensável, uma vez que as normas jurídicas direcionam a ação humana para o justo e o correto, evitando a formação de uma sociedade conflituosa e impondo aos cidadãos um convívio social pacífico, dando a cada um o que lhe pertence. A estrutura da ordem jurídica brasileira constitui um sistema de monismo jurídico, no qual quem cria e aplica as normas jurídicas é o Estado, respeitadas a atuação, a estrutura e a finalidade de cada um dos seus poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – em um sistema de representação da vontade so- cial. No entanto, não significa que todas as normas comportamentais emanam do Estado. Outras formas de regulamentação de conduta social foram naturalmente formadas no meio social, como é o caso das normas comportamentais praticadas nas igrejas, nas favelas, nos clubes, nos condomínios, nas empresas, mas que possuem força vinculante muito inferior ao direito tutelado pelo Estado. É evidente que o estudo do direito atravessa questão de ordem eminentemente social, na qual o comportamento da sociedade e, sobretudo, sua aceitação são propulsores da formação da norma social. A criação de uma norma jurídica que não seja aceita pela sociedadea torna ineficaz e imprestável. As normas jurídicas surgiram para evitar conflitos entre as pessoas e impor a paz na sociedade. O presente material foi elaborado para fornecer uma visão global dos principais ramos do direito através do desenvolvimento de conceitos jurídicos essenciais na formação do profissional com consciên- cia jurídica. Nos dias de hoje, a malha legislativa e jurídica que envolve as ações das organizações empresariais é complexa, demandando uma necessidade de aprofundamento no estudo da ciência jurídica, para pos- sibilitar aos profissionais que atuam na gestão e no controle dessas organizações uma visão global do im- pacto jurídico nas ações gerenciais, sobretudo, para a adoção de medidas estratégicas que contribuam para o sucesso da atividade econômica empresarial. INTRODUÇÃO Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 6 Cada vez mais surge uma necessidade social a ser pacificada, gerando, assim, normas ou leis para atendê-la. O estudo da introdução ao direito delineia o universo jurídico e a funcionalidade de seus diversos segmentos – direito penal, direito do trabalho, direito tributário, direito do consumidor e outros –, sendo a linha mestra para a compreensão e interpretação dos demais institutos jurídicos. Como se têm inúmeras relações sociais, vários são os ramos do direito. Marcelo Salles da Silva Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 7 Prezado(a) aluno(a), vamos iniciar o estudo da ciência do direito. Dessa forma, nada melhor que iniciarmos pela história! O início do estudo da Ciência do Direito traz os aspectos históricos do Direito Brasileiro, sendo certo que, em quase todos os momentos, confun- de-se com a própria história do Brasil. A importân- cia está em conhecer a história, para, a partir daí, aferir como foi constituído o nosso sistema jurídi- co. Vale a pena conferir a história... Doutrinariamente, há inúmeras divergências entre os estudiosos da ciência jurídica para identi- ficar as construções originais do direito no Brasil, ou seja, é problematizada a relação entre como o direito ocidental, oriundo de Portugal, ingressou e influenciou a nossa sociedade e as modificações sofridas pelas nossas vicissitudes e contribuições originais. Costuma-se dividir a história da ciência jurídi- ca no Brasil conforme as grandes épocas históricas: a) o período colonial (1500-1815); b) o imperial (1815-1889); c) o republicano (1889 em diante). Em cada um dos períodos históricos, houve interpretações de institutos e construção de con- ceitos que culminaram no entendimento atual da ciência jurídica, formando, assim, a historiografia do direito no Brasil. Em um primeiro momento, a história do de- senvolvimento do direito no Brasil envolve o pro- cesso de passagem do feudalismo ao capitalismo, não só em Portugal, mas em todo o mundo, bem como os reflexos desse processo. Quando da che- gada dos portugueses ao nosso litoral, aquele país representava uma grande potência comercial e tecnológica do Ocidente. O direito português ex- pressava uma conformação social que, aos poucos, ia revelando de forma mediada a ascensão de uma burguesia comercial, definida por um sistema com base no direito romano e com influências do direi- to canônico. Em apertada síntese, assim foi a chegada do direito no Brasil, que coincidiu com o início de sua colonização, tendo pela frente, como desafio, um vasto território, habitado por um povo cultural- mente atrasado. Naquela época, as leis aqui apli- cadas eram metropolitanas, consubstanciadas em Orientações do Reino, ou seja, leis de caráter geral para o Império e leis especiais, criadas especial- mente para o território brasileiro. Inicialmente, houve a estruturação adminis- trativa das colônias por leis que eram os regimen- tos dos governadores gerais, dos ouvidores gerais e dos provedores, estimulando, assim, a formação da lei e do direito local, isto é, brasileiro. Houve a criação das Ordenações Alfonsinas, que compreendiam cinco livros: a) Da Justiça; b) Da Jurisdição, pessoas e bens eclesiásti- cos, dos direitos reais e sua arrecadação, da jurisdição dos donatários, do modo de tolerância dos judeus e impuros; c) Da ordem judiciária; DicionárioDicionário Direito Canônico: conjunto de normas jurídicas, de origem divina ou humana, reconhecidas ou promulgadas pela autoridade competente da Igreja Católica, que determinam a organização e atuação da própria Igreja e de seus fiéis, em relação aos fins que lhe são próprios (CIFUEN- TES, 1971). ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO BRASILEIRO1 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 8 d) Dos contratos, sucessões e tutorias; e) Dos delitos e das penas. Posteriormente, em 1521, entraram em vi- gor as Ordenações Manuelinas. Naquela época, já existia uma preocupação em criar legislação limi- tadora dos privilégios da nobreza. Foram seguidas das Ordenações Filipinas, que passaram a vigorar em 1603, no contexto em que Portugal estava sob o governo da coroa espanhola, e tiveram vigência mesmo após a independência do nosso território. Na análise histórica do direito português no Brasil chama atenção a distância entre as duas rea- lidades, uma sendo aquela realidade da sociedade portuguesa, que deu origem à criação de uma nor- ma, a qual posteriormente foi aplicada à sociedade brasileira, cuja realidade social destoava daquela que deu ensejo à formação da norma. Formou-se, assim, um distanciamento entre a norma criada e a sociedade por ela regulamentada. O direito atual na sociedade brasileira, até mesmo por força da Constituição Federal de 1988, que trouxe ao ordenamento jurídico pátrio uma acentuada preocupação com as garantias e direi- tos inerentes à pessoa humana, tem como ótica o atendimento das necessidades sociais imediatas; suas reformas e modificações legislativas aconte- cem na medida em que a sociedade evolui e, con- sequentemente, reclama o atendimento de clamo- res. O direito atual se aproximou da sociedade, eliminando o distanciamento criado na época do direito português. Assim, entendemos que o direi- to é uma consequência social, ou seja, as regula- mentações jurídicas são reflexos diretos daquilo que é a sociedade. É sob essa ótica que a introdu- ção ao direito e os demais ramos que o compõem devem ser estudados, sempre tendo como corolá- rio básico a sociedade. Atentem para o conceito. É parte importante do instituto e serve para compreender tudo o que vem depois... O conceito do direito apresenta divergên- cias, como se verá ao longo do estudo de toda a Ciência do Direito, mas, com paciência e atenção, tentaremos chegar a um denominador comum em nosso estudo. A conceituação do direito não é tarefa tão simples, pois tem ocasionado divergências entre autores, mas, em verdade, para entender as diver- gências entre os estudiosos, devemos levar em consideração que, quando observamos e comen- tamos um fenômeno social, dizemos também um pouco de nós. Por exemplo: quem gosta de mú- sica sertaneja ou critica a política coloca em seus comentários um pouco de si, revela elementos de sua personalidade, suas experiências de vida, seus desejos e preferências. O direito e sua efetiva aplicação são questões que preocupam todos no meio social, no entanto, sua mera conceituação é interesse tão somente dos cientistas sociais que se dedicam ao estudo da ciência do direito. Dessa forma, a conceituação doutrinária do direito revela ideologia profissional. Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2001), jurista brasileira respeitadíssima, traduz o direito como uma expressão cultural atrelada aos valores da so- ciedade. Wilson de Souza CamposBatalha (1991, p. 13) diz: [...] como objeto cultural, é apresentado como disciplina normativa heterônoma AtençãoAtenção A história do Direito Brasileiro acompanha a linha do tempo da história do Brasil. Primeiras Codificações: Ordenações do Rei- no – Alfonsinas, Manoelinas e Filipinas. 1.1 Conceito Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 9 da vida exterior e relacional dos homens, bilateral, imperativo-atributiva, dotada de validade, eficácia e coercibilidade, que tende à realização dos valores da justiça, segurança e bem comum em uma socie- dade organizada. Diante das inúmeras definições ao direito realizadas por pessoas que se dedicam ao seu es- tudo e compreensão científica, adotaremos como definição: é o conjunto de regras que exteriori- zam valores sociais e disciplinam o comporta- mento do Homem, garantindo a preservação do bem e o sentimento de justiça, tendo como obje- tivo maior eliminar os conflitos sociais e implan- tar a paz. 1.2 O Direito como Ciência e sua Relação com as outras Ciências O direito, como ciência, tem como objeto o estudo dos fenômenos jurídicos, tal como eles se concretizam no espaço e no tempo, bem como suas influências pelos fatores internos e externos da vida social. Em resumo, não há uma ciência abs- trata do direito, pois sempre terá como referência direta um campo de experiência social. O estudo da ciência jurídica social tem como teoria a conversão de um assunto em problema, sujeito a questionamentos e pesquisas históricas e sociais, bem como aos princípios que formam a Teoria Geral do Direito, com o propósito de superar particularidades de casos isolados, agregando-os à sociedade numa forma de compreensão. Dessa for- ma, podemos visualizar que a Ciência Jurídica faz uso da Teoria Geral do Direito, que veremos ao lon- go dos nossos estudos, representando essa teoria a parte geral de todas as formas de conhecimento positivo do direito, fixando-se, assim, os princípios e diretrizes investigativas dessa ciência. DicionárioDicionário Ciência Jurídica: o Direito, ou Ciências Jurídicas, é um ramo das ciências sociais que se ocupa do estudo do comportamento humano, bem como das normas e princípios que regulam tais comportamentos e as relações sociais. AtençãoAtenção Direito é o conjunto de regras que exterio- rizam valores sociais e disciplinam o com- portamento do Homem, garantindo a pre- servação do bem e o sentimento de justiça. Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 10 1. Explique, com suas próprias palavras, a afirmação: “O Direito Brasileiro acompanha a linha do tempo da história do Brasil.” (Mínimo de 5 linhas). 2. Conceitue Direito com suas próprias palavras. 3. Qual é o objeto de estudo da ciência do direito? 4. Qual a teoria da ciência jurídica? 5. Há ciência abstrata do direito? Por quê? 1.4 Atividades Propostas Chegamos ao final do primeiro capítulo; os conhecimentos transmitidos nele são essenciais para iniciarmos a nossa aventura pelo universo da ciência jurídica. Verificamos a construção histórica e as raí- zes do direito brasileiro, bem como a sua conceituação e relação com as demais ciências. O direito como ciência e sua relação com as outras ciências permitem a contextualização de seu panorama e função social. O direito age com as demais ciências, sempre buscando seus objetivos maiores, que são: a implan- tação da paz social e a aplicação da justiça. 1.3 Resumo do Capítulo Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 11 Neste capítulo, houve a abordagem dos princípios gerais do direito e sua importância para a ciên- cia jurídica, como forma de atingir seus fins maiores. Percebemos que a maior aplicação dos princípios é no preenchimento das lacunas legislativas, fornecendo aos julgadores elementos direcionadores de suas decisões. Os princípios gerais do direito são regras de conduta que norteiam o Julgador na interpreta- ção da norma, do ato ou do negócio jurídico. Po- dem ou não estar positivados, ou seja, previstos expressamente em lei, mas normalmente não são positivados. São regras estáticas que carecem de concreção e têm como função principal auxiliar o Julgador no preenchimento de lacunas existentes na lei. Os princípios gerais do direito podem ser en- tendidos como princípios fundamentais da cultura jurídica humana, que promovem o preenchimento das lacunas da lei, em face de um caso concreto. Além do conceito, ainda resta o problema para identificar tais princípios. A questão não é simples, contudo podemos estabelecer algumas diretrizes: os princípios não se reportam a um fato específico, mas atuam como indicadores de um valor; os princípios englobam valores prezados pela comunidade, porém os mais rele- vantes (fundamentais) traduzem os valo- res introduzidos na consciência popular de forma genérica; os princípios traduzem os sentimentos de justiça e equidade de uma comuni- dade, que são deduzidos a partir dos fatores que a compõem: a sociedade, a cultura, as normas etc. Saiba maisSaiba mais O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) determina que, ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, juntamente à verificação das lacunas e da necessidade de integração. A interpreta- ção do art. 5º impõe a interpretação con- junta do art. 4º da LICC, sendo que aí serão destacados tão somente os princípios ge- rais de direito, com sua função norteadora da aplicação da lei. AtençãoAtenção Os Princípios Gerais do Direito são regras de conduta que norteiam o Julgador na in- terpretação da norma. 2.1 Resumo do Capítulo PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO2 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 12 2.2 Atividades Propostas 1. O que são princípios gerais do direito? 2. Enumere as diretrizes. 3. Quem utiliza os princípios gerais do direito? Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 13 Direito, Moral e Ética são institutos que se tangenciam, mas não se confundem. Na verdade, o Direito, como os(as) senhores(as) verão a seguir, surgiu da moral. Importante capítulo, pois desse panorama pode-se, inclusive, delinear o início da sociedade não itinerante. Ora, somente houve a necessidade de leis, regulamentos, quando os ho- mens passaram a fixar residência e conviver em so- ciedades não itinerantes. Moral é expressão derivada do latim mores. A moral pode ser definida como a aquisição do modo de ser, conseguido pela apropriação ou por níveis de apropriação, m que se encontram o cará- ter, os sentimentos e os costumes. A moral, por sua vez, são as condutas sociais válidas em determina- do tempo e espaço, portanto também considera- das éticas. Na ciência jurídica, a moral é um conjunto de regras no convívio, tendo um campo de aplicação muito maior que o Direito. Nem todas as regras morais são regras jurídicas. O campo da moral é mais amplo, contudo toda regra jurídica é, an- tes de qualquer coisa, uma regra moral. A seme- lhança que o Direito tem com a moral é que ambos são formas de controle social, sendo que a moral induz à formação das normas jurídicas. A ética, por sua vez, tem íntima relação com o desejo de realização, sempre ajustando tais desejos a relações justas e aceitáveis pelo meio social. Se- gundo a etimologia, a palavra ‘ética’, que tem suas raízes assentadas no grego, Ethos, significa usos e costumes aceitos por um grupo, demonstrando que, desde primitivos, os costumes eram decisivos para a aceitação da conduta dos indivíduos. Tam- bém pode ser interpretada como a morada habi- tual de alguém, passando a designar a maneira de ser habitual. O sentido etimológico, sejaqual for a inter- pretação do grego, nos leva ao mesmo destino, ou seja, via costumes ou via morada habitual. Ambos os caminhos nos conduzem à conduta humana. O homem da caverna conquistava seus ali- mentos com lutas e, da mesma forma, preservava o seu abrigo. Tal comportamento, ao ser analisa- do pela civilização atual, pode não ser classificado como ético, mas tratava-se de comportamento natural daquela civilização. O homem primitivo evoluiu e sua nova realidade social fez surgir novas realidades éticas, que modificaram regras anterio- res. Em tal evolução, chegamos à civilização grega, que influenciou o mundo ocidental. Posteriormente, surgiu a Ética Socrática, racionalista, podendo ser resumida na seguinte expressão: o homem age corretamente quando co- nhece o bem e, conhecendo-o, não pode deixar de praticá-lo; por outro lado, aspirando ao bem, sente- -se dono de si mesmo e, por conseguinte, é feliz. A Ética Socrática foi seguida pela era Platô- nica, em que se acreditava que a ética provinha da exaltação das classes dedicadas às atividades con- sideradas superiores, notando-se certo desprezo pelo trabalho. Nesse período, em uma visão ética, os escravos não tinham lugar no Estado ideal, pois não possuíam virtudes morais nem direitos civis. Com a decadência do mundo antigo greco- -romano, outras correntes éticas surgiram. Até que, mais tarde, a religião, em movimentos reformistas, aboliu a chamada Ética Teocêntrica da Idade Mé- dia, na qual a figura divina, como centro do concei- to de correto, justo e moral, direcionava as condu- tas éticas segundo os ditames divinos, e separou a razão da fé, o Estado da Igreja. Com isso, tornou a Ética Moderna antropocêntrica, isto é, o homem como centro de sua atenção. Em meados do século XIX, face às violentas mudanças ocorridas na humanidade e com o de- senvolvimento das ciências com capacidade de destruição da própria humanidade, surgiu a Ética Contemporânea. DIREITO, MORAL E ÉTICA3 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 14 A ética pode encontrar-se com a moral, pois a suporta, na medida em que não existem costu- mes ou hábitos sociais completamente separados de uma ética individual. Da ética individual passa- -se a um valor social e deste, quando devidamente enraizado numa sociedade, passa-se à lei. Assim, pode-se afirmar, seguindo esse raciocínio, que não existe lei sem uma ética que lhe sirva de alicerce. Em uma compreensão filosófica, o compor- tamento ético é aquele que é considerado bom. Sobre a bondade, os antigos diziam que: o que é bom para a leoa não pode ser bom à gazela e o que é bom à gazela fatalmente não será bom à leoa. Este é um dilema ético típico. Nessa esteira de entendimentos, podemos concluir que a moral vem antes do Direito. A moral pode estar impregnada ou talvez sempre esteja a favor de opiniões pessoais. Por sua vez, o direito, com a aquisição da autonomia normativa, passa a caracterizar-se como: heterônomo, pois emana da atividade estatal, mesmo contra a vontade de seus destinatários; bilateral, em virtude de se operar entre indivíduos, como sujeitos de direitos e obrigações; coercitivo, porque o dever jurídico deve ser cumprido, por imposição de lei. Ao passo que a moral é: autônoma, pois emana do próprio ho- mem, em um exercício de consciência; unilateral, pois se refere apenas ao indi- víduo ou a um grupo específico; não coercitiva, uma vez que o dever im- posto pela moral não é exigível por nin- guém. Prezados(as) alunos(as), encerramos o capítulo 3; nele, conseguimos compreender a diferença en- tre direito, moral e ética, bem como suas relações. É importante salientar que, muito embora sejam con- ceitos distintos, se relacionam intimamente na formação do objetivo maior do direito, que é a JUSTIÇA. 3.1 Resumo do Capítulo 3.2 Atividades Propostas 1. Qual a diferença entre Direito, Moral e Ética? 2. Quais as características do Direito? 3. Quais as características da Moral? Saiba maisSaiba mais Quando a sociedade passou a desconsi- derar as regras morais passíveis de impo- sição da paz social, o homem engendrou o regramento do Direito. Por isso, toda re- gra de Direito, antes de tudo, é uma regra moral. AtençãoAtenção Direito, Moral e Ética: institutos que se tangenciam, mas não se confundem. O Di- reito é derivado da moral e a ética, por sua vez, é o suporte da regra moral. Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 15 Nesse caminhar, chegamos à norma jurídi- ca. A LEI, ORA A LEI!!! Prestem atenção: chamamos norma jurídica ou lei a regra de conduta social acei- ta pela sociedade como diretriz comportamental, mas que o Estado, no exercício do seu Poder Legis- lativo, ou seja, de criar leis, consolidou ou eternizou na forma expressa e escrita, dando a ela conheci- mento público e, consequentemente, tornando-a obrigatória. A norma jurídica é a célula formadora do or- denamento jurídico brasileiro, impondo à socie- dade uma conduta mínima de comportamento esperado de cada cidadão. Como vimos, a norma jurídica ou lei emana da sociedade e, assim, res- guarda em seu texto valores sociais imprescin- díveis, tanto que foram elevados à condição de norma jurídica. Recebe, a partir de então, a tutela estatal, a proteção e a força do Estado, obrigando- -se o seu atendimento. As normas jurídicas possuem características que as diferenciam das demais normas existentes na sociedade, como a norma religiosa, a norma costumeira e, até mesmo, a regra moral, como an- teriormente estudamos, entre outras. Temos como principais características da norma jurídica: a im- peratividade e a coercitividade. A norma jurídica é imperativa, ou seja, assu- me uma posição de império em relação às demais normas existentes na sociedade; o seu atendimen- to é priorizado em detrimento das normas religio- sas, costumeiras e outras. De nada adiantaria proi- bir um comportamento se, por outro lado, não se impusesse uma punição ao transgressor da norma; assim, temos que enfatizar a importância da outra característica, a coercitividade. O Estado, por inter- médio de seu poder estatal, impõe penalidades àquele cidadão que deixar de atender aos coman- dos da norma jurídica, reservando-se o direito de aplicar a penalidade. A coercitividade estatal encontrada nas nor- mas jurídicas é uma forma de impor o comporta- mento à sociedade; sem ela, de nada adiantariam as normas. AtençãoAtenção Características da norma jurídica: coercitivi- dade e imperatividade. O direito tem como principal finalidade regu- lamentar a conduta social e implantar a paz, dando a cada um aquilo que lhe pertence. Distribuir justi- ça no meio social é o objetivo