DIREITO PENAL II - DAS PENAS

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DIREITO PENAL II 
 
Da Pena: 
 
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado (jus puniendi) 
quando alguém pratica uma infração penal. 
OBS: embora o Estado tenha o seu poder-dever de aplicar a sanção 
àquele que violou o ordenamento jurídico-penal, praticando determinada 
infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos ou 
implícitos na CF. 
 
Princípio da limitação das penas: 
A CF visando proteger os direitos de todos, direitos humanos: proibiu a 
cominação de penas: art. 5º, XLVII, dizendo que não haverá penas: 
a)- de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b)- de caráter perpétuo; 
c)- de trabalhos forçados; 
d)- de banimento; 
e)- cruéis. 
 
Origem das penas: desde a antiguidade até, basicamente, o século XVIII 
as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o 
corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado. 
 
Período iluminista: marcado por mudanças com as influências de Beccaria 
(Dos delitos e das penas), começou se a ecoar a voz da indignação com 
relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus 
próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade. 
 
Atualmente: principalmente nos países ocidentais, a preocupação com a 
integridade física, mental e a vida. 
Vários tratados são pactuados, visando à preservação da dignidade 
humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurídicos os 
tratamentos degradantes e cruéis. 
 
Finalidades das penas: reprovar o mal produzido pela conduta praticada 
pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais, (conforme art. 59 
CP). 
 
Teorias absolutas: advogam a tese da retribuição. 
Teorias relativas: se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte 
em: 
a)- prevenção geral: sob dois aspectos: 
a.1)- prevenção geral negativa ou prevenção por intimidação: a pena 
aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, 
evitando-se, assim, que as demais pessoas, que estejam vendo a 
condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer 
infração penal; 
a.2)- prevenção geral positiva: a pena presta se em infundir, na 
consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, 
exercitando a fidelidade ao direito e promovendo a integração social. 
 
b)- prevenção especial: sob dois aspectos: 
b.1)- prevenção especial negativa: existe uma neutralização daquele que 
praticou a infração penal, isso ocorre com a sua segregação no cárcere, 
somente para a pena privativa de liberdade. 
b.2)- prevenção especial positiva: a missão da pena é exclusivamente 
fazer com que o autor desista de cometer delitos, caráter ressocializador, 
fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas 
conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros. 
 
Teoria adotada pelo art. 59 CP: adotada uma teoria mista ou 
unificadora da pena, uma vez que a parte final do código conjuga a 
necessidade da reprovação com a prevenção do crime, fazendo assim, com 
que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, ou seja, critérios da: 
retribuição e prevenção. 
 
Sistemas prisionais: tiveram origem no século XVIII, inspirados em 
concepções religiosas e o sistema de Amsterdam (nascimento da pena 
privativa de liberdade). 
Sistemas penitenciários que mais se destacaram: 
a)- sistema pensilvânico: também conhecido como celular, o preso era 
recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou 
mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura 
da bíblia. 
Crítica: extremamente severo e impossibilitava a readaptação social do 
condenado, em face do seu completo isolamento. 
b)- sistema auburniano: menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos, 
dentro de suas celas e, posteriormente, em grupos, porém o isolamento 
noturno foi mantido e era exigido o silêncio absoluto do preso. 
Crítica: a regra do silêncio foi considerada desumana, iniciou o processo 
dos sinais entre eles, como batidas nas paredes ou nos canos. Falhava 
também pela proibição de visitas. 
c)- sistema progressivo: surgiu no século XIX na Inglaterra e depois foi 
adotado pela Irlanda. O comandante inglês Maconochie, ao impressionar-
se com o tratamento destinado aos presos degredados para a Austrália, cria 
o sistema em que a pena seria cumprida em três estágios: 1º período de 
prova, o preso era mantido completamente isolado; 2º era permitido o 
trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto e o isolamento 
noturno; 3º permitia o livramento condicional. 
OBS: o sistema irlandês ainda incluía entre o 2º e o 3º a prisão intermédia 
entre penitenciária industrial de noite e vida em comum durante o dia. 
 
