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Aula 01 Curso: Noções de Direito Administrativo p/ INSS (todos os cargos) Professor: Cyonil Borges We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 ATOS ADMINISTRATIVOS Olá pessoal, tudo bem? Na aula de hoje, será abordado um dos temas mais importantes para a compreensão do Direito Administrativo como um todo: os atos administrativos. Na realidade, os atos funcionam como o ponto de partida dos diversos institutos do Direito Administrativo. Estão presentes, por exemplo, quando se licita, prestam-se serviços públicos, gerencia-se a vida funcional do servidor, dentre outras manifestações estatais. Daí a importância da matéria. Boa aula a todos, Cyonil Borges. Observação: a aula ficou ³grandinha´, porque decidi postar toda a parte de Atos em uma única aula. Se houvesse a divisão, o curso ficaria um ³cadinho´ mais caro pra vocês. Além disso, postei um simulado com questões de FCC. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumário 1. Introdução ........................................................................................... 4 1.1. Fatos e Atos Jurídicos ........................................................................... 4 1.2. Atos da Administração Pública ............................................................... 8 2. Conceito de Ato Administrativo ................................................................ 11 2.1. Silêncio Administrativo.................................................................... 16 3. Elementos dos Atos Administrativos ....................................................... 17 3.1. Competência ................................................................................... 20 3.2. Finalidade ........................................................................................ 23 3.3. Forma .............................................................................................. 25 3.4. Motivo ............................................................................................. 26 3.5. Objeto ........................................................................................ 33 3.6. Vícios nos Elementos de Formação ............................................. 34 4. Atributos dos Atos Administrativos ........................................................... 37 4.1. Presunção de Legitimidade e de Veracidade ............................... 37 4.2. Autoexecutoriedade ................................................................... 40 4.3. Imperatividade ........................................................................... 42 4.4. Tipicidade ................................................................................... 43 5. Mérito Administrativo ............................................................................. 45 6. Perfeição, vigência, validade, eficácia e exequibilidade ............................... 48 7. Atos Simples, Complexos e Compostos ..................................................... 53 8. Atos Administrativos em Espécie .............................................................. 59 8.1. Atos Normativos ......................................................................... 59 8.2. Atos Ordinatórios ....................................................................... 65 8.3. Atos Negociais ........................................................................... 67 8.4. Atos Enunciativos ...................................................................... 71 8.5. Atos Punitivos ................................................................................. 73 9. Classificações Diversas dos Atos Administrativos ........................................ 74 9.1. Atos Discricionários e Vinculados .............................................. 74 9.2. Atos Individuais e Gerais ........................................................... 75 9.3. De Império, de Gestão e de Expediente ...................................... 76 9.4. Constitutivos, Declaratórios e Enunciativos ............................... 77 9.5. Atos-regras, Condição e Subjetivo ............................................. 77 9.6. Atos Perfeitos, Imperfeitos e Consumados ................................. 78 10. Procedimento Administrativo ................................................................ 79 11. Extinção dos Atos Administrativos ......................................................... 79 11.1. Extinção natural ........................................................................ 80 11.2. Extinção subjetiva ..................................................................... 80 11.3. Extinção objetiva ....................................................................... 80 11.4. Cassação ................................................................................... 80 11.5. Caducidade .................................................................................... 80 We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 11.6. Contraposição ............................................................................... 81 11.7. Renúncia ....................................................................................... 81 11.8. Anulação X Revogação .................................................................. 81 12. Convalidação ...................................................................................... 87 12.1. Conceito .................................................................................... 87 12.2. Atos nulos e anuláveis ............................................................... 89 12.3. Efeitos ....................................................................................... 91 We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 1. Introdução 1.1. Fatos e Atos Jurídicos Para a plena compreensão do estudo dos atos administrativos, é de fundamental importância os conceitos e respectivas distinções preliminares de fatos e atos, produzam ou não consequências jurídicas. Os fatos são todos os acontecimentos do mundo real, enfim, os eventos concretos, sejam ou não relevantes para o mundo do Direito. Por exemplo: o raio no meio do oceano é um evento, mas, a priori, sem consequências jurídicas. Agora, se o raio atinge, no oceano, navio petroleiro e o incendeia, gera danos patrimoniais, portanto, está-se diante de fato, porém com repercussão jurídica: são os fatos jurídicos. Estes são todos os fatos capazes de produzir efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, efeitos extintivos, constitutivos e declaratórios de direitos e obrigações. No exemplo citado, o acontecimento (raio) advém da natureza. No entanto há, igualmente, eventos frutos da conduta humana, como, por exemplo, a celebração do contrato de casamento. Nesse caso, está-se diante de ato gerador de efeitos jurídicos: são os atos jurídicos.Induvidosamente, fatos e atos jurídicos são institutos melhor trabalhados no Direito Civil, em que se colhe a distinção entre fatos jurídicos em sentido estrito e atos jurídicos em sentido amplo, espécies do gênero fato jurídico em sentido amplo. Confuso, não? Verdade! Mas não se preocupe em demasia, pois o assunto é só tangencialmente abordado pelas ilustres bancas organizadoras, em provas de Direito Administrativo, enfatize- se! Os fatos jurídicos, em sentido estrito, são eventos decorrentes da natureza, e que produzem efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, as catástrofes e a morte natural. Todavia, tais ocorrências, de uma forma geral, não são tão relevantes para o Direito Administrativo, a não ser que, por exemplo, o evento morte recai em servidor público detentor de cargo efetivo, pois, entre outros efeitos jurídicos, acarretará a vacância do cargo público e o direito à pensão vitalícia e provisória, conforme o caso. Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo, ± definidos como manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas ± dividem-se em: negócios jurídicos, atos ilícitos, e atos jurídicos em sentido estrito. O ponto de We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 coincidência dos atos jurídicos, em sentido amplo, é decorrerem da ação humana, porém as várias espécies são inconfundíveis entre si. Então, o ato administrativo é ato ou fato? Os fatos jurídicos são involuntários e voluntários. Os involuntários decorrem, por exemplo, de eventos da natureza, e recebem o qualificativo de fatos jurídicos em sentido estrito. Já os voluntários envolvem a manifestação de vontade de um sujeito, sendo reconhecidos como atos jurídicos. Logo, conclui-se que o ato administrativo é espécie do gênero fato jurídico, em sentido amplo, e espécie do gênero ato jurídico. Fixação (2007/CESPE/TCU/Técnico) Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares. Comentários: Como sobredito, o conceito de ato administrativo é totalmente correlacionado ao ato jurídico, pois o ato administrativo é um ato jurídico. Além, é claro, de ser fato jurídico em sentido amplo. Gabarito: ERRADO. O ato administrativo é ato jurídico da espécie negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito? Os agentes públicos não são livres para escolher os efeitos jurídicos que decorrerão do ato administrativo, estando estes preordenados pelo ordenamento jurídico. Consequentemente, o ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito. Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico, há certa congruência entre os elementos de formação dos atos administrativos em comparação com os atos de direito privado, no caso: agente, forma e objeto. Porém, como já observado, ao lado dos três elementos já previstos na norma civilista (art. 104 do CC/2002), a Lei 4.717/65 (da Ação Popular), em seu art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma; objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos foram acrescidos dois: motivo e finalidade, os ³GLIHUHQFLDLV´ dos atos administrativos. Abre-se um parêntese para diferenciar o fato administrativo do fato da Administração. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Se o fato jurídico ocorre no interior da Administração, será classificado em fato administrativo e em fato da Administração, gere ou não, nessa ordem, consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no mundo administrativo. Como sobredito, a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso, fato administrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer dentro da Administração, dá-se o fato da Administração. Fixação (CESPE ± TJBA/Juiz Substituto ± 2005) Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o direito administrativo. (Certo/Errado) Comentários: Choveu! Resultado: inundação. Caiu uma ponte! Tem de reconstruir. É claro que tal fato jurídico, que independe da vontade humana, produzirá efeitos jurídicos para o direito administrativo, bem como para a Administração. Tem que licitar para reconstruir a ponte; tem que dar abrigo, eventualmente, para desabrigados; talvez uma contratação direta, para atender a situação. Enfim, fatos jurídicos podem ser relevantes para o direito administrativo. Gabarito: CERTO. Dirley Cunha apresenta-nos os seguintes traços distintivos entre atos e fatos administrativos: Æ Os atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados; Æ Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos administrativos não; Æ Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos não; Æ O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e jamais aos fatos administrativos. Fixação (2006/Cespe ± Dataprev - Auditor Operacional) Mera realização material da administração pública, de ordem prática, como a We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 instalação de um telefone público, goza dos atributos inerentes aos atos administrativos, como a presunção de legitimidade e a imperatividade. Comentários: Atos materiais são atos da Administração e não atos administrativos em sentido estrito. A imperatividade é atributo dos atos administrativos. A mera realização material foi determinada por ordem contida no ato administrativo, este sim cercado de presunção de legitimidade e imperatividade, daí a incorreção do quesito. Gabarito: ERRADO. Fixação CESPE - AUD (TCU)/TCU/1996 Com relação ao fato administrativo, julgue o item que se segue. Assim como o ato administrativo, o fato administrativo goza de presunção de legitimidade, a qual, no entanto, é juris tantum e não juris et de jure, podendo ser afastada por decisão em procedimento administrativo ou processo judicial. Comentários: Os atributos são características que singularizam os atos administrativos, diferenciando-os dos atos de Direito Privado. Os fatos administrativos, por sua vez, não gozam de presunção de legitimidade. Gabarito: ERRADO. Fixação (2010/ESAF ± CVM ± Agente Executivo) Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato administrativo. a) Semáforo na cor vermelha. b) Queda de uma ponte. c) Emissão de Guia de Recolhimento da União eletrônica. d) Protocolo de documento recebido em órgão público. e) Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União. Comentários: Como sobredito, os fatos jurídicos em sentido estrito não se confundem com atos jurídicos. Aqueles constituem eventos da natureza, não decorrentes da ação humana, embora, igualmente, resultem (oupossam resultar) em consequências jurídicas. Por exemplo: a passagem do tempo, levando à morte de determinada pessoa (morte natural), poderá gerar vários resultados, como a abertura de sucessão, heranças, e, se for servidor, vacância, pensão. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Assim, na questão ora analisada, a queda da ponte é evento da natureza. Gabarito: alternativa B. Fixação (2004/MRE - Oficial de Chancelaria) Assinale entre as opções abaixo aquela que se classifica como um fato administrativo. a) Edital de licitação. b) Contrato de concessão de serviço público. c) Morte de servidor público. d) Parecer de consultor jurídico de órgão público. e) Ato de poder de polícia administrativa de interdição de estabelecimento comercial. Comentários: Quando um fato decorrente da natureza corresponde à descrição contida na norma legal, é visto como fato jurídico em sentido estrito, o qual produz efeitos no mundo do direito. De outra parte, quando o fato descrito na norma legal produz efeitos na seara da Administração Pública, teremos o fato administrativo, como, por exemplo, a morte do servidor (alternativa ³C´�. Gabarito: alternativa C. 1.2. Atos da Administração Pública A Administração Pública contrata serviços. O Poder Executivo sanciona e veta leis. O presidente da República edita Decretos Regulamentares. A Polícia Federal autoriza porte de armas. O Fisco loca espaço de particular para depósito de bens apreendidos. Os municípios destroem produtos piratas e interditam estabelecimentos poluidores. O Estado-administrador realiza concursos públicos para o provimento dos cargos públicos. Então, será que, na lista acima, todos os atos praticados pela Administração são atos administrativos? Certamente que não! De regra, o ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, porém, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Em notação matemática, o ato administrativo é uma DPRVWUD�GR�³XQLYHUVR´�DWR�GD�$GPLQLVWUDomR� �R�ato administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração). Em outros termos, o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é gênero. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Professor, no início do parágrafo imediatamente anterior, o Senhor se XWLOL]RX�GD�H[SUHVVmR�³GH�UHJUD´��Então quer dizer que existem atos administrativos não produzidos pela Administração Pública? É verdade, há atos administrativos produzidos do lado de fora da Administração. Por exemplo: as concessionárias, que prestam serviços públicos, fazem as vezes do Estado, e, nesse instante, os agentes produzem atos administrativos, embora tais entidades, de direito privado, não integrem a estrutura estatal. Socorrendo-se dos ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, a expressão ato da Administração ± figura mais ampla do que ato administrativo ± comporta as seguintes espécies: Atos de Direito Privado: são aqueles praticados pela Administração despida das prerrogativas de direito público, como, por exemplo, as doações, a permuta, a compra e venda, e a locação; Atos materiais da Administração: são atos os quais envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço, varrer o piso, e outros; Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: são todos aqueles que não geram efeitos jurídicos imediatos, como, por exemplo, os atestados, as certidões, e os pareceres; Atos políticos ou de governo: são os que estão sujeitos a regime constitucional, como, por exemplo, a sanção, o veto e o indulto; Contratos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral; Atos normativos: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com conteúdo de leis, e, só formalmente, são atos administrativos; e Enfim, pode se afirmar que nem todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato administrativo. Exemplo disso são os cheques emitidos pela Administração Pública para pagar despesas e as locações imobiliárias. São atos da Administração, e, claro, praticados no desempenho da atividade administrativa, mas não são atos administrativos. Fixação 2010/IPAJM/Advogado/Cespe Atos políticos, assim entendidos como aqueles produzidos por certos agentes de cúpula do país, no uso de sua competência constitucional, não são propriamente atos administrativos, mas atos de governo. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 Seu fundamento encontra-se na CF e, por tal motivo, eles não têm parâmetros prévios de controle, permitindo a condução das políticas, diretrizes e estratégias do governo e facultando ao administrador um leque aberto de possibilidades de ação, todas elas legítimas. Por essas razões, não se sujeitam a controle jurisdicional. Comentários: Os atos de governo ou políticos não são propriamente atos administrativos. Até aqui a sentença está perfeita. O erro do quesito é que se sujeitam ao controle jurisdicional. Gabarito: ERRADO. Fixação CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 No que se refere aos atos administrativos, julgue o seguinte item. Ao celebrar com particular um contrato de abertura de conta- corrente, um banco estatal pratica ato administrativo. Fixação CESPE - AA (ANATEL)/ANATEL/2012 Com relação aos atos administrativos, julgue o item seguinte. A formalização de contrato de abertura de conta-corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo. Comentários: As duas questões estão erradas. A abertura de conta-corrente é um contrato. Logo, não pode ser, ao mesmo tempo, um ato administrativo. E, no caso, de Direito Privado, e atos administrativos são regidos pelo Direito Público. Gabarito: ERRADOS. Fixação (2009/CESPE/MMA/Ag. Administrativo) Todo ato praticado no exercício de função administrativa é considerado ato administrativo. Comentários: Por exemplo: os atos de direito privado e os contratos são praticados, pela Administração, no exercício da função administrativa. No entanto, não são atos administrativos, são atos da Administração. Gabarito: ERRADO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Fixação (2003/Esaf - Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná) Assinale no rol abaixo a relação jurídica que não pode ser classificada, em sentido estrito, como ato administrativo. a) Decreto que declara determinado imóvel de utilidade pública para fins de desapropriação. b) Portaria da autoridade municipal que interdita estabelecimento comercial por motivo de saúde pública. c) Termo de permissão de serviço público de transporte coletivo urbano, decorrente de processo licitatório. d) Ato de investidura de servidor público em cargo público de provimento em comissão. e) Alvaráde funcionamento de estabelecimento esportivo, exarado por solicitação do particular, após cumprir as exigências da legislação respectiva. Comentários: E por que letra C? A permissão de serviços públicos é formalizada por meio de contratos administrativos, e contratos são bilaterais. O ato administrativo é declaração unilateral do Estado. O sentido estrito de ato administrativo não contempla os atos bilaterais, como são os contratos administrativos. Como a permissão de serviços públicos é contrato, não pode ser ato. Gabarito: alternativa C. 2. Conceito de Ato Administrativo A função administrativa é materializada em atos e fatos da Administração. Entre esses, destacam-se os atos administrativos, que são declarações unilaterais do Estado ou de quem lhe faça as vezes, exemplo das concessionárias de serviços públicos, e que são regidos predominantemente pelo Direito Público, sendo sujeitos ao controle judicial e aptos à produção imediata de efeitos jurídicos. O trabalho da doutrina seria o de sistematizar e o de unificar a interpretação dos institutos jurídicos. Porém, apesar das ricas GLVFXVV}HV�DFDGrPLFDV��RV�GRXWULQDGRUHV��SRU�FULDWLYRV��³LQYHQWDP´�RV� mais diversos conceitos, e, maior parte das vezes, díspares entre si. Nesse contexto, encontram-se definições das mais diversas de atos administrativos, razão pela qual se socorre aos ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Façamos XPD�DSUHVHQWDomR�³LVRODGD´��SRU�FRPSDUWLPHQWRV��SDUD�TXH� o conteúdo seja assimilado com mais naturalidade. I) O ATO ADMINISTRATIVO É UMA DECLARAÇÃO DO ESTADO OU DE QUEM O REPRESENTE: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma exteriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a ordem jurídica entrega a competência para a prática do ato. De fato, o Estado sozinho não poderia agir, dado que é um ser abstrato. São necessários ³os EUDoRV� H� DV� SHUQDV´� GRV� agentes públicos, para a materialização da atuação estatal. Fixação (2007/CESPE/TCU/Analista) O ato administrativo não surge espontaneamente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções. Comentários: Os fatos jurídicos podem ser voluntários e involuntários. Os voluntários decorrem da manifestação humana. Os atos administrativos são espécies do gênero atos jurídicos, portanto, os atos precisam de um executor, no caso, o agente público competente. Gabarito: CERTO. Professor, o Estado-administrador está presente em todos os Poderes da República? Ou apenas o Poder Executivo é quem administra? A resposta é um sonoro NÃO! Como é de conhecimento corrente, o Brasil adota a clássica tripartição de Poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário ± art. 2º da CF/1988), a qual, diferentemente da inicialmente desenhada por Montesquieu, não é rígida (absoluta), de tal sorte a comportar situações em que os demais Poderes (Legislativo e Judiciário) também administram (atipicamente). Quem nega que o Legislativo também realiza concursos públicos para provimento de seus cargos? Quem nega que o Judiciário, tendente à aquisição de nova frota de veículos, se sujeita à licitação? Quem nega que todos os Poderes diante de infrações administrativas de seus servidores instauram processos administrativos investigatórios? We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 Em resumo, à semelhança do Executivo, os demais Poderes detêm competência de editar atos administrativos, com o detalhe de que ao Executivo é que compete tipicamente administrar. Fixação (2007/CESPE/TCU/Analista) Os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário devem sempre ser atribuídos à sua função típica, razão pela qual tais poderes não praticam atos administrativos. Comentários: Os Poderes têm missão típica e atípica? Pois é. É o caso da questão que estamos analisando. Os Poderes Legislativo e Judiciário desempenham ATIPICAMENTE missão administrativa. Neste caso, apesar de não lhes serem propriamente missão, cada um desses Poderes produz atos administrativos. Gabarito: ERRADO. 