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verbojuridico.net.. FRANCISCO LUÍS ALVES Advogado e mestrando em ciências Jurídico-Políticas A RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR: SOLUÇÕES ACTUAIS E PERSPECTIVAS FUTURAS O presente texto corresponde ao trabalho final apresentado no âmbito do curso de Pós- Graduação em Direito do Consumo da Faculdade de Direito de Lisboa, ano lectivo 2001/2002, sob a coordenação do Prof. Doutor Luís Menezes Leitão. 1 verbojuridico.net.. “A política de protecção do consumidor constitui factor de consolidação da democracia” Lucas Estevão/Silva Pereira/Martins da Palma 2 verbojuridico.net.. Págs. I - Introdução – evolução e importância.......................................................5 II – Breve perspectiva do direito comparado. ............................................8 1. O Direito Alemão...................................................................................8 2. O Direito Francês..................................................................................8 3. O Direito Italiano....................................................................................9 4. O Direito Norte – Americano...............................................................10 5. O Direito Brasileiro..............................................................................10 III - A responsabilidade civil do produtor no direito português..............11 6. A C.R.P. e o consumidor.....................................................................11 7. A Lei de Defesa do Consumidor e a responsabilidade do produtor.. .12 8. O Código Civil e a responsabilidade do produtor...............................13 8.1. A responsabilidade pré-contratual......................................................15 8.2. A responsabilidade contratual.............................................................16 8.3. A responsabilidade extracontratual.....................................................17 IV - A Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985 e o DL 383/89, de 6 de Novembro. Perspectivas fundamentais.......20 9. O princípio geral da responsabilidade objectiva.................................21 10. Soluções do Livro Verde.....................................................................23 11. A responsabilidade solidária...............................................................24 12. Causas de exclusão ou redução da responsabilidade.......................25 12.1. Não colocação em circulação do produto...........................................26 12.2. Inexistência do defeito no momento da colocação em circulação......26 12.3. A produção fora do âmbito da actividade profissional e sem objectivo económico...................................................................27 12.4. Defeito devido à conformidade do produto com normas imperativas.28 12.5. Defeito não cognoscível em face do estado da ciência e da técnica: os riscos de desenvolvimento.............................................28 12.6. A ausência de defeito da parte componente......................................29 Responsabilidade do produtor: Soluções actuais e perspectivas futuras 3 verbojuridico.net.. 12.7. Concurso de facto culposo do lesado.................................................29 12.8. Concurso de facto de terceiro.............................................................30 12.9. O caso de força maior.........................................................................30 12.10. Outras limitações constantes do DL 383/89.......................................31 13. Os três tipos de produtor: produtor real, produtor aparente e produtor presumido...........................................................................32 13.1. O Produtor real....................................................................................33 13.2. O produtor aparente............................................................................33 13.3. O produtor presumido.........................................................................34 a) O importador na União Europeia.....................................................34 b) O fornecedor de produto anónimo..................................................35 14. Noção de