Espécies de pena: art. 32 CP: 
1)- privativas de liberdade do tipo: reclusão e detenção; 
 
2)- restritivas de direitos: de acordo com a nova redação dada ao art. 43 
CP pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b)- perda de bens 
e valores; c)- prestação de serviços à comunidade ou a entidades 
pública; d)- interdição temporária de direitos; e)- limitação de fim de 
semana; 
 
3) multa: de natureza pecuniária o seu cálculo é elaborado considerando-se 
o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 ao 
máximo 360 dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia 
multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos 
até 5 vezes esse valor. 
 
OBS: segundo o art. 60, parágrafo 1º do CP, poderá o juiz, contudo, 
verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-
multa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Princípio da individualização da pena: 
A CF preconiza em seu art. 5 XLVI que “a lei regulará a individualização 
da pena...” 
- O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção 
feita pelo legislador, quando escolhe aquelas condutas, positivas ou 
negativas, que atacam nossos bens mais importantes. 
- O legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de 
acordo com a importância do bem a ser tutelado. 
EX1: a proteção à vida, deve ser feita com uma ameaça de pena mais 
severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio, 
EX2: um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior do que 
aquele praticado culposamente; 
EX3: um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o 
tentado. 
OBS1: a individualização de cada infração penal será feita de acordo com a 
sua importância e gravidade. 
OBS2: Também ocorrerá a individualização da pena na fase da execução 
penal: conforme art. 5° da Lei n° 7.210/84 (LEP): “os condenados serão 
classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a 
individualização da execução penal”. 
 
Princípio da proporcionalidade: a pena deverá ser proporcional ao delito, 
que se faça um juízo de ponderação sobre a relação entre o bem que é 
lesionado ou posto em perigo e aquele que pode alguém ser privado 
(gravidade da pena). 
 
Princípio da responsabilidade pessoal: 
Art. 5°, XLV, diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, não 
haverá intranscendência da pena a terceiros, sejam quaisquer forem estes, 
ou seja, somente o condenado poderá responder pela infração penal 
praticada. 
 
1)- Das penas privativas de liberdade: 
1.a) Espécies de penas privativas de liberdade: 
a)- Reclusão: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá passar pelos três 
regimes: fechado, semi-aberto e aberto); 
b)- Detenção: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá iniciar no semi-
aberto e aberto (menos severos), salvo necessidade de transferênciaa 
regime fechado (art. 33, caput, CP); 
c)- Prisão simples (para as contravenções penais somente se admite o semi-
aberto ou aberto, art. 6° da LCP) 
 
 
1.b) Regimes de cumprimento da pena: 
Praticado um fato típico, ilícito e culpável, o julgador dirá qual a infração 
penal e começará a individualizar a pena (aplicação da pena) a ele 
correspondente, fixando a pena-base, a partir do sistema trifásico do art. 68 
CP: 
1°- atenderá às circunstâncias judiciais: art. 59 CP; 
2°- considerará as circunstâncias agravantes e atenuantes: arts. 61 e 65 CP; 
3°- e as causas de diminuição e de aumento de pena. 
 
Deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime 
inicial de seu cumprimento, conforme art 110 da LEP (estabelecer na 
sentença o regime inicial de cumprimento da pena) e 33 CP 
(estabelecer a distinção quanto à pena de reclusão e de detenção): 
a)- fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança 
máxima ou média; 
b)- semi-aberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em 
estabelecimento similar; 
c)- aberto: trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e 
recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos 
dias de folga. 
 
Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena: art. 33, 
parágrafo 2º CP: determina que as penas privativas de liberdade 
deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do 
condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de 
cumprimento de pena, a saber: 
a)- o condenado a pena de reclusão superior a 8 anos deverá começar a 
cumpri-la em regime fechado; 
b)- o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não 
exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c)- o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, 
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
OBS: a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á 
com observância dos critérios previstos no art. 59 CP. 
EX: página 500 (Greco). 
OBS1: se o sentenciado for reincidente; inicia sempre no regime 
fechado, não importando a quantidade da pena, com exceção quando a 
pena for de multa, o STF permitiu, mesmo sendo reincidente e se a 
pena for inferior ou igual a 4 anos no crime anterior, que inicie em 
regime aberto. 
OBS2: se as circunstâncias do art. 59 CP forem desfavoráveis ao 
condenado: inicia em regime fechado, porém quando a pena é inferior a 
8 anos, depende de fundamentação. 
OBS3: Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o 
regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de 
detenção submeta-se a tal regime, em virtude de regressão. 
OBS4: sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver expressa 
menção, a dúvida será resolvida em prol do regime mais benéfico, desde 
que cabível. 
 
Progressão de regime: trata-se da passagem do condenado de um regime 
mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de 
liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais. 
 
Requisitos para a progressão: 
a)- objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime 
anterior (1/6) da pena. A cada nova progressão exige-se o requisito 
temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao 
restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença. 
b)- subjetivo: com as modificações da Lei n° 10.792/2003, mudou a 
redação do art. 112 da LEP, a expressão genérica “mérito” do 
condenado foi substituída por “bom comportamento carcerário”, assim 
atestado pelo diretor do presídio. 
c)- ainda necessário, atualmente para a progressão, “a decisão será sempre 
motivada e precedida de manifestação do MP e do defensor”, conforme 
art. 112, da LEP e acolher a manifestação do Conselho Penitenciário, 
conforme art. 131 da LEP, mesma condição do livramento condicional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Regras do regime fechado: 
 
a)- o sentenciado será encaminhado a penitenciária, nos termos do art. 
87 da LEP, será expedido a guia de recolhimento para a execução (art. 
107 da LEP) e será submetido a exame criminológico de classificação 
para a individualização da execução (art. 34, caput CP e 8º da LEP), no 
início do cumprimento da pena. 
b)- trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de 
acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho 
tem finalidade sócio-educativa e produtiva (art. 28 da LEP), é remunerado, 
não podendo ser inferior a ¾ do salário mínimo (arts. 39 CP e 29 da LEP); 
 
OBS: O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (art. 39 CP 
e 41, III da LEP), está sujeito ao regime de direito público de trabalho e é 
dever do preso, sendo que a cada 3 dias de trabalho, ele tem direito à 
remição de 1 dia de pena (art. 126 da LEP), se sobrevier falta grave, ele 
perderá todo o tempo remido. 
 
c)- trabalho externo: é admissível o trabalho fora do estabelecimento 
carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas 
contra a fuga, a partir dos requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade 
e cumprimento de 1/6 da pena e ainda esse tipo de trabalho exige 
autorização administrativa do diretor do estabelecimento. 
 
Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com (redação da lei n° 
10.792/2003), para o condenado definitivo e o preso provisório que 
cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou 
disciplinas internas. Tal regime consistirá no recolhimento em cela 
individual, visitas de duas pessoas por duas horas, duas horas de banho de 
sol por dia, prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da 
sanção por nova falta grave da mesma espécie. Essa sanção somente 
poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz 
competente e manifestação do MP e da defesa. 
 
Regras do regime semi-aberto: 
 
a)- exame criminológico: necessária a sua realização antes do ingresso 
nesse regime para o CP (art. 35 CP), mas a LEP prevê que tal exame 
não será obrigatório, podendo ou não ser realizado. Diante dessa 
contradição entre uma e outra lei, deverá prevalecer a da LEP. 
b)- trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito 
também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior 
da colônia penal, em maior liberdade do que no carcerário. 
c)- autorização de saída: são benefícios aplicáveis aos condenados em 
regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e 
saída temporária. 
d)- permissão de saída: conforme preceitua o art. 120 da LEP, podem sair 
do estabelecimento com escolta, quando ocorrer falecimento ou doença 
grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e 
necessidade de tratamento médico. 
e)- saída temporária: conforme o art. 122 da LEP, a saída poderá ser 
obtida através de autorização sem vigilância direta, nos casos de visita 
à família, freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de 
instrução de segunda grau ou superior na comarca do juízo da 
execução e participação em atividades que concorram para o retorno ao 
convívio social. 
 
OBS1: não se admite saída temporária ao preso provisório, pois ele não é 
condenado, nem cumpre pena em regime semi-aberto. Sua prisão tem 
natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de 
quem se encontra cumprindo pena. 
 
OBS2: a autorização para saída dependerá de comportamento 
adequado e cumprimento de 1/6 da pena, se o condenado for primário, 
se for reincidente ¼ da pena e a competência é do juízo da execução.OBS3: o tempo remido será computado para fins de livramento 
condicional. 
 
Regras do regime aberto: 
 
a)- requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do 
condenado (art. 36 CP), somente podendo ingressar nesse regime se 
estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar 
mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (arts. 
113 e 114 da LEP). 
 
b)- condições: podem ser gerais ou obrigatórias e especiais; as primeiras 
são previstas no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser impostas pelo 
juiz: 
1) permanecer no local que for designado; 
2) sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; 
3) não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial; 
4) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, 
quando for determinado. As condições especiais são aquelas afetas ao juiz, 
segundo o seu prudente arbítrio (art. 116 da LEP). 
 
c)- Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa 
de liberdade em regime aberto LEP, art. 93). 
 
d)- Prisão-albergue domiciliar: a LEP, art. 117, criou uma nova 
modalidade de prisão domiciliar, a relativa ao cumprimento de pena 
imposta por decisão transitada em julgado, em que o condenado pode 
recolher-se em sua própria casa somente quando: 
1) condenado for maior de 70 anos; 
2) acometido de doença grave, gestante; 
3) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. 
 
e)- Inexistência de Casa do Albergado na comarca: o condenado deverá 
ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local 
adequado, e não deixado em inteira liberdade. 
 
Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais rigoroso, 
por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência 
no regime mais brando. 
 
Hipóteses: 
 
a)- prática de fato definido como crime doloso; 
b)- prática de falta grave: exemplo da fuga; 
c)- sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao 
restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111). 
d)- frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto. 
 
Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não atingidos pela 
condenação (art. 38 CP e 3º da LEP). 
Direito à vida; direito à integridade física e mental; à igualdade; de 
propriedade; à liberdade de pensamento e convicção religiosa; à 
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; de 
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de 
poder; à assistência jurídica; à educação e à cultura; ao trabalho 
remunerado; à indenização por erro judiciário; à alimentação, 
vestuário e alojamento com instalações higiênicas; de assistência à 
saúde, social e à individualização da pena; direito de receber visitas e 
direitos políticos. 
 
Superveniência de doença mental: o condenado deve ser transferido 
para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 41) e a 
pena poderá ser substituída por medida de segurança (LEP, art. 183). 
Detração penal: é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na 
medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no 
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital 
de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A detração é 
matéria de competência exclusiva do juízo da execução (art. 66, III, da 
LEP). 
 
OBS1: a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade 
pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55), tratando-se de simples 
forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. 
 
OBS2: não é admitida a detração em pena de multa; é possível a 
detração em penas restritivas de direitos; é possível descontar o tempo 
de prisão provisória de um processo de sentença absolutória em outro 
processo com condenação, desde que o crime da condenação tenha sido 
praticado antes da prisão; 
 
OBS3: para fins de detração, também é possível o tempo de prisão 
provisória em relação ao prazo mínimo de internação na medida de 
segurança.