3URIHVVRU�� H� R� WUHFKR� ³RX� GH� TXHP� R� UHSUHVHQWH´"� 6LJQLILFD� que particulares podem praticar atos administrativos? Sim. Quem esteja investido de prerrogativas estatais pode produzir atos considerados administrativos, mesmo que se trate de um particular. Exemplo disso são os delegatários da Administração, como na prestação de serviços públicos pelas concessionárias. Alexandre Santos de Aragão cita o exemplo das concessionárias de energia elétrica que podem sancionar administrativamente o cidadão que realizou ligação clandestina; e de transporte de passageiros, que pode determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente. Professor, o conceito de Estado-administrador leva em consideração a prestação centralizada e descentralizada dos serviços. Na Administração Descentralizada, incluem-se, por exemplo, as empresas estatais, pessoas jurídicas de Direito Privado. Então, essas pessoas, embora de Direito Privado, produzem atos administrativos? Sim, em alguns casos! Quando as empresas governamentais, interventoras no domínio econômico, editam atos de império, enfim, cercados de prerrogativas públicas, teremos a prática de atos administrativos. Por exemplo: o edital de licitação subscrito por sociedade de economia mista consubstancia-se ato administrativo sujeito às normas de direito público. Sobre o tema, o STJ admite o ajuizamento de mandado de segurança contra as licitações e concursos públicos das empresas governamentais, por considerá-los atos de autoridade pública: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 Súmula 333 Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Recurso Especial 413818 1 - O dirigente da Sociedade de Economia Mista submete-se, quando pratica atos típicos do Direito Público, aos princípios que vinculam toda a Administração, como a moralidade, legalidade, impessoalidade, etc. Logo, tais atos não podem ser classificados como meros atos de gestão, o que descaracterizaria a simbiose de sua personalidade jurídica. Sendo o Banco de Brasília - BRB um ente paraestatal e seu administrador nomeado, inclusive, pelo Poder Público, a impugnação do ato omissivo que não acatou a anistia homologada, a qual determinou a nomeação e posse do recorrente, aprovado em concurso público para o cargo de Economista, é passível de impugnação através do remédio constitucional do mandado de segurança. Inteligência do art. 1º, da Lei nº 1.533/51. II) O ATO ADMINISTRATIVO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS: a atribuição de efeitos imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei,dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Tais efeitos jurídicos imediatos podem ser constitutivos, enunciativos e declaratórios de direitos e de obrigações, atingindo tanto particulares como a própria Administração. A imediata operacionalidade dos atos é permitida pelo atributo da presunção de legitimidade, afinal mesmo atos ilegais, enquanto não retirados do mundo jurídico, consideram-se legais e eficazes. Por consequência, pelo conceito da autora (leia-se: conceito restrito de ato administrativo) não se enquadrariam no conceito de ato administrativo, por exemplo, os atos normativos (como decretos e regulamentos), os quais, em seu conteúdo, assemelham-se à lei. Contudo, os atos normativos apenas MATERIALMENTE não podem ser considerados atos administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo que, assim como os atos materiais ou enunciativos, devem ser entendidos como atos administrativos FORMAIS. Isso será essencialmente relevante quando tratarmos dos DWRV� DGPLQLVWUDWLYRV� TXH� WHQKDP� D� IRUPD� GH� ³SDUHFHU´, que fazem parte da espécie atos enunciativos. III) O ATO ADMINISTRATIVO É GERADO SOB REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: a submissão do ato We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 administrativo a regime jurídico administrativo (de direito público) evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e as restrições próprias do poder público. Por esse motivo, não se encaixam na definição de ato administrativo os produzidos sob o direito privado. IV) O ATO ADMINISTRATIVO NASCE EM OBSERVÂNCIA À LEI: esse trecho do conceito é clara decorrência do Estado de Direito, enunciado no art. 1º da CF/1988. De fato, se o Estado é de Direito, cria a Lei para que todos a cumpram. Mas, até para dar o exemplo, é o primeiro que deve cumpri-la. Assim, todo ato administrativo, SEM EXCEÇÃO, contará com uma ³SUHVXQomR� GH� OHJLWLPLGDGH´, ou seja, será tido como de acordo com o Direito. Por razões óbvias, a presunção de legitimidade nos atos administrativos não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com a ordem jurídica, o ato administrativo poderá (deverá) ser questionado judicialmente, desde que por alguém possuidor de prerrogativa para tanto. E mais ± R� DWR� DGPLQLVWUDWLYR� IXQFLRQD� FRPR� VH� IRVVH� µSURYLGrQFLD� FRPSOHPHQWDU¶� j� /HL�� Mi� TXH� GHYH� VHU� SURGX]LGR� HP� REVHUYkQFLD� j� esta. Em raras situações, contudo, os atos administrativos serão produzidos em observância direta à Constituição. Isso se dá, por exemplo, com os decretos chamados de autônomos pela doutrina (inc. VI do art. 84 da CF/1988) ± produzidos em conformidade direta com a Constituição Federal. Mas, fique tranquilo ± voltaremos a falar dos decretos, autônomos e regulamentares, quando tratarmos dos atos normativos, ok? V) O ATO ADMINISTRATIVO PODE SER QUESTIONADO JUDICIALMENTE: este trecho é apenas para reafirmar o dito na passagem anterior - O ato administrativo, embora manifestação da vontade Estatal, não poderia deixar de estar submetido, quando necessário, ao controle pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito, e aquilo que a doutrina costuma chamar de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988). Bom, tudo o que foi exposto acima diz respeito ao conceito ESTRITO de ato administrativo, preferido das bancas. Mas não significa que seja tal conceito absoluto, ok? Vocês verão isso logo a seguir! Para complementar o aprendizado, será exposto, abaixo, o conceito de ato administrativo oferecido por Hely Lopes Meirelles, veja: É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. A definição é muito próxima da de ato jurídico. E, no caso, não poderia ser diferente, pois, como sobredito, o ato administrativo nada mais é do que uma espécie de ato jurídico. Por fim, perceba a coincidência nos conceitos apresentados pelos autores. Veja que ambos afirmam ser o ato uma manifestação de vontade humana, ou seja, o ato não surgirá espontaneamente, dependendo de alguém para produzi-lo. 2.1. Silêncio Administrativo É fora de dúvida que o silêncio é a ausência de manifestação ou declaração formal. Porém, no que diz respeito aos efeitos jurídicos produzidos, o silêncio, no mundo administrativo, é assunto repleto de discussões doutrinárias. Grifou-se ³QR� PXQGR� DGPLQLVWUDWLYR´ porque, no Direito Privado, o silêncio importa, de regra, a concordância tácita, considerando-se os usos e as circunstâncias normais (art. 111 do Código Civil de 2002). Vale a máxima ³GH�TXH�TXHP�FDOD�FRQVHQWH´. É o que se reconhece como silêncio qualificado ou circunstanciado. No Direito Administrativo, contudo, a história é diferente. De partida, informe-se que, para a doutrina majoritária, o silêncio não é ato, mas sim fato administrativo, o qual pode gerar consequências jurídicas como a prescrição e a decadência. E, como vimos, não é ato, pois falta ao silêncio algo que é essencial ao conceito de ato administrativo: a declaração de vontade. O silêncio é o oposto disso: é ausência de manifestação. E não há ato sem a extroversão de vontade. Carvalho Filho distingue, em dois momentos, os efeitos do silêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. No primeiro momento, a lei pode conferir efeito deferitório (anuência tácita ± efeito positivo) ou denegatório (efeito negativo). Por exemplo, o §3º do art. 26 da Lei 9.748, de 1997, dá ao silêncio efeito positivo. Vejamos: Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 (...) § 3° Decorrido o prazo estipulado no parágrafo anterior sem que haja manifestação da ANP, os planos e projetos considerar-se-ão automaticamente aprovados. No entanto, como registra o autor, o mais comum é que a lei seja omissa, enfim, não disponha, expressa ou implicitamente, sobre as consequências jurídicas do silêncio administrativo. A omissão decorre do descumprimento de prazo previsto em lei (³R�VHUYLGRU�WHP�R�SUD]R� GH����GLDV�SDUD�D�HPLVVmR�GH�SDUHFHU´) ou da demora excessiva na prática do ato quando a lei não estabeleceu prazo. Professor, e se, diante do silêncio, o particular não tiver satisfeita sua pretensão? Pode se socorrer do Poder Judiciário? E o Judiciário pode suprir a lacuna do administrador? Para o autor Celso Antônio, a solução do Judiciário depende do conteúdo do ato administrativo. Se o ato é vinculado,o juiz poderá suprir a omissão administrativa, uma vez que o titular do direito tenha preenchido os requisitos legais. Se o ato é discricionário, o juiz poderá fixar prazo para que a Administração se pronuncie, estipulando, inclusive, multa diária até que haja pronunciamento conclusivo por parte da autoridade competente. Fixação CESPE - AUD (TCU)/TCU/1996 O ato administrativo contém manifestação da vontade da administração. O silêncio, significando omissão desta, não pode ser considerado ato administrativo e, por isso mesmo, não é apto a produzir efeitos jurídicos. Comentários: De fato, o silêncio não é ato administrativo, no entanto é possível que gere efeitos jurídicos. Gabarito: ERRADO. 