final da ciência jurí- dica; para isso, necessário se faz humanizar a letra fria da lei. O texto legislativo deve ser aplicado no meio social com o máximo de respeito à realidade do cidadão e atendendo às finalidades principais do legislador. Nesse contexto, o direito é efeito que nas- ce da realidade social, é produto cultural e sofre constantes modificações na medida em que a so- ciedade sofre mudanças comportamentais. Assim, para identificar a origem de determinada norma jurídica, necessário se faz um mergulho no tempo, para identificar o fato gerador da lei, estudando elementos que possibilitem interpretá-la e, assim, 4.1 Interpretação das Normas Jurídicas NORMA JURÍDICA E SUAS CARACTERÍSTICAS4 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 16 dar a ela a sua verdadeira finalidade. A interpreta- ção da norma jurídica, ou seja, a sua humanização, é a sua efetiva aplicação no meio social; portanto, distorções conceituais na interpretação da lei fatal- mente ensejarãouma ineficácia jurídica e insatisfa- ção social. Nesse sentido, nasce a necessidade de inter- pretar a norma jurídica, isto é, descobrir o seu real sentido e o seu alcance, para que a sua aplicação seja a mais próxima possível dos ideais que lhe de- ram origem. A interpretação da norma jurídica ou sua humanização, ante a importância social que assu- me, recebeu a atenção de diversos estudiosos do direito, que se preocuparam em criar mecanismos e técnicas eficazes de interpretação da norma ju- rídica. Assim, temos como principais métodos ou técnicas de interpretação das leis: a) a interpretação autêntica: a interpreta- ção autêntica é aquela que não compor- ta dúvida, pois o real sentido da lei é ex- plicado por outra lei, eliminando, assim, qualquer outra divagação ou reflexão do aplicador da lei, ou seja, não terá outra forma de interpretá-la; b) a interpretação doutrinária: a interpre- tação doutrinária é aquela que provém de estudiosos que elaboram doutrinas (obras jurídicas) que se ocupam com a interpretação de determinada norma ju- rídica, podendo existir, entre um e outro doutrinador, algumas divergências, que serão objeto de reflexão a cada caso con- creto, no momento de sua aplicação; c) a interpretação jurisprudencial: a in- terpretação jurisprudencial é aquela realizada pelos tribunais quando da edi- ção de decisões que envolvam a mesma matéria e a aplicação da mesma norma. Da mesma forma que a doutrinária, a in- terpretação jurisprudencial comporta di- vergências entre os julgadores, mas tais divergências serão objeto de reflexão a cada caso concreto; d) a interpretação gramatical: a interpre- tação gramatical é aquela realizada com técnicas e regras de linguística, dispen- sando, assim, técnicas jurídicas. A inter- pretação meramente gramatical de uma norma jurídica, se não aliada a outro mé- todo de interpretação, pode ensejar er- ros interpretativos e de aplicação da lei, levando-se em consideração a real finali- dade da norma interpretada; e) a interpretação lógica: a interpretação lógica tem como objetivo reconstruir o pensamento do criador da norma (o le- gislador) e aplicá-la conforme os objeti- vos que ensejaram a sua criação; f) a interpretação histórica: a interpre- tação histórica é formada pelo estudo da norma, levando em consideração o momento em que a lei foi editada, bem como os eventos que se objetivava regu- lamentar naquela época histórica; 4.2 Métodos de Interpretação Para maior compreensão da forma como os modelos de interpretação da norma jurídica podem agir na solução de um caso concreto, recomendamos a leitura do livro: O Caso dos Exploradores de Caverna – Lon L. Fuller. Sugestão: Atividade em grupos para debater as interpretações que acharam mais justas ao caso. MultimídiaMultimídia Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 17 g) a interpretação sistemática: a interpre- tação sistemática leva em consideração que a lei a ser interpretada faz parte de um universo jurídico, composto por di- versas normas e regras. Assim, essa mo- dalidade de interpretação tem como objetivo a harmonização do texto em exame com o sistema jurídico como um todo; h) a interpretação extensiva: a interpreta- ção extensiva possibilita a aplicação da norma jurídica, para abranger hipóteses semelhantes, além daquelas constantes no texto da lei; i) a interpretação restritiva: a interpre- tação restritiva é a antítese da extensi- va; deve sempre ser aplicada quando o legislador, pretendendo regular deter- minada matéria, foi muito além. Dessa forma, quando interpretada, há uma ne- cessidade de se conter a abrangência do texto; j) a interpretação teleológica ou social: é uma modalidade de interpretação em que se examinam os fins sociais para os quais a lei foi editada, visando a atendê- -los. O conjunto de normas jurídicas forma o or- denamento jurídico brasileiro. Tais normas rece- bem diversas classificações, entre elas, o conjunto que forma o direito positivo. A norma jurídica tem como principais aspectos: o temporal e o espacial (também conhecido como territorial). O aspecto temporal é aquele que se ocupa do tempo da lei, ou seja, do tempo da sua aplicação; é aquele compreendido entre o início da vigência da lei e a sua revogação. Assim, entende-se como o período em que ela é efetivamente aplicada. O aspecto espacial ou territorial diz respeito ao território ou ao campo espacial de aplicação da lei. Por exemplo, a lei municipal cuja aplicação limita-se ao território ou ao espaço municipal, o mesmo ocorrendo com as leis estaduais e federais. Assim, o direito positivo é formado pelo con- junto de normas vigentes em um determinado território e em um determinado tempo; somente pertencem ao conjunto do direito positivo as nor- mas vigentes num determinado país e numa de- terminada época. As normas, quando revogadas, deixam de integrar o grupo do direito positivo. 4.3 Direito Positivo AtençãoAtenção Formas de interpretação: autêntica, dou- trinária, jurisprudencial, gramatical, lógica, histórica, sistemática, extensiva, restritiva e teleológica ou social. 4.4 Direito Objetivo As normas emanam de atos vinculados à ati- vidade estatal. Dessa forma, as normas jurídicas possuem uma característica de imperatividade, ou seja, sua aplicação prevalece entre outras normas sociais, transparecendo a exclusividade do Estado na regulamentação das condutas sociais, através da criação de normas jurídicas. Nesse universo de normas que formam o ordenamento jurídico brasi- leiro, existem normas cujo atendimento é obriga- tório e outras cujo atendimento depende da von- tade do sujeito do direito. O complexo de normas jurídicas que regem Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 18 4.5 Direito Subjetivo o comportamento humano, de modo obrigató- rio, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação, forma o direito objetivo. Podemos citar, como exemplos de norma do direito objetivo, as normas penais que proíbem terminantemente a prática de determinados atos, previstos como típicos (crimes) na lei penal. A prá- tica de crimes é terminantemente proibida por lei, impondo-se pena àqueles que praticarem o ato proibido. Neste capítulo, voltamos nossos esforços em compreender a principal fonte do direito, ou seja, a norma jurídica. A norma jurídica possui características próprias que a diferenciam das demais normas existentes, como é o caso da costumeira, moral e religiosa. Como vimos, a norma jurídica é estática, mas deve ser interpretada para aplicação a cada caso con- creto, podendo assumir interpretações distintas, sempre objetivando o justo para cada caso. Para tanto, adotamos os modelos de interpretação da norma jurídica, que são vários. Por fim, entendemos que as normas jurídicas formam a base principal do nosso direito e o direito, por sua vez, dependendo da característica do conjunto de normas, pode ser dividido em positivo, subje- tivo e objetivo. 4.6 Resumo do Capítulo Diferentemente do direito objetivo, que é obrigatório e coercitivo, o direito subjetivo é for- mado pelo conjunto de normas facultativas; em outras palavras, é a permissão dada por meio de lei para que o sujeito realize ou não realize alguma coisa, para que adquira ou não adquira algo. Enfim, é a faculdade ou a possibilidade que cada cidadão tem de agir dentro das regras da lei e de invocar a sua proteção e aplicação na defesa de seus legíti- mos interesses. Podemos citar, como exemplo de direito subjetivo, o casamento. Trata-se de um direito pre- visto na norma civil brasileira, mas o seu exercício ou não dependerá diretamente da vontade do su- jeito, que pode casar ou não, dependendo de sua vontade. Nessahipótese, não há a possibilidade de intervenção do Estado para obrigar ou não a práti- ca do ato, ou seja, do casamento. Diversas teorias objetivam a conceituação do direito subjetivo. Vejamos: a) Teoria da vontade (Savigny): entende que o direito subjetivo é o poder da von- tade reconhecido pela ordem jurídica; b) Teoria do interesse (Ihering): o direi- to subjetivo é o interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial; c) Teoria mista (Jellinek, Saleilles e Mi- choud): define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e pro- tegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. AtençãoAtenção Direito Positivo: conjunto de normas vigen- tes num determinado território e durante um determinado tempo. Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 19 4.7 Atividades Propostas 1. Quais as características da norma jurídica? 2. Explique a diferença entre coercitividade e imperatividade. 3. Quais as formas de interpretação? 4. Explique a interpretação judicial. Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 21 Fontes do direito são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas ou o ordenamento ju- rídico, podendo ser divididas em fontes diretas e fontes indiretas. As fontes diretas são a lei e o cos- tume; as fontes indiretas são a doutrina e a juris- prudência. Genericamente dizendo, lei é “sinônimo” de força, que obriga acontecer algo na natureza ou forçar seres humanos a procederem desta ou da- quela maneira. Dessa forma, entendemos que exis- tem duas categorias de leis: as naturais e as huma- nas. As leis naturais são aquelas criadas pela or- dem natural das coisas, pela natureza; já as leis hu- manas são fruto da inteligência do Homem, tendo como objetivo maior a regência das relações de convívio pacífico entre os homens. O estudo da ciência jurídica, ou do direito, objetiva o estudo das leis humanas, ou seja, daquelas criadas pela in- teligência do Homem. A lei é a ordem geral obrigatória, que, ema- nando de uma autoridade competente reconheci- da, é imposta coativamente à obediência de toda a sociedade. Essa autoridade competente a que nos referimos é o próprio povo, politicamente organi- zado e legitimamente representado pelo Estado, por intermédio do Poder Legislativo. O legislador, que é o indivíduo humano escolhido, agirá em nome do povo e elaborará a lei, para buscar e ga- rantir a harmonia social, a felicidade geral de todos. O ordenamento jurídico é formado pelo con- junto de todas essas leis. Nesse sentido, o povo se governa através das leis. Logo, as punições previs- tas em lei são atos de vontade do povo, que pune a si próprio, de livre e espontânea vontade. A lei criada, ainda que seja para punir ou castigar, é ato de vontade do povo. Nesse contexto, a lei deve levar em conta o seu conteúdo sociológico, pois é um resultado da realidade social. Ela emana do povo e, consequen- temente, da sociedade, demonstrando o que esta tem como objetivos, bem como suas crenças e va- lores. Feita a lei ou norma jurídica, ela será imposta a toda a sociedade, com o escopo de restabelecer a paz e a harmonia no meio social, solucionando os conflitos que permeiam a sociedade em seu dia a dia. O conjunto de leis forma o Direito; entretan- to, o Direito não pode ser entendido como uma simples agregação de normas, mas sim como um instrumento hábil para implantar Justiça no meio social. Dissertado sobre a função das leis, bem como o seu papel na formação do Direito, é necessário compreender a formação das fontes. Como pode- mos perceber, não há lei sem finalidade, pois toda norma editada teve como motivação fatos prévia e genericamente considerados. Assim, as leis ou normas partem de situações genéricas e abstratas para incidirem em casos específicos e concretos. Por isso, mesmo do conceito de norma jurídica, pode-se extrair que a lei é geral e abstrata. Com isso, o julgador, antes de aplicar a lei ao caso concreto, deve observar se é uma hipótese ou não aplicar aquela norma previamente editada. O que podemos observar é que, pela riqueza de comportamentos possíveis ao ser humano, nem sempre teremos normas editadas especificamen- te para aquela ocasião. Nesse caso, o Direito elege formas alternativas de solução do conflito. Saiba maisSaiba mais Nas decisões judiciais de processos de qualquer natureza, antes de o juiz dizer a sua decisão final sobre o caso analisa- do, ele deve (obrigatoriamente) informar as fontes utilizadas para chegar naquela conclusão. FONTES DO DIREITO5 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 22 A norma jurídica tem aplicação no meio so- cial, portanto a sua divulgação à sociedade é con- dição essencial e indispensável à sua validade. O conhecimento público da lei surge com a sua di- vulgação à sociedade, por intermédio de publica- ção no Diário Oficial. Com o conhecimento públi- co, a lei passa a ter força obrigatória a partir da sua vigência, ou seja, do dia em que começar a vigorar (em regra, as próprias leis indicam a data que en- trarão em vigor). Contudo, se nada dispuser a res- peito, entrará em vigor em todo o território 45 dias após a publicação. Entre a publicação oficial da lei e o início de sua vigência, poderá haver um espaço de tempo, juridicamente denominado vacatio legis. O período de vigência da lei pode ser tempo- rário ou sem prazo determinado. Será determina- do sempre que o legislador, ao elaborar a lei, fixar o tempo de sua duração ou sem prazo determinado, durando até que seja modificada ou revogada por outra lei. Portanto, a lei vigorará até que seja revo- gada ou pelo lapso de tempo (temporária) ou pelo nascimento de outra norma revogadora (sem de- terminação de prazo). Revogar é tornar sem efeito uma lei ou norma e a revogação pode ser expressa ou tácita. Vejamos: a) revogação expressa: quando o elabora- dor da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar; b) revogação tácita: quando houver in- compatibilidade entre a lei nova e a an- tiga, pelo fato de que a nova passa a re- gular inteiramente a matéria tratada pela anterior. A revogação é gênero, apresentando-se em duas espécies, a saber: a) a ab-rogação: é a supressão total da lei ou norma anterior; b) a derrogação: torna sem efeito uma parte da lei ou norma. Dessa forma, as leis e os costumes formam o conjunto das fontes diretas do Direito, pois, em um primeiro momento, são, direta ou mesmo in- diretamente, instrumentos hábeis para solucionar os conflitos que se implantam no meio social. Mas, quando as fontes diretas forem ineficazes à solu- ção do impasse, nasce a importância das fontes indiretas, compostas pelas doutrinas (obras e es- tudos científicos), bem como pelas jurisprudências (conjunto de decisões judiciais sobre determinado assunto), que servirão de base para a solução de casos conflituosos no meio social. 