produto................................................................................36 15. O defeito. Noção..................................................................................37 15.1. Elementos valorativos do defeito........................................................37 15.2. Tipos de defeitos.................................................................................40 a) Defeitos de concepção....................................................................40 b) Defeitos de fabrico...........................................................................40 c) Defeitos de informação....................................................................40 d) Defeitos de desenvolvimento..........................................................41 16. Os danos ressarcíveis.........................................................................41 V – A jurisprudência.....................................................................................43 VI – Conclusões............................................................................................44 VII – Bibliografia............................................................................................47 4 verbojuridico.net.. I - Introdução – evolução e importância Actualmente, no seguimento da preocupação existente com o consumidor, estimula-se o produtor pela legislação existente decorrente de directivas comunitárias a reduzir os riscos da inserção de um seu produto no mercado, reduzindo em consequência os defeitos que possa ter o produto. Ora, a responsabilidade do produtor pelos danos derivados dos produtos defeituosos constitui, precisamente, um dos corolários da evolução do instituto da responsabilidade civil. O consumidor final deixou, na esmagadora maioria dos casos, de estar em relação directa com o produtor, quer por força do desenvolvimento e da especialização, quer mesmo por razões de repartição dos riscos da actividade económica entre os diversos agentes, o que implica uma crescente separação entre a actividade produtiva e a comercialização. Conforme refere PINTO MONTEIRO1, “a expressão ´responsabilidade do produtor´ procura fazer face a um problema candente da actualidade, em virtude de a autonomização do processo produtivo, a produção em série e a distribuição em cadeia dos produtos, e o desmembramento da produção-comércio, virem conferir características específicas ao problema da responsabilidade pelos danos causados por coisas defeituosas ou perigosas”. Olhando de relance as categorias jurídicas tradicionais, facilmente se concluirá, com FERREIRA DE ALMEIDA2, que, “se com o princípio do efeito relativo se combinar a clássica exigência de culpa como fundamento da responsabilidade, cabendo ao lesado, na responsabilidade civil extracontratual, o ónus da prova dos seus requisitos, facilmente se verifica que o sistema redunda geralmente em efectiva desresponsabilização das empresas fornecedoras”. Daí que tenhamos, ainda que sumariamente, concluído pela desadequação das velhas soluções a esta nova realidade. 1 Cláusulas limitativas e de exclusão da responsabilidade civil, Coimbra, 1985, pág. 315. 2 Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, em “Boletim do Ministério da Justiça”, n.º 347, Junho de 1985, pág. 32. 5 verbojuridico.net.. O vendedor é, actualmente, um mero intermediário distribuidor da mercadoria, sendo a função do produtor aquela que domina o ciclo económico.Assim, a concepção tradicional, de acordo com a qual só o vendedor seria responsável perante o consumidor, apresenta-se hoje, face às actuais condições de produção e de comercialização dos bens, manifestamente desadequada. A grande questão é saber se o consumidor pode responsabilizar o produtor, que com ele não contratou, por um produto defeituoso. É o produtor quem pode exercer um melhor controlo sobre a qualidade dos bens que coloca no mercado, até porque, facilmente se constatará, a maioria dos defeitos de qualidade, sobretudo nos produtos pré-embalados não deterioráveis, tem a sua origem mais provável logo no momento da fabricação. Para além disso, como oportunamente nota CALVÃO DA SILVA3, “responsabilizar directamente o produtor é fazer responder pelos danos resultantes dos produtos defeituosos e perigosos circulantes no mercado a verdadeira contraparte, em sentido material e económico, do consumidor, ofuscando juridicamente o revendedor que desempenha papel economicamente apagado e ´irresponsável´. Responsabilizar directamente o produtor é fazer deste a contraparte jurídica do consumidor – a que se eximira pela cisão entre a produção e o comércio -, como que reconstituindo uma operação económica unitária, cujos verdadeiros e substanciais pólos são o produtor e o consumidor (...)”