3. Elementos dos Atos Administrativos Você, provavelmente, não tem grandes dificuldades para definir o que seja uma cadeira, um computador, uma caneta, um pássaro. Não é verdade? É que, quando você olha para a cadeira ou para o pássaro, LGHQWLILFD� DV� ³SHUQDV´�� R� DVVHQWR�� DV� SHQDV�� HYHQWXDLV� ³EUDoRV´�� H�� portanto, reconhece, imediatamente, a coisa ou o ser. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 Isso ocorre porque, no mundo dos fatos, nós seres humanos padronizamos os institutos, atribuindo-lhes elementos identificadores, de formação. Portanto, se não há pernas e assento, não há cadeira, por inexistirem os elementos que a compõem. Com o ato administrativo não é diferente. Os atos administrativos possuem elementos ou pressupostos ou requisitos de formação. Registra-se que a nomenclatura varia de autor para autor. Alguns preferem a utilização de elementos; outros, requisitos, ou, ainda, pressupostos. Na Lei da Ação Popular (Lei 4.715, de 1965), por exemplo, mencionam-se elementos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Abre-se um parêntese para esclarecer que os elementos previstos na Lei da Ação Popular são essenciais, ou seja, sem estes o ato administrativo não existe, é inexistente. Porém, ao lado dos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, enfim, aqueles que podem ou não estar presentes nos atos administrativos (é um acidente!), são eles: termo, condição, e encargo ou modo. O termo é fato futuro e certo, podendo ser inicial (por exemplo: este Decreto entra em vigor daqui a 60 dias, ou seja, só começa produzir efeitos depois de decorrido tal prazo) e final (por exemplo: D� 3UHIHLWXUD� DXWRUL]RX� D� UHDOL]DomR� GH� 6KRZ� QD� SUDoD� ³;´� SDUD� R� próximo domingo. Depois do domingo, o ato perde seus efeitos). Já a condição é fato futuro e incerto. Por exemplo: há decretos municipais que só operam efeitos quando da ocorrência de calamidades públicas. Por fim, o encargo ou o modo, o qual tem estreita ligação com tarefas a serem realizadas. Por exemplo: a União doa terreno de VXD�SURSULHGDGH�DR�PXQLFtSLR�³<´��SDUD�TXH�HVWH�FRQVWUXD�XPD�HVFROD� municipal, é o que a doutrina chama de doação com encargo (contraponto da doação simples). Assim, se o município der outra destinação ao bem, a União poderá cancelar o ato de doação, enfim, pode perder seus efeitos. Elementos Essenciais (COM FI FOR M Ob) Elementos Acidentais (ECT) We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 DEVEM existir Podem ou não existir COM petência Encargo ou Modo FI nalidade Condição FOR ma M otivo Termo Ob jeto Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de vontade humana que produz consequências jurídicas), forma-se a partir de elementos, dentre esses, o agente, o objeto, e a forma, presentes nos atos jurídicos em geral. Na tabela abaixo, serão apresentados os elementos essenciais, com a indicação sobre a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso. Vejamos: ELEMENTO VINCULADO Competência SIM Finalidade SIM Forma SIM Motivo Em regra, discricionário Objeto Em regra, discricionário Perceba que Motivo e Objeto são, de regra, elementos discricionários. Tais elementos, veremos, a seguir, favorecem o We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 mérito administrativo (a margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador ao administrador). 3.1. Competência 3.1.1. Conceito A competência é o poder atribuído ³pela norma´ ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições. O termo entre aspas �³QD� QRUPD´� serve para esclarecer, logo de início, que a lei não é a fonte única para registrar o círculo de atribuições dos agentes públicos. O presidente da República e Ministros de Estado, por exemplo, têm competências administrativas previstas diretamente na CF, de 1988. Carvalho Filho aponta, ainda, para a fixação de competências em escala secundária, como, por exemplo, a expedição de Decretos Autônomos (decretos de natureza organizativa), nos termos do inc. VI do art. 84 da CF, de 1988. Fixação (2012/CESPE/TCE-ES) A competência para a prática dos atos administrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária. Comentários: A competência prevista em lei é, igualmente, primária. Gabarito: ERRADO. Uma vez que o ato tenha sido emanado de agente incompetente ou realizado além dos limites de sua competência, é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalva-se, desde logo, que o vício (problema) de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido, por intermédio do instituto da convalidação (sanatória ou saneamento, para outros). Ressalte-se, ainda, que a expressão ³FRPSHWrQFLD´, dentro do Direito Administrativo, não tem o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público para editar um ato administrativo. De outra forma, diferentemente do direito privado, a competência, para o Direito Administrativo, deve ser entendida como A QUEM COMPETE PRODUZIR O ATO, ou seja, um SUJEITO, UM ALGUÉM que é responsável pela prática do ato. Não diz respeito, portanto, à capacidade, mas sim ao PODER DE PRATICAR O ATO. Assim, como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Fixação CESPE - Ana MPU/Administrativo/2010 ± A competência constitui elemento ou requisito do ato administrativo vinculado, cabendo, entretanto, ao próprio órgão público estabelecer as suas atribuições. Comentários: Não cabe ao próprio órgão estabelecer suas próprias competências. Esse papel é reservado à Lei. Gabarito: ERRADO. 3.1.2. Características Dispõe o art. 11 da Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Conforme Edmir Netto, a competênciaé de exercício obrigatório, sendo irrenunciável, como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público. No entanto, a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a execução de uma tarefa, isto é, o exercício da competência para fazer algo. Transfere-se o exercício, isso porque a titularidade da FRPSHWrQFLD�FRQWLQXD�D�SHUWHQFHU�D�VHX�µSURSULHWiULR¶�� A irrenunciabilidade, porém, não é a única característica da competência. São apontadas, ainda: I) sempre decorrente de lei: a competência não se presume, exigindo-se texto expresso de norma. Lembre-se de que não é preciso tão só da Lei, em sentido estrito, para que seja fixada a competência dos agentes públicos; II) intransferível (inderrogável): a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (caput do art. 14 da Lei 9.784, de 1999); III) improrrogável: no processo civil, é comum ouvir-se falar que se um determinado vício de competência relativa (em razão do valor ou território) não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa à competente, enfim, fica ³prorrogada´ sua competência. No Direito Administrativo, não é isso que acontece, pois os interesses TXH� HVWmR� ³em jogo´ não são particulares como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não muda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência; IV) imprescritível: o não uso da competência não torna o agente LQFRPSHWHQWH�� 1mR� VH� SRGH� IDODU�� SRUWDQWR�� HP� ³XVXFDSLmR´� GH� competência; e V) pode ser objeto de delegação (ato de repartir o exercício da competência) ou de avocação (ato de trazer para si o exercício da competência), desde que não reservada à competência exclusiva. Fixação (1999/Assistente Jurídico/AGU) Com relação à competência administrativa, não é correto afirmar: a) é inderrogável, pela vontade da Administração. b) pode ser distribuída por critérios territoriais e hierárquicos. c) decorre