5.1 A Validade da Norma Jurídica AtençãoAtenção Fontes do direito são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas ou o ordena- mento jurídico, podendo ser dividas em fontes diretas e fontes indiretas. As fontes diretas são a lei e o costume; as fontes indi- retas são a doutrina e a jurisprudência. AtençãoAtenção Validade: revogação expressa ou tácita, ab- -rogação e derrogação. Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 23 Espero que esteja gostando das aulas e estu- dando muito. Força e chegaremos lá... Importante atentar ao conflito de normas jurídicas. O Brasil adotou, nas suas normas, a doutrina da territorialidade moderada, aplicando o princí- pio da territorialidade, determinando que a norma seja aplicada somenteno território do Estado onde foi criada, e também o princípio da extraterritoria- lidade, permitindo que os Estados apliquem, em algumas hipóteses, normas estrangeiras que não sejam prejudiciais ao ordenamento jurídico brasi- leiro, sem agredir a soberania nacional. Tal hipótese ocorre textualmente com o Códi- go de Defesa do Consumidor, no qual o legislador, no art. 7º da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), prevê na proteção dos direitos do consumidor a aplicação de Tratados e Convenções Internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Ante o grande volume de normas nacionais e internacionais que podem ser aplicadas a uma matéria, é possível a existência de conflitos entre as normas regulamentadoras. Assim, houve por bem a adoção de um mecanismo de solução dos conflitos de normas jurídicas, adotando regras ca- pazes de minimizar a dúvida na aplicação desta ou daquela norma, sempre que ocorrer conflito legis- lativo. Dessa forma, a lei nova, que modifica ou re- gula, de maneira diferente, a matéria disciplinada pela norma anterior, revoga-a. No entanto, neces- sário se faz o estudo da hierarquia das leis, pois a norma somente será revogada se a matéria for tra- tada por uma norma de força jurídica idêntica ou superior à dela, caso contrário, a força regulatória da lei “velha” permanecerá vigente. 5.2 Conflito entre as Normas Jurídicas Saiba maisSaiba mais Um bom exemplo de extraterritorialidade ocorre com o Código de Defesa do Con- sumidor, no qual o legislador, no art. 7º da Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Con- sumidor), prevê na proteção dos direitos do consumidor a aplicação de Tratados e Convenções Internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Saiba maisSaiba mais País signatário de Tratado ou Conven- ção Internacional: é o país que partici- pou e aderiu à negociação internacional e se comprometeu em cumprir as regras internacionais convencionadas. AtençãoAtenção A lei nova, que modifica ou regula, de ma- neira diferente, a matéria disciplinada pela norma anterior, revoga-a. No entanto, ne- cessário se faz o estudo da hierarquia das leis, pois a norma somente será revogada se a matéria for tratada por uma norma de força jurídica idêntica ou superior à dela. Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 24 Encerramos mais um capítulo; nele você conseguiu compreender que o direito se alimenta de al- gumas fontes, que lhe dão subsídios para a aplicação da justiça social. Portanto, sempre que estivermos diante de um problema jurídico, a solução atravessará, necessariamente, a orientação de uma fonte do direito. Como vimos no capítulo anterior, a principal fonte é a norma jurídica, que possui requisitos de validade, imprescindíveis, sem a qual não poderá ser aplicada. Percebemos ainda que, considerando o universo de normas jurídicas que existe no direito, há possibilidade de conflitarem entre si, sendo então necessário conhecermos as formas de solução dos conflitos das normas. 5.3 Resumo do Capítulo 5.4 Atividades Propostas 1. O que são fontes do direito? 2. Quais as espécies de fonte do direito? 3. Explique a diferença entre lei e jurisprudência. 4. O que é vacatio legis? Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 25 O direito é único e indivisível. Não pode ser concebida a formação de um direito fragmentado, sem o sentimento de ciência única, formada pelo mesmo valor e ideal social. Dessa forma, a divisão do direito em público e pri- vado é meramente didática e tem por finalidade possibilitar ao estudioso do direito uma melhor compreensão desse universo científico-social. Mas o estudo desses dois segmentos não pode se afas- tar do sentimento de unidade, nem mesmo dos princípios que regem a ciência jurídica ou o direito. O direito privado é composto, inteira ou pre- dominantemente, por normas de ordem privada, de caráter supletivo, que vigoram apenas enquan- to a vontade dos interessados não dispuser de modo diferente do previsto pelo legislador. Perce- be-se que sua formação é basicamente de normas subjetivas. Por outro lado, o direito público é composto, inteira ou predominantemente, por normas de or- dem pública, que são normas imperativas, de obri- gatoriedade inafastável, ou seja, é formado basica- mente por normas do direito objetivo. São ramos que compõem o direito privado: a) o direito civil; b) o direito de família; c) o direito comercial e empresarial. São ramos que compõem o direito público: a) o direito constitucional; b) o direito administrativo; c) o direito financeiro; d) o direito penal; e) o direito internacional público; f ) o direito processual, entre outros. O direito civil é o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. O direito civil é regulado basicamente pelo Código Civil Brasileiro e trata das seguintes maté- rias jurídicas: a) a parte geral do Código Civil: trata das pessoas, dos bens e dos atos e fatos ju- rídicos; b) a parte especial do Código Civil: versa sobre direito de família (disciplina as relações pessoais e patrimoniais da famí- lia), o direito das coisas (trata do vínculo que se estabelece entre as pessoas e os bens), o direito das obrigações (trata do 6.1 Direito Civil AtençãoAtenção Para melhor tratamento legislativo da matéria e, por conseguinte, seu estudo, dividiu-se o Direito em DIREITO PÚBLICO e DIREITO PRIVADO. DIVISÃO DO DIREITO: PRIVADO E PÚBLICO6 Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 26 vínculo pessoal entre credores e devedo- res, tendo por objeto uma prestação pa- trimonial) e o direito das sucessões (re- gula a transmissão dos bens do falecido). O direito civil ainda é regido por princípios, a saber: a) da personalidade: parte do princípio de que todo ser humano é sujeito de direito e de obrigações; b) da autonomia da vontade: reconhece que a capacidade jurídica da pessoa lhe confere o poder de praticar ou abster-se de certos atos, conforme a sua vontade; c) da liberdade de estipulação negocial: parte do entendimento de que o sujeito pode outorgar direitos e aceitar deveres, livremente, nos limites legais, dando ori- gem a negócios jurídicos; d) da propriedade individual: pela ideia assente de que o homem, pelo seu tra- balho ou pelas formas admitidas em lei, pode exteriorizar a sua personalidade em bens imóveis ou móveis, materiais ou imateriais, que passam a constituir o seu patrimônio; e) da intangibilidade familiar: reconhece a família como uma expressão imediata de seu ser pessoal; f) da legitimidade da herança e do direito de testar: reconhece, entre os poderes das pessoas, a disponibilidade sobre seus bens, incluindo o poder de transmiti-los, total ou parcialmente, a seus herdeiros; g) da solidariedade social: reconhece a função social da propriedade e dos ne- gócios jurídicos, a fim de conciliar as exi- gências da coletividade com os interes- ses sociais e particulares. O Direito de Família está inserido no Direito Civil e trata das relações existentes e decorrentes do casamento, filiação, união estável, entre outras. É da ordem do dia. Sofre as maiores alterações – você deve ter acompanhado a votação da união homoafetiva no Supremo Tribunal Federal. Fundamento Legal a) Art. 226 e seguintes da Constituição Fe- deral. b) Código Civil – Livro IV. Família A família é a “célula mater” da sociedade, ou seja, é nela que se instalam os primeiros vínculos entre a sociedade e o indivíduo, bem como é por meio dela que sentimos e vivenciamos a socieda- de. Tentar definira família de modo fechado seria o mesmo que fechar os olhos aos tempos atuais. Sendo assim, o fato é que todas as mudanças sofri- das pela legislação no âmbito do direito de família vieram em decorrência das situações fáticas exis- tentes no seio da sociedade. A sociedade que pulsa, que sente, exige transformações no âmbito legislativo, depois de ter se socorrido junto ao Poder Judiciário. 6.2 Direito de Família AtençãoAtenção O direito civil é o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares patri- moniais e obrigacionais que se formam en- tre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 27 Num primeiro momento, há que se afirmar que nenhuma forma de família pode ser aparta- da da proteção estatal e todos devemos tê-la em mente, destituída de quaisquer paradigmas filosó- ficos. Formas de Família A família, atualmente, pode ser constituída das seguintes formas: a) casamento civil; b) união estável; c) monoparental; d) homoafetiva. O art. 226, caput, da Constituição Federal es- tabelece que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção. Nos demais parágrafos do suprarreferido ar- tigo, há as definições de outras formas de reconhe- cimento de entidades familiares, dando a elas a proteção constitucional e, mormente, elevando-as à categoria de família e protegendo-as. Essa proteção constitucional mudou sobre- maneira o entendimento acerca de família, refle- tindo diretamente em outros diplomas pátrios, tal como a lei do bem de família, a lei de proteção aos direitos de alimentos entre os companheiros, bem como a sua sucessão. Para entender um pouco melhor as formas de família, passaremos ao conceito de cada uma delas: “Casamento é o contrato de direito de famí- lia que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de re- gularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.” (RODRI- GUES, 2002, p. 19). Esse conceito da lavra do Professor Silvio Rodrigues retrata fielmente o que o art. 1566 do Código Civil delimita como deveres de ambos os cônjuges. O art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Fe- deral, estabelece como sendo união estável o que segue: “Para efeito da proteção do Estado, é reco- nhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.” (BRASIL, 1988). Posteriormente ao diploma constitucional, duas importantes leis federais foram editadas para tratar da união estável, quais sejam: Lei nº 8.971/1994 e Lei nº 9.278/1996. A Lei nº 8.971/1994 regulamentou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. A Lei nº 9.278/1996 dispôs sobre a regulamentação do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal. No que tange à família monoparental, esta é a entidade familiar formada por um dos ascenden- tes e sua prole. O parágrafo 4º do art. 226 da Constituição Fe- deral dispõe que: “Entende-se, também, como enti- dade familiar a comunidade formada por qualquer dos seus pais e seus descendentes.” (BRASIL, 1988). Nesse sentido, encontram-se acobertadas as famílias oriundas de separação conjugal, “mãe sol- teira”, “pai solteiro”, adoções unilaterais e outras. Discutível é o reconhecimento da união ho- moafetiva para efeitos de entidade familiar e, por assim dizer, família. Tal fato se deve à questão rela- cionada à dicotomia sexual exigida como requisito do casamento, bem como da união estável. AtençãoAtenção A família é a “célula mater” da sociedade, ou seja, é nela que se instalam os primeiros vínculos entre a sociedade e o indivíduo, bem como é por meio dela que sentimos e vivenciamos a sociedade. Saiba maisSaiba mais Ao longo dos tempos, o conceito de fa- mília tem sofrido variações. O conceito de família varia de acordo com o momento temporal e social no qual é inserido e ana- lisado, sofrendo influências políticas, so- ciais, religiosas, econômicas, entre outras. Assim, podemos afirmar que a família do início do século passado não é a tangen- ciada nos dias atuais. Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 28 Na verdade, quem se posiciona de modo desfavorável utiliza-se do argumento de que a Constituição Federal não albergou essa forma de casamento e as modalidades albergadas descre- vem expressamente a necessidade da conjugação dos sexos masculino e feminino. Entretanto, há posição contrária na qual a união homoafetiva pode ser reconhecida como entidade familiar. O reconhecimento desse direito está diretamente ligado ao princípio constitucio- nal da dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana é um “sobreprincípio” estabelecido no art. 1º, Inciso III, da Constituição Federal, que paira sobre todo o ordenamento constitucional, bem como sobre as leis infraconstitucionais. Dessa forma, a união homoafetiva como entidade familiar tem sido reconhecida pelo Poder Judiciário, quando os casos chegam ao seu conhe- cimento em direitos afetos à família, tais como: partilha de patrimônio comum, direito à adoção, direito previdenciário e outros.1 Regimes de Bens O regime de bens, no novo Código Civil, obe- dece aos princípios da livre escolha, bem como da mutabilidade na constância do casamento. Dessa forma, aos cônjuges, antes da celebração do casa- mento, é dada a possibilidade de livremente esti- pularem o regime de bens do seu casamento, salvo nas hipóteses em que o legislador impôs o casa- mento com o regime da separação total de bens. Na hipótese de os cônjuges não optarem, será o regime de bens legal que regerá a vida eco- nômica da sociedade conjugal, ou seja, o regime da comunhão parcial de bens. Caso desejem ou- tro regime de bens que não o legal, os cônjuges deverão realizar a ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. No que concerne à possibilidade de altera- ção do regime de bens na constância da socieda- de conjugal, trata-se de uma nova determinação do Código Civil vigente. Sendo assim, os cônjuges podem requerer ao Juiz de Direito a alteração do regime de bens vigente por outro mais convenien- te às suas condições de vida, desde que não haja afronta a terceiros de boa-fé. Ora, a lei não pode ser aplicada se houver indícios de que os cônjuges desejam a alteração do regime de bens para trans- gredir o direito vigente, mormente para usurpar direitos de terceiros de boa-fé. De acordo com o Código Civil, o regime de bens no casamento pode ser: a) comunhão parcial de bens; b) comunhão universal; c) participação final nos aquestos; d) separação total de bens. No regime da comunhão parcial de bens, somente há comunicação dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, ao passo que, no regime da comunhão universal de bens, comu- nicam-se não só os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, mas também os bens ad- quiridos anteriormente ao casamento e os oriun- dos de sucessão (herança). Assim doutrina Silvio Rodrigues (2002, p. 206): Regime da comunhão parcial é aquele em que, basicamente, se excluem da co- munhão os bens que os cônjuges pos- suem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de regime de ¹ Essa posição foi pioneira no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e espalhou-se por todo o país. AtençãoAtenção Formas de constituição de família: casa- mento civil, união estável, monoparental e homoafetiva. DicionárioDicionário União Homoafetiva: é a união de pessoas do mesmo sexo. Família Monoparental: é o núcleo familiarconstituído pelos filhos e somente um dos ascendentes – ou o pai ou a mãe. Comumente formada por pais sepa- rados. Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 29 separação quanto ao passado e de comu- nhão quanto ao futuro. O regime da comunhão universal, na lição de Silvio Rodrigues (2002, p. 197), “[...] caracteriza o re- gime da comunhão declarando que ele importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como de suas dívidas passivas.” Finalizando esse entendimento, cumpre res- saltar que, até o advento da Lei do Divórcio, o re- gime legal de bens era o da comunhão universal de bens, quando então o legislador mudou o re- gime legal para o da comunhão parcial de bens, a seu ver, mais seguro e condizente com a sociedade atual. O regime de bens da participação final nos aquestos representa um regime híbrido, o qual surgiu em substituição ao regime dotal do Código Civil de 1916. Conceitua-se o suprarreferido regime de bens como: Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constân- cia do casamento, preservando, cada côn- juge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autoriza- ção do outro, ou mediante expressa con- venção no pacto dispensando a anuência [...] Mas, com a dissolução, fica estabeleci- do o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento (art. 1672). (RODRIGUES, 2002, p. 218). Continuando nessa esteira de raciocínio, tem-se a possibilidade de eleição do regime de bens da separação total de bens. Trata-se do regi- me da separação de bens eletivo. “Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.” (RODRI- GUES, 2002, p. 215). Nesse regime, os cônjuges estabelecem, por meio de pacto antenupcial, que todo o seu patri- mônio, seja passado ou futuro, não será objeto de comunhão. Vale ressaltar que, se houver interesse na comunhão de bens, estes deverão obrigatoria- mente figurar em conjunto no seu título aquisitivo. O regime da separação legal de bens é aque- le no qual o diploma legal impõe-se a todos que tenham 60 anos ou mais, se algum dos cônjuges casou-se sendo viúvo sem realizar inventário dos bens da falecida e se houve o suprimento judicial de idade, quando for menor o cônjuge. Por isso, podemos falar que há duas espécies de regime de separação de bens, quais sejam: a le- gal e a convencional. Importante é dizer que o regime de bens que rege a união estável é o da comunhão parcial de bens. Sendo assim, caso os conviventes desejem alterá-lo, poderão fazê-lo por meio de contrato de união estável ou por meio de escritura pública. Assim, esses dois instrumentos têm como objetivo a possibilidade de firmarem o preceito le- gal ou, então, estipularem regime de bens diverso do que a lei determina. Vale ressaltar que, na omissão, prevalece o regime da comunhão parcial de bens. Dissolução do Casamento ou União Estável O casamento pode ser dissolvido pela invali- dade do casamento, pela morte de um dos cônju- ges ou pelo divórcio. Depois da separação do Estado da Igreja e seguindo o diapasão das modernas doutrinas, foi editada, na década de 1970, uma importante lei, qual seja: a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977). A partir de então, podia-se dissolver o casamento pela separação judicial (consensual ou litigiosa) ou pelo divórcio. Assim, num primeiro momento, tinha-se como remédio a possibilidade da disso- lução da sociedade conjugal por mútuo consenti- mento ou litigiosa. “A separação dissolvia a sociedade conjugal sem extinguir o vínculo, ou seja, punha fim ao regi- AtençãoAtenção Regime de Bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, parti- cipação final nos aquestos e separação de bens legal e convencional. Marcelo Salles da Silva e Carla Matuck Borba Seraphim Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 30 me de bens do casamento e aos deveres de fideli- dade e coabitação” (CASSETARI, 2011, p. 461). Ou- trossim, a separação judicial exigia o cumprimento do lapso temporal para a concessão do divórcio: 2 (dois) anos de separação de fato ou 1 (um) ano da sentença ou escritura que decretou a referida se- paração. Em 2007, foi instituída a Lei nº 11.441/2007 que permitia também a separação e o divórcio de forma extrajudicial, por meio de escritura pú- blica, ou seja, sem a homologação do juiz. Para tanto, estabeleceu-se os seguintes requisitos para a sua realização: • consensualidade das partes no tocante à dissolução da sociedade; • inexistência de filhos menores , • assistência de um advogado ou defen- sor público • e atendimento aos requisitos quanto a prazo ( 01 ano de casamento para sepa- ração consensual; dois anos de separa- ção de fato para o divórcio direto e ; um ano de separação formalizada judicial ou extrajudicial para a conversão em di- vórcio. (CASSETARI, 2011, p. 473). Em 2010, a Emenda Constitucional nº 66, de 14-07-2010, que ficou conhecida na doutrina como “A PEC do Divórcio” alterou o § 6º do art. 226 da Constitucional Federal de 1988, deixando de contemplar o procedimento da separação judicial, bem como o requisito temporal para a propositura da ação de divórcio. Redação antes da Emenda: Art. 226,§6º: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia se- paração judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. A nova redação traz: Art. 226,§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. O divórcio pode ser consensual ou litigio- so. No divórcio, há o rompimento do vínculo ma- trimonial, podendo cada cônjuge contrair novas núpcias. Desse modo, a ação de divórcio direto, seja ela consensual ou litigiosa, poderá ser proposta sem atendimento ao prazo mínimo para a dissolu- ção do vínculo matrimonial. No âmbito dos divórcios consensuais administrativos, disciplinados pela Lei 11.441/2007, os tabeliães precisarão ficar atentos ao novo sistema, pois não deverá mais lavrar escrituras públicas de separa- ção, mantendo-se, obviamente, pelas ra- zões expostas, aquelas já formalizadas a, aquelas já formalizadas antes do advento da Emenda. (GAGLIANO, 2011, p. 559). No que diz respeito à união estável, como já visto anteriormente, é uma das formas de entidade familiar com previsão legal na Constituição Federal de 1988. Para que seja reconhecida, se faz neces- sária a propositura de uma ação declaratória (com a ocorrência de convivência pública e duradoura) que geralmente é cumulada com o pedido de ex- tinção. A ação declaratória só é proposta na maio- ria das vezes para reconhecer a sua extinção. Alimentos O cônjuge somente terá direito ao pagamen- to de pensão alimentícia caso dela necessite. “Os alimentos podem ser pleiteados recipro- camente entre cônjuges, companheiros e parentes consanguíneos (descendentes, ascendentes e ir- mãos)” (CASSETARI, 2011, p. 490). No que diz respeito aos alimentos devidos aos filhos, é importante consignar que o motivo de AtençãoAtenção O casamento pode ser dissolvido pela inva- lidade do casamento, pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. Introdução ao Direito Unisa | Educação a Distância | www.unisa.br 31 atingir a maioridade nem sempre coincide com o término da necessidade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou: Súmula 358 – o cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maiori- dade está sujeito à decisão judicial, me- diante contraditório, ainda
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