. Pode, também, dizer-se, como MOTA PINTO4, que “A responsabilidade do produtor é, de facto, a que melhor realiza as funções ressarcidora e preventiva da responsabilidade civil. A função ressarcidora porque sendo o produtor o sujeito melhor colocado para fazer a análise custos / benefícios do produto – é ele que configura o produto e antevê os riscos e perigos conexos ao seu uso regular – é também o sujeito em melhores condições para fazer o seguro da responsabilidade civil derivada dos seus produtos, fazendo incluir os prémios nos preços de venda ao público. 3 Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Coimbra, 1999 (reimpressão), pág. 93. 4 Garantia de bom funcionamento e vícios do produto (Responsabilidade do produtor e do distribuidor), in “Colectânea de Jurisprudência”, 1985, III, pág. 21. 6 verbojuridico.net.. A função preventiva, porque ao incidir sobre o que está na base do dano e que, portanto, pode provocar de novo eventos danosos, a responsabilidade funcionará como incentivo à sua redução e eliminação, estimulando um melhor controlo do risco e medidas preventivas (...)”. A intenção sempre foi, de acordo com uma natural consciêncialização, a de criar uma solução que permitisse alcançar a responsabilidade directa do produtor no confronto com o adquirente final. Como exemplos, podem referir-se o caso do talco Morhange (1972) que, em França, devido à utilização de uma percentagem fortemente tóxica de hexaclorofeno, provocou a morte de 36 recém-nascidos, e intoxicações graves em mais 167. Nos Estados Unidos assumiram especial relevância os casos do MER-29 (medicamento contra o colesterol), da vacina Salk (medicamento contra a poliomielite) e dos vestuários tratados com Tris (que se revelou altamente cancerígeno). Em Espanha, todos se lembram do célebre caso do azeite impróprio para consumo, de 1981, causador de “pneumonia atípica” que vitimou centenas de pessoas e provocou intoxicações em mais de quinze mil e cujas repercussões se fizeram sentir também em Portugal. Estas situações levaram a que diversos países tivessem adoptado regras internas que apontavam para uma responsabilidade objectiva, mesmo com base em textos legais teoricamente referenciados à responsabilidade fundada na culpa. Como justificação de uma maior penalização do produtor, responsabilizado-o objectivamente pelos defeitos dos produtos que fabrica e coloca no mercado, os diferentes sistemas legislativos socorreram-se do princípio social do “ubi commoda ibi incommoda”, na ideia de que quem aproveita o resultado útil de certa actividade produtiva, deverá igualmente suportar os riscos que decorrem dessa mesma actividade. No desenvolvimento destas correntes surgiram, tanto a Directiva 85/374/CEE5, como o Decreto-Lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, que a 5 Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, publicada no Jornal Oficial n.º L 210/29, de 7 de Agosto de 1985. Esta Directiva foi alterada, no que tange, principalmente, à inclusão dos produtos agrícolas primários no âmbito da sua aplicação, pela Directiva 1999/34/CE do Parlamento e do Conselho, de 10 de Maio de 1999, publicada no Jornal Oficial n.º L 141, de 4 de Junho de 1999, Directiva esta transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-lei n.º 131/2001, de 24 de Abril, com vista a, como refere o considerando 5 da Directiva, “restabelecer a confiança dos consumidores na segurança da 7 verbojuridico.net.. transpôs para o ordenamento jurídico nacional. Sem esquecer a Directiva 1999/34/CE e o Decreto-lei n.º 131/2001, de 24 de Abril e que alterou o Decreto-lei n.º 383/89. II – Breve perspectiva do direito comparado. 