necessariamente de lei. d) pode ser objeto de delegação e/ou avocação, desde que não exclusiva. e) pode ser alterada por acordo entre a Administração e os administrados interessados. Comentários: A competência é inderrogável e intransferível por acordo entre as partes, daí D�LQFRUUHomR�GD�OHWUD�³(´� $�DOWHUQDWLYD�³&´�QmR�p�XPD�SpUROD�GH�SHUIHLomR��LVVR�SRUTXH�Gi�D�HQWHQGHU� que a fixação da competência é exclusiva das leis. No caso, a competência pode ser prevista, ainda, na CF, e, na esfera federal, até em Decretos e outras normas infraconstitucionais (inc. VI do art. 84 da CF, de 1988). Gabarito: alternativa E. 3.1.3. Critérios Definidores A competência dos agentes públicos é distribuída a partir de quatro critérios fundamentais. Vejamos: >> Matéria Æ cumpre ao órgão/entidade o desempenho de específico conteúdo administrativo. Por exemplo: na esfera federal, temos Ministérios, que desempenham as mais diversas matérias, como saúde, educação e cultura. Está-se diante de uma forma de desconcentração por matéria; >> Lugar ou Territorial Æ as atribuições são desempenhadas por centros de competência localizados em pontos territoriais distintos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 Por exemplo: o INSS (autarquia federal) conta com órgãos espalhados pelos Estados-membros (AC, RR, RJ, MG, SP, MA). Está- se diante da desconcentração territorial ou geográfica; >> Hierarquia Æ as competências são escalonadas segundo o grau de complexidade e responsabilidade. Por exemplo: o chefe do Executivo é o presidente da República, e cumpre-lhe, com exclusividade, expedir Decretos Regulamentares. Os ministros, submetidos à hierarquia do presidente, podem expedir instruções e portarias normativas; >> Tempo Æ a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Fixação (2010/FCC ± TRE/AM ± Analista Judiciário) São critérios para a distribuição da competência, como requisito ou elemento do ato administrativo, dentre outros: (A) delegação e avocação. (B) conteúdo e objeto. (C) matéria, forma e sujeito. (D) tempo, território e matéria. (E) grau hierárquico e conteúdo. Comentários: Vamos às análises. Na letra A, delegação e avocação são características da competência. Na letra B, conteúdo e objeto são elementos de formação dos atos administrativos. Na letra C, matéria é critério para a distribuição da competência, mas forma e sujeitos são elementos. Na letra D, tempo, território e matéria são critérios para a distribuição da competência, daí a correção do quesito. Na letra E, a hierarquia é um dos critérios, mas o conteúdo é elemento de formação. Gabarito: alternativa D. 3.2. Finalidade We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 3.2.1. Conceito A finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato. É aquilo que o Estado-administrador pretende alcançar com a prática do ato administrativo. 3.2.2. Finalidade X Objeto A finalidade é o resultado de interesse público, porém, de maneira mediata (no futuro). Desse modo, difere-se do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por meio do objeto, este traduzido na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. Por exemplo: Na licença-gestante, qual seria o interesse público a ser alcançado (finalidade)? Dentre outras finalidades, a proteção à infância e o direito à lactância (natureza mediata). E para que serve a licença (objeto)? Para permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância. Na construção de escolas públicas, o interesse público é a finalidade a ser alcançada, e a escola, propriamente, dita é o objeto do ato. Com a construção, tem-se, imediatamente, o objeto, mas, se enquanto a escola não estiver funcionando regularmente, não houve o alcance da finalidade. Carvalho Filho acrescenta que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato: será sempre o interesse público. Por exemplo: Na autorização para estacionamento, o objeto é o de consentir que alguém estacione. Na licença para construir, o objeto é consentir que alguém edifique. Na admissão, o objeto é autorizar que alguém ingresse em estabelecimento público. Enfim, a cada ato praticado, o objeto é variável. Porém, a finalidade é invariável por ser comum a todos eles: o interesse público. Finalidade >> Mediata (interesse a ser alcançado) >> Invariável (sempre o interesse público) Objeto >> Imediato (resultado prático alcançado) >> Variável (a cada ato, um objeto distinto) Fixação We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borgeswww.estrategiaconcursos.com.br 25 (2010/FCC - TRF/4ª - Técnico Judiciário - Área Administrativa) A desapropriação, pelo Município, de imóvel pertencente a inimigo do respectivo Prefeito Municipal, com o objeto de causar prejuízo ao desapropriado, constitui ofensa ao elemento do ato administrativo referente: (A) à competência. (B) à finalidade. (C) ao objeto. (D) à vinculação. (E) à forma. Comentários: O município é competente para promover a desapropriação. Imóveis no município são objetos lícitos para a desapropriação. No entanto, a finalidade perseguida, pelo Prefeito, não é o interesse público, houve, no caso, desvio de finalidade ou de poder. Gabarito: alternativa B. Fixação CESPE - TEFC/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2007 A finalidade dos atos administrativos é sempre um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o interesse público. Comentários: ASHVDU� GH� D� ILQDOLGDGH� FRQVWLWXLU� FRQFHLWR� XP� WDQWR� µDEHUWR¶�� DILQDO� QmR� p� possível precisar, de antemão, o que e qual seja o interesse público a ser atingido com o ato a ser produzido, o fato é que todo e qualquer ato administrativo só pode ser produzido tendo em contas os interesses públicos, que são indisponíveis aos agentes públicos. Gabarito: CERTO. 3.3. Forma A forma é o elemento responsável pela exteriorização do ato administrativo, isto é, a µHPEDODJHP¶ do ato, o modo pelo qual ele é apresentado ao mundo. Tradicionalmente, a forma é indicada como sendo um elemento vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Não é suficiente que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma. De fato, os atos inválidos também possuem forma. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 No tocante à vinculação, ressalta-se que há, na doutrina, entendimento de a forma ser elemento discricionário, como, por exemplo, a possibilidade de o administrador celebrar contratos administrativos verbais (parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666, de 1993). De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Porém, R�GLUHLWR��VREUHWXGR�R�$GPLQLVWUDWLYR��p�D�³FLrQFLD�GDV�exceções´. Não se excluem os atos administrativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais e por meio de sinais, como, por exemplo, as placas de trânsito, os gestos, os sinais sonoros e luminosos. Abre-se breve parêntese para explicar que o império da formalidade vem sendo amenizado. Recentemente a Lei 9.784/1999, em seu art. 22, estatuiu expressamente: Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir. A doutrina tem evoluído exatamente no sentido de moderação quanto às formalidades. Aponta que para a prática de qualquer ato administrativo devem ser exigidas tão só formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É possível perceber o surgimento de um novo princípio: o do formalismo moderado. Assim, caso não se tenha forma específica na norma para a prática de um ato administrativo, este poderá ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual). No entanto, a forma continua a ser vista, de regra, como um elemento vinculado do ato administrativo, uma vez que prevalece nesse ramo do direito a forma prescrita em lei para os atos. A Lei 9.784/1999, todavia, atenua esse entendimento, ao determinar que as formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas somente quanto ao essencial. 3.4. Motivo 3.4.1. Conceito O motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. Exemplo: por que os(as) amigos(as) estão fazendo este curso? Pelo prazer da nossa companhia? Por que não tem muito que fazer? Ou para, ILQDOPHQWH�� UHVROYHU� HVVD� ³SDUDGD´� GH� 'LUHLWR� $GPLQLVWUDWLYR� HP� concursos públicos? Provavelmente, deve ser por causa da última situação, mas atenção: MOTIVO É O QUE LEVA À PRÁTICA DE UM We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 ATO, ou melhor, pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir. O pressuposto de fato é o motivo real, o que, realmente, ocorreu; o de direito é a norma legal que descreve a situação que levará a Administração Pública a agir. Fixação CESPE - OTI (ABIN)/ABIN/Administração/2010 Julgue o item subsequente, a respeito dos poderes e atos administrativos. Considere a seguinte situação hipotética. Um município estabeleceu que somente seriam concedidos alvarás de funcionamento a restaurantes que tivessem instalado exaustor de fumaça acima de cada fogão industrial. Na vigência dessa determinação, um fiscal do município atestou, falsamente, que o restaurante X possuía o referido equipamento, tendo-lhe sido concedido o alvará. Dias após a fiscalização, a administração verificou que não havia no referido estabelecimento o exaustor de fumaça. Nessa situação hipotética, considera-se nulo o alvará, dada a inexistência de motivo do ato administrativo. Comentários: O pressuposto de fato para a concessão do alvará era o estabelecimento contar com exaustor de fumaça. Uma vez presente o pressuposto de fato, há o pressuposto de direito para a concessão. No caso, verificou-se a ausência de exaustor, logo inexistência de motivo para o alvará. Gabarito: CERTO. 3.4.2. Motivo X Causa Nos principais manuais de concursos públicos, os nossos mestres indicam que motivo é sinônimo para causa. Acontece que isso não é verdade absoluta. Para Dirley Cunha, a causa é uma correlação lógica entre os elementos finalidade, conteúdo e motivo. Correlação lógica? Por exemplo: 1) 2�VHUYLGRU�³;´�DFDED�GH�VHU�UHPRYLGR��FRQWH~GR��SDUD�R� interior do Estado, no interesse da Administração, para preenchimento de novas vagas (motivo). 2) 2� (VWDGR� ³<´� GLVVROYH� �FRQWH~GR�� SDVVHDWD�� SRUTXH� VH� tornou tumultuosa (motivo). We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 3) 2� 0XQLFtSLR� ³=´� LQWHUGLWD� �FRQWH~GR�� HVWDEHOHFLPHQWR�� porque poluidor (motivo). A partir desses exemplos, temos: a) Se há necessidade de vagas (motivo), a remoção (conteúdo) atenderá a finalidade pública, existindo, portanto, CAUSA para a prática do ato. b) Se houve tumulto na passeata (motivo), a dissolução (conteúdo) atende o interesse público, havendo CAUSA. c) Se a remoção está mascarando eventual perseguição; se a dissolução deve-se por motivos discriminatórios; e se a interdição de estabelecimento é por perseguição política, não há CAUSA, estando o ato viciado por DESVIO DE FINALIDADE. Fixação (2007/Esaf - PGDF - Procurador) No peculiar magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre os pressupostos de validez do ato administrativo, a CAUSA se identifica com a situação de fato que determina ou autoriza a prática do ato administrativo. Comentários: Apesar de a corrente majoritária apontar a causa como sinônimo para motivo, vimos que, para Celso Antônio, a causa exige a correlação lógica entrefinalidade, conteúdo e motivo. Em todo caso, para questões polêmicas como esta, e, por excepcionais, pedimos que o candidato atente se a questão envolve ou não o conceito de causa, como apresentado por Celso Antônio. Se o item menciona, por H[HPSOR��³R�PRWLYR�RX�FDXVD�GR�DWR�p�R�SUHVVXSRVWR������´, está-se adotando a regra em que motivo e causa são expressões sinônimas. Se o item PHQFLRQD�� SRU� H[HPSOR�� ³SDUD� SDUWH� GD� GRXWULQD�� FDXVD� QmR� VH� FRQIXQGH� FRP�PRWLYR������´��YRFr�GHYH�SHQVDU�QD�H[FHomR��RN" Gabarito: ERRADO. 3.4.3. Teoria dos Motivos Determinantes No fim das contas, o motivo é que o leva a Administração Pública a agir. Todavia, quando os motivos que levaram à prática de um ato forem expostos, deverão ser reais, existentes, amparando-se em razões de interesse público, sob pena de invalidação do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina conhece como µ7HRULD�GRV�0RWLYRV�'HWHUPLQDQWHV¶, desenvolvida no Direito Francês. Um bom exemplo ajudará a compreensão. Vamos lá. A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Administração. Suponha, então, que um ocupante de cargo em comissão tem We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 sua exoneração ocorrida pela sua inassiduidade habitual, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado. O ex-comissionado comprova, então, que jamais faltou um dia de trabalho. Sua dispensa poderá, em consequência, ser invalidada FRP� IXQGDPHQWR�QD� ³WHRULD�GRV� PRWLYRV�GHWHUPLQDQWHV´� Tal teoria estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Assim, mesmo que a lei não exija a motivação, caso a Administração a faça, estará vinculada aos motivos expostos. No entanto, esclareça-se, que, ao motivar o ato, não significa sobremaneira que a Administração esteja ³WUDQVIRUPDQGR´�XP�DWR� de discricionário em vinculado. De modo algum. O ato continua com a natureza de origem: se o ato é discricionário, não é a motivação que o torna vinculado. Acontece, tão-somente, que ficará a Administração, quando da motivação, vinculada aos motivos declarados. Fixação CESPE - TEFC/TCU/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2009 De acordo com a teoria dos motivos determinantes, o agente que pratica um ato discricionário, embora não havendo obrigatoriedade, opta por indicar os fatos e fundamentos jurídicos da sua realização, passando estes a integrá-lo e a vincular, obrigatoriamente, a administração, aos motivos ali expostos. Comentários: Segundo a teoria dos motivos determinantes, ainda que o administrador seja dispensado de motivar o ato administrativo, fazendo-o ficará vinculado aos motivos ali expostos. Gabarito: CERTO. Fixação CESPE - TA (ANATEL)/ANATEL/2012 Josué, servidor público de um órgão da administração direta federal, ao determinar a remoção de ofício de Pedro, servidor do mesmo órgão e seu inimigo pessoal, apresentou como motivação do ato o interesse da administração para suprir carência de pessoal. Embora fosse competente para a prática do ato, Josué, posteriormente, informou aos demais servidores do órgão que a remoção foi, na verdade, uma forma de nunca mais se deparar com Pedro, e que o caso serviria de exemplo para todos. A afirmação, porém, foi gravada em vídeo por um dos presentes e acabou se tornando pública e notória no âmbito da administração. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 À luz dos preceitos que regulamentam os atos administrativos e o controle da administração pública, julgue o item seguinte, acerca da situação hipotética acima. Ainda que as verdadeiras intenções de Josué nunca fossem reveladas, caso Pedro conseguisse demonstrar a inexistência de carência de pessoal que teria ensejado a sua remoção, por força da teoria dos motivos determinantes, o falso motivo indicado por Josué como fundamento para a prática do ato afastaria a presunção de legitimidade do ato administrativo e tornaria a remoção ilegal. Comentários: Ao motivar o ato, o ato discricionário não se converte em vinculado. Acontece, tão-somente, que ficará a Administração, quando da motivação, vinculada aos motivos declarados. E é o caso da remoção, descrito no comando do item, que é naturalmente discricionária, e assim continuará. Contudo, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, a qual, administrativamente, é sinônima para ilegalidade. E a conduta de Josué é arbitrária, já que há caráter persecutório na ação. Difícil, na prática, seria comprovar a ilegalidade, já que, em regra, há quase sempre uma conduta aparentemente regular. Todavia, no item, que é o que importa, note que Pedro, o servidor prejudicado pelo ato, conseguiria demonstrar a inexistência da razão que levou à tomada de decisão da $GPLQLVWUDomR�� (�� SRU� LVVR�� ³R� IDOVR� PRWLYR� LQGLFDGR� SRU� -RVXp� FRPR fundamento para a prática do ato afastaria a presunção de legitimidade do DWR�DGPLQLVWUDWLYR�H� WRUQDULD�D� UHPRomR� LOHJDO´�� WDO�TXDO�GL]� R� LWHP��R�TXDO� está, portanto, CORRETO, e em conformidade com a teoria dos motivos determinantes. Gabarito: CERTO. 3.4.4. Motivo X Motivação Em síntese, motivar é explicar, reduzir a termo, enunciar, por no papel, enfim, expor os motivos que determinaram a prática de um ato. É a exteriorização, a formalização, do que levou à Administração produzir determinado ato administrativo. Por exemplo: na punição de um servidor, praticante de infração funcional, o motivo (um dos elementos dos atos administrativos) é a própria infração, HQTXDQWR� D� PRWLYDomR� VHULD� D� µFDSD¶� GR� DWR�� D� IRUPDOL]DomR� GRV� motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as razões, a gradação da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado. A Administração tem o dever de motivar seus atos, sejam eles discricionários, sejam vinculados. Assim, de regra, a validade do ato administrativo depende do caráter prévio ou da concomitância da motivação pela autoridade que o proferiu com relação ao momento da prática do próprio ato. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 O princípio da motivação é o elo dos demais princípios constitucionais, isso porque é inimaginável em um Estado de Direito e Democrático em que os cidadãos não conheçam os motivos pelos quais são adotadas as decisões administrativas. Portanto, decisões administrativas, legislativas e judiciais devem ser precedidas dos pressupostos de fato e de direito que fundamentaram a prática dos atos discricionários e vinculados. Ah! Atos discricionários não podem ser motivados a posteriori (mas sim prévia ou concomitantemente), caso contrário, o administrador fica livre para criar o motivo que melhor lhe aprouver. Fixação (2007/CESPE/TCU/Técnico) Motivo e motivação dos atos administrativos são conceitos coincidentes e significam a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo.Comentários: No Direito Administrativo, quase sempre, se tem nome diferente, tem de ter diferenças. Se as coisas têm sentidos iguais, devem (ou deveriam) ter o mesmo nome... Assim, motivo e motivação, ainda que próximos, não são expressões sinônimas. Gabarito: ERRADO. Fixação (2009/CESPE/TRT-ES/Analista Judiciário) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade, ou quando os motivos forem inexistentes, a administração deve revogar o ato. Comentários: 0DV�HVWDYD�LQGR�WmR�EHP�QD�TXHVWmR��e�TXH�DWp�DQWHV�GR�WHUPR�³+DYHQGR´�D� questão estava certa! Mas quando o examinador diz que ³Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade, ou quando os motivos forem inexistentes, a administração deve revogar o ato´�Dt�HOH� cometeu o erro. Na verdade, motivos falsos levam à ANULAÇÃO do ato, por ilegalidade, e não sua revogação, que ocorre por motivos de conveniência e oportunidade. GABARITO: ERRADO We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 3.4.5. Motivo X Móvel Para Celso Antônio, não se deve confundir motivo, situação objetiva, real, com o móvel, isto é, a intenção, propósito do agente que praticou o ato. Motivo é a realidade objetiva e externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato. Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que suscita a vontade do agente. O móvel lembra os términos de alguns relacionamentos, em que presenciamos a frase: a culpa não é sua, é minha! Bom, existe um motivo real para a separação, mas será que o que ³passa na cabeça´ é isso mesmo? Bom, o que ³passa pela cabeça´ é o móvel, é a parte psicológica. Vamos a um exemplo no Direito Administrativo. MÉVIO tem uma filha linda, gatinha mesmo, residente no Rio Grande do Norte (Areia Branca). A guria conhece o TÍCIO e por ele se apaixona. TÍCIO é Paulistano e de quase dois metros de altura e Auditor Fiscal. MÉVIO é Secretário da Receita Federal e visualiza que a presença de TÍCIO em Porto Alegre (cidade bem quente quando comparada com RN) é essencial para a eficiência da Administração, e, bem por isso, decidi removê-lo no interesse da Administração. Então, será que o motivo exteriorizado é realmente verdadeiro? Difícil saber, não é verdade? Afinal o móvel está na cabeça de MÉVIO. No entanto, se o vício for provado, estaremos diante de desvio de finalidade. Fixação (2010/FCC ± TRE/AL ± Técnico Jud./Adm) 1) motivo e motivação do ato administrativo são expressões equivalentes. (Certo/Errado) 2) motivo e móvel do ato administrativo são expressões que não se equivalem. (Certo/Errado) Comentários: Item 1) Motivo e motivação não são expressões equivalentes. O motivo é o pressuposto de fato e de direito. A motivação é a exteriorização dos motivos. Item 2) O motivo não se confunde com o móvel. O móvel é a parte psicológica do agente público. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 3.5. Objeto Também denominado de conteúdo por alguns autores, o objeto diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz, isto é, o resultado que, juridicamente, o ato se propõe a produzir. Exemplo disso: na exoneração do cargo público, o objeto é fazer com que o sujeito deixe de estar no cargo. Esse o resultado jurídico do ato, seu objeto. Para identificar o objeto, tem que se verificar o que o ato prescreve ou dispõe, portanto. Em determinadas circunstâncias, o objeto do ato deve reproduzir aquilo que desejava o legislador. Noutras, permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que pretende atingir com sua manifestação volitiva (de vontade). No 1º caso, tem-se objeto (e ato) vinculado; no segundo, ato (e objeto) discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos, o núcleo do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo. Por fim, pode-se dar como exemplo de objetos de ato administrativo, os seguintes: uma licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação de uma multa, o objeto é punir o transgressor, etc. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que se pretende de forma imediata, enquanto que, de forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a satisfação do interesse público. 3.5.1. Objeto X Conteúdo Em concursos públicos não existem verdades absolutas! Em 90% das provas, as ilustres organizadoras apresentam-nos o conteúdo como sinônimo para objeto. Porém, há, na doutrina, aqueles que os tratam como se fossem conceitos diversos. Para Raquel Urbano, a noção de conteúdo distingue-se da ideia de objeto do ato administrativo. O conteúdo é o que o ato prescreve. O objeto é a coisa ou a relação jurídica sobre a qual recai o conteúdo. O conteúdo da desapropriação é a aquisição originária de um bem pelo Poder Público com a extinção da propriedade alheia. É isto que o ato dispõe: aquisição pública e perda dominial daquele que sofre a intervenção. O objeto é o bem sobre o qual o conteúdo (desapropriação) recai. Entendeu? Então identifique o objeto e o conteúdo no ato de demissão de servidor público. Vejamos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 O conteúdo é sobre o que dispõe o ato, no caso, a extinção da relação jurídico-funcional. É o interior do ato administrativo. O objeto é sobre o que recai o conteúdo do ato, no caso, recai sobre a relação jurídica. É o que está do lado de fora do ato. Apesar de todo o exposto, pede-se sua atenção. Como a situação acima é excepcional, só pode ser recordada se a banca organizadora for expressa, algo do tipo: ³Ki�� QD� GRXWULQD�� HQWHQGLPHQWR� GH� TXH� conteúdo não se confunde com o objeto, sendo este exterior ao ato, e DTXHOH� LQWHULRU�DR�DWR�DGPLQLVWUDWLYR´. Caso contrário, siga a regra de que conteúdo é sinônimo para objeto. 3.6. Vícios nos Elementos de Formação Os vícios são defeitos que acarretam a invalidação dos atos. Tratando-se de atos administrativos, os vícios atingem os elementos de formação: competência, finalidade, forma, motivo, motivo e objeto. A seguir, vamos sintetizar as preciosas passagens de Maria Sylvia Di Pietro acerca dos vícios nos elementos de formação dos atos administrativos, conforme definidos pela Lei de ação popular (Lei 4.717, de 1965). Î Em relação ao sujeito, os vícios podem ser de incompetência ou de incapacidade. A competência é o círculo de atribuições, definidas em lei, entregues ao servidor. Assim, atos praticados fora da circunferência são manchados pelo vício de competência. São espécies de vícios de competência: - A usurpação de função pública ± é quando ³DOJXpP´� VH� DSRGHUD, indevidamente, das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido investida no cargo, emprego ou função
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