1. O Direito Alemão. O B.G.B (Código Civil Alemão) com as recentes alterações de que foi objecto, dá bastante importância à protecção do consumidor, chegando ao ponto de o definir, pelo que perde um pouco a importância as formas que a doutrina e jurisprudência alemãs procuravam para suprir a insuficiente protecção dos interesses dos consumidores. Uma das soluções encontrada pela jurisprudência seria considerar a existência de um presunção legal de culpa, chegando ao ponto de em 1968 o Supremo Tribunal declarar que já não bastava uma inversão do ónus da prova, havendo assim um responsabilização objectiva do produtor. Antes do novo B.G.B., o Parlamento Alemão aprovou em 15 de Dezembro de 1989 o decreto que transpôs para a ordem jurídica interna alemã a Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, e que, dá a entender logo no seu artigo 1º, que a responsabilidade objectiva do produtor é um princípio basilar do instituto como forma de proteger o consumidor. 2. O Direito Francês. No quadro jurídico francês, doutrina e jurisprudência sentiram a necessidade de alargar as previsões normativas consagradas no Código Civil Francês em sede de responsabilidade civil. Nos artigos 1645º. e 1646º., o legislador francês distinguiu as situações em que o vendedor conhecia o vício da coisa e as situações em que o desconhecia, não podendo o vendedor de boa-fé que desconhecia o vício ser responsabilizado pelo dano do produto. produção agrícola”. 8 verbojuridico.net.. Optou-se pela interpretação do dispositivo legal no sentido de presumir que o vendedor que exerce aquela actividade como um profissional sabia da existência do defeito, equiparando o vendedor profissional ao vendedor de má- fé. Foi, precisamente, o que fez a jurisprudência, por intermédio da Cassação, em aresto de 24 de Dezembro de 19546, onde, num caso de rebentamento de uma botija de gás devido à impureza deste, se decretou «que resulta... das disposições do artigo 1645º. do mesmo Código que o vendedor que conhecia estes vícios, a que convém assimilar aquele que, pela sua profissão, não podia ignorá-los, é obrigado para além da restituição do preço que recebeu, aindemnizar todos os prejuízos causados ao adquirente». No domínio da responsabilidade civil extracontratual, a jurisprudência francesa tem considerado a existência de uma presunção ilidível de culpa a cargo do produtor. A influência jurisprudencial francesa é, neste particular, de tal forma acentuada que, conforme refere JOSÉ LUIS RAMOS7, não foi fácil a transposição da Directiva comunitária para a ordem jurídica francesa, na medida em que, em aspectos como, por exemplo, a distinção dos produtos agrícolas dos outros produtos, não coincide o entendimento que os tribunais franceses apresentam relativamente ao que resulta da legislação comunitária. 3. O Direito Italiano. Em Itália, a base da responsabilidade do produtor resulta da aplicação do disposto no artigo 2050º. do Código Civil, quando a actividade de produção é considerada perigosa. Primeiramente, o produtor só poderia exonerar-se da responsabilidade provando a adopção de todas as diligências necessárias para evitar o dano. A jurisprudência ampliou a doutrina resultante do referido preceito, fazendo incidir aquela especial exigência de cuidado sobre todos os produtos – perigosos e não perigosos -, uma vez que, bem vistas as coisas, todos são susceptíveis de causar danos ao consumidor. 6 Citado por MOUTINHO DE ALMEIDA, A responsabilidade civil do produtor e o seu seguro, in “Colecção Scientia Iuridica”, Livraria Cruz, Braga, 1973, pág. 8. 7 O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil do produtor, in “Revista Jurídica”, nova série, n.º 22, Março de 1998, pág. 421. 9 verbojuridico.net.. Actualmente, com a transposição da Directiva comunitária para o ordenamento jurídico interno através do Decreto n.º 224 de 1988, foi o princípio da culpa totalmente superado enquanto fundamento da responsabilidade civil do produtor. 4. O Direito Norte – Americano. Aqui, os direitos dos consumidores são largamente acolhidos, havendo avultadas indemnizações, seja no ramo das tabaqueiras ou qualquer outro próprio da concepção do produto e que afecte negativamente os consumidores. Explica-o toda uma actividade jurisprudencial que, ciente da desprotecção do consumidor a que um sistema fundado na liberdade de iniciativa económica dá aso, tem vindo paulatinamente a contribuir para uma eficaz tutela desse mesmo consumidor, que em pouco tem afectado a economia do país, antes contribui na confiança necessária para o consumidor poder consumir. Para tanto, a responsabilidade objectiva do produtor tem sido, precisamente, a figura a que, desde o Second Restatment of torts, de 1964, mais a jurisprudência tem recorrido para essa mais ampla defesa dos interesses dos consumidores. 5. O Direito Brasileiro. A ordem jurídica brasileira, ao contrário da portuguesa8, dispõe de Código de Defesa do consumidor desde 1990 que contempla “2 espécies de responsabilidade civil do fornecedor: pelo fato do produto e por vício do produto”.9 Como refere VICTOR SANTOS QUEIROZ, não se faz a tradicional dicotomia entre responsabilidade contratual e extracontratual e , ademais, liga- se a vítima do dano ao responsável por sua fonte primeira, para além da responsabilidade solidária entre todos os causadores do dano. 8 Existe em Portugal, desde 1996, uma comissão encarregada da reforma do direito do consumo e da elaboração do Código do Consumidor, que é presidida pelo Professor Pinto Monteiro. Vide melhor, Pinto Monteiro em Estudos de Direito do Consumidor – 2, pág. 337. 9 Vide nos apontamentos do Professor brasileiro, Victor Santos Queiroz, “Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto - Apontamentos”, em: http://www.fdc.br/artigos/resp_fat_prod_apont.htm. 10 verbojuridico.net.. Note-se a particularidade de a Directiva 374/85/CEE ter servido de inspiração ao CDC brasileiro, chegando-se ao ponto de poder-se observar que alguns preceitos se tratam de traduções literais do texto da directiva. III - A responsabilidade civil do produtor no direito português. . A título introdutório, no direito português, é imperativo aprofundar três conjuntos de disposições normativas. São elas: a Constituição da República Portuguesa, a Lei de Defesa do Consumidor e o Código Civil. Seguidamente, far-se-á uma análise, agora mais exaustiva, da regulamentação específica deste sector da responsabilidade civil, nomeadamente do Decreto-lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, e da Directiva n.º 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, que resultou da transposição para o ordenamento jurídico nacional. 6. A C.R.P. e o consumidor. Desde os primórdios da C.R.P. de 1976, de forma até inovadora no que respeita a constituições, que houve a preocupação de “proteger o consumidor, designadamente através do apoio à criação de cooperativas de consumo e de associações de consumidores” - artigo 81º, m) -, e proibia a publicidade dolosa (artigo 109º., nº.2). Actualmente o artigo 60º tem claramente expressos os direitos dos consumidores. De acordo com GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA10, “a Constituição institui os consumidores (bem como as suas organizações específicas) em titulares de direitos constitucionais. A protecção constitucional dos consumidores, que no texto originário da Constituição, estava inserida na constituição económica, surge agora localizada em sede de direitos fundamentais (depois dos direitos dos trabalhadores e antes das normas referentes à garantia da iniciativa económica e do direito de propriedade), o que se traduz numa evidente promoção”. 10 Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª. Edição, Coimbra, 1993, pág. 323. 11 verbojuridico.net.. Esta posição mantém hoje plena actualidade, a par da continuação da incumbência fundamental do Estado na protecção dos direitos dos consumidores – hoje prevista no artigo 81º, h) da C.R.P. -, nomeadamente enquanto objectivo de política comercial (cfr. artigo 99º,e) C.R.P.)11. Vemos, assim, que o artigo 60º, n.º1, da C.R.P., ao estabelecer os direitos dos consumidores à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, refere também a existência de um direito “à reparação dos danos”. Reconhece, desta forma, o legislador constitucional, a importância fundamental de garantir aos consumidores a defesa adequada dos seus direitos, o que passa também pela consagração da necessidade de ser o consumidor indemnizado dos prejuízos que sofra em virtude do contacto com produtos defeituosos, originados na esfera do produtor. 7. A Lei de Defesa do Consumidor e a responsabilidade do produtor. Tendo como objectivo dar, precisamente, cumprimento às normas constitucionais - e à semelhança do que acontecera já com a Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto - a actual lei de defesa dos consumidores – L.D.C.- (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) reafirma o dever geral de protecção do consumidor que incumbe ao Estado, às Regiões Autónomas e às Autarquias Locais e plasma, no artigo 3º, os direitos dos consumidores: à qualidade dos bens e serviços ( al. a) ); à protecção da saúde e da segurança física ( al. b) ); à formação e à educação para o consumo ( al. c) ); à informação para o consumo ( al. d) ); à protecção dos interesses económicos ( al. e) ); à prevenção e à reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direito individuais homogéneos, colectivos oudifusos ( al. f) ); à protecção jurídica e a uma justiça acessível e pronta ( al. g) ); à participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses ( al. h) ). 11 No mesmo sentido ver, Carla Amado Gomes – Os novos trabalhos do Estado: a Administração Pública e a Defesa do Consumidor, em RFDUL, Ano 2000, pág. 635. 12 verbojuridico.net.. No que concerne particularmente à nossa matéria, constata-se que se encontram na L.D.C. três referências fundamentais. Para além da citada alínea f), do artigo 3º, em que se consagra o direito dos consumidores à reparação dos danos patrimoniais e não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos, temos ainda a referência à proibição «do fornecimento de bens (...) que, em condições de uso normal ou previsível, incluindo a duração, impliquem riscos incompatíveis com a sua utilização, não aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e da segurança física das pessoas» ( artigo 5º, n.º 1 ), e a consagração expressa de que «o produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos de produtos que coloque no mercado, nos termos da lei» ( artigo 12º, n.º 5 ). Actualmente consagra a L.D.C., também ela, o direito à reparação dos danos derivados de produtos defeituosos. E se, à luz da antiga L.D.C. ( Lei 29/81 ) CONDE RODRIGUES12 fez a crítica de falta de ousadia no que toca à matéria da responsabilidade do produtor, deve notar-se que, hoje, nomeadamente após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 383/89, tal consagração genérica daquele direito à reparação dos danos derivados de produtos defeituosos se apresenta como um verdadeiro direito subjectivo socorrido da necessária protecção legal, direito subjectivo esse que, assim, do ponto de vista prático, alcança o seu verdadeiro objectivo – a protecção do consumidor face ao produtor que coloca em circulação produtos defeituosos. 8. O Código Civil e a responsabilidade do produtor. Apesar da entrada em vigor de legislação específica que regula a matéria objecto deste nosso trabalho, será importante indagar – até porque não deixa de ter aplicação – de algumas normas do Código Civil chamadas à colação por referência a certas posições assumidas pela doutrina. E isto porque, não obstante a existência, hoje, daquela legislação específica, é o próprio Decreto-lei n.º 383/89 que, como veremos mais pormenorizadamente, no seu artigo 13º estatui que «O presente diploma não afasta a responsabilidade decorrente de outras disposições legais». Tal significa que o 12 A responsabilidade civil do produtor face a terceiros, Lisboa, 1990, AAFDL, pág. 73. 13 verbojuridico.net.. referido diploma mantém imprejudicados os regimes tradicionais da responsabilidade civil, contratual e extracontratual, pelo que o regime especial não revogou o direito comum, antes o complementa em ordem a alargar e assegurar uma mais adequada e eficaz protecção do consumidor. Dá-se aqui apenas as ideias gerais do regime civil que, sendo muito extenso, tornaria de todo impossível desenvolver o regime especial que adiante merecerá com mais acuidade, devido à sua especificidade, a nossa atenção. Deste modo, CALVÃO DA SILVA, em recente publicação13, refere que “na fase executiva da venda de coisas defeituosas, o comprador, juntamente com a reparação ou substituição da coisa (art. 914º), pode pedir o ressarcimento do prejuízo que lhe tenha sido causado pela entrega de coisa viciada imputável ao vendedor.”, referindo por outro lado que “(...)a resolução é concedida independentemente do direito à indemnização (art. 801º, n.º 2), podendo, por isso cumular-se com o ressarcimento, não do dano in contractu, mas sim do dano in contrahendo, em ordem a colocar o comprador na situação em que se encontraria se não tivesse sido celebrada a venda.” Assim, temos que, embora não preveja um direito próprio sobre a responsabilidade do produtor, o Código Civil contém, como ensina, na sua outra obra, CALVÃO DA SILVA14, uma diversidade de vias jurídicas a que o consumidor insatisfeito pode recorrer. A saber: “a responsabilidade pré- contratual (art. 227º.), os vícios da vontade, nomeadamente o erro (arts. 247º. a 252º.) e o dolo (arts. 253º. e 254ª.) e, na fase dinâmica do contrato, o direito ao cumprimento e execução (art. 817º.), a exceptio non adimpleti contractus (arts. 428º. a 431º.), a resolução por incumprimento (arts. 432º. a 439º., art. 801º.), a responsabilidade contratual (arts. 798º. e ss.); além, e já fora do direito geral dos contratos, da responsabilidade aquiliana (arts. 483º. e ss.)”. O Código sistematiza a responsabilidade civil da seguinte forma: a) a responsabilidade extracontratual, nos artigos 483º. segs.; b) a responsabilidade contratual, nos artigos 798º. segs.; c) os artigos 562º segs., respeitantes à obrigação de indemnização em si mesma, independentemente da sua origem e que, desta forma, se relacionam com aquelas duas formas de responsabilidade; 13 “Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança”, Coimbra, Almedina, 2001, pág. 71. 14 Ob. Cit., pág. 176 14 verbojuridico.net.. d) e o artigo 227º., igualmente relevante à nossa análise, que consagra a chamada culpa in contrahendo. 8.1. A responsabilidade pré-contratual. Estabelece o artigo 227º, n.º 1, do Código Civil que «quem negoceia com outrém para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte». De acordo com GALVÃO TELLES15, “Seja como for – ou o «iter negotti» se reduza a quase nada ou se consubstancie em série avultada de diligências – aquele dos intervenientes que proceder com culpa na formação do contrato responderá perante o outro pelos danos que assim lhe causar. É a chamada «culpa in contrahendo»(...)” que, se bem entendemos, pressupõe o estabelecimento de negociações entre sujeitos jurídicos, o que coloca o problema de saber como aplicar a figura à relação produtor-consumidor, onde, no bom rigor dos termos, não existe qualquer vínculo jurídico negocial. Conforme notícia de MOUTINHO DE ALMEIDA16, “uma doutrina, muito espalhada na Alemanha, tende a alargar o âmbito da responsabilidade pré- contratual afirmado que ela subsiste quando alguém, confiando na prossecução de um fim comum, negoceia na esfera espacial e objectiva dos perigos de outrém”. Tal justificava-se, acrescenta o autor, “por ser fraca a tutela dos lesados obtida através da responsabilidade aquiliana”. Contudo, em Portugal, diz-nos CONDE RODRIGUES17, “o problema não se coloca nos mesmos termos. O direito do consumidor, de não sofrer danos, acompanha todos os momentos da sua actividade, existindo independentemente do facto de que tenham sido iniciadas negociações e sendo garantido, pelo menos formalmente, pelas normas de responsabilidade extracontratual (maxime artº. 483º n.º 1 C.C.).(...) A simples actividade promocional, levada a cabo pelo produtor, dificilmente se enquadra no conceito de «negociações» de que fala o art.º 227º, n.º 1 do nosso Código Civil”. 15 Direito das Obrigações, 7ª. Edição, Coimbra Editora, 1997, pág. 70. 16 Ob. Cit., pág. 15. 17 Ob. Cit., pág. 78. 15 verbojuridico.net.. O outro pressupostodo artigo 227º, n.º 1, do Código Civil, é o da exigência de culpa, mas esta estará as mais das vezes afastada da colocação em circulação de produtos defeituosos, actividade mais propensa a criar situações de responsabilidade pelo risco criado, o que se aparta da violação de deveres pré-contratuais. Pelo exposto concluímos, com CONDE RODRIGUES18, pela inutilidade, neste domínio, do normativo da culpa in contrahendo. 8.2. A responsabilidade contratual. Atendendo a que, no confronto com a responsabilidade aquiliana, o regime geral da responsabilidade contratual se apresenta mais favorável para o adquirente final (basta pensar na existência de um prazo de prescrição mais longo e da presunção de culpa do devedor), não são raras na doutrina as tentativas de responsabilizar contratualmente o produtor perante terceiros que com ele não contrataram. Um das formas seria conceber a existência de um contrato de garantia (quem publicita os seus produtos neles apondo a respectiva marca assume uma obrigação de garantia). Só que como refere CONDE RODRIGUES19, a actividade de promoção do produtor não é idónea para exprimir uma declaração negocial, além do que circulam bastantes produtos anónimos no mercado. Questionável é também a figura da protecção acessória de terceiros, em que o devedor se obriga a prestar um serviço ou a entregar uma coisa ao seu credor, assumindo ao mesmo tempo, deveres de cuidado, informação e lealdade no que concerne ao credor e a terceiros que, com ele se achem directamente interessados na respectiva relação jurídica, de molde a que, de acordo com os ditames da boa-fé, sejam incluídos no círculo da protecção contratual. Mas como nota CALVÃO DA SILVA20, “embora esta figura pareça admissível no nosso ordenamento, ela tem todavia uma aplicação restrita aos casos em que existe um contrato entre o produtor e um intermediário, não 18 Ob. e loc. cit. 19 Ob. cit., pág. 81. 20 Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Coimbra, 1999 (reimpressão), págs. 303 – 304. 16 verbojuridico.net.. oferecendo solução para o problema da responsabilidade contratual face a sub-adquirentes”.21 Assim só se pode concluir que o problema da responsabilidade do produtor não encontra solução nesta figura jurídica. Outra teoria é a da chamada liquidação do dano de terceiro, através da qual se concede ao credor a faculdade de pedir a indemnização do dano sofrido por terceira pessoa com quem tem uma relação especial. Repare-se que tudo funcionaria como se estivéssemos perante uma variante da acção de regresso, na medida em que o primeiro intermediário, adquirente dos produtos ao produtor, tem legitimidade para requerer desse mesmo produtor o ressarcimento dos danos sofridos pelo terceiro consumidor. Mas como mais uma vez assinala CONDE RODRIGUES22, nestes casos “o último intermediário não pode liquidar o dano sofrido pelo adquirente final pois não contratou directamente com o produtor; nem o pode fazer o primeiro intermediário, pois não se encontra em relação directa com o adquirente final”. Por último, a acção directa, consistente na admissão de uma cessão da garantia, por vícios emergentes do contrato firmado entre o produtor e o primeiro adquirente, aos adquirentes sucessivos da coisa defeituosa. Esta figura tem origem, em França, no artigo 1615º. do Code Civil, de acordo com o qual a coisa deve ser acompanhada dos seus acessórios. Há então que concluir não está por ela abrangida a “vasta categoria de pessoas que, não constituindo elos na cadeia negocial de distribuição, todavia consomem, utilizam ou entram licitamente em contacto com o produto defeituoso e dele são vítimas tão merecedoras de protecção como as que revestem a qualidade de adquirentes”.23 Tem assim, esta figura, um diminuto interesse. 8.3. A responsabilidade extracontratual. Nesta sede, dir-se-á a começar, o princípio da relatividade dos contratos (privity of contract) não se apresenta como obstáculo à legitimidade processual 21 CONDE RODRIGUES, Ob. cit., pág. 83. 22 Idem, pág. 85. 23 CALVÃO DA SILVA, Ob. cit., pág. 325. 17 verbojuridico.net.. do produtor enquanto titular do processo produtivo do qual resultou o produto causador do dano, pelo que qualquer lesado, esteja ou não obrigado contratualmente para com o fabricante, pode lançar mão dos mecanismos da responsabilidade civil contra este. A culpa apresenta-se aqui como regra fundamental do nosso ordenamento jurídico, na medida em que, tal como resulta do disposto no artigo 483º, n.º 2, do C.C., «só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei». Ora, de acordo com os ensinamentos de CALVÃO DA SILVA, no modelo do Código Civil, o direito comum da responsabilidade do produtor tem, precisamente, “como ponto de referência a cláusula geral do artigo 483º, n.º1, dada a ausência de qualquer norma que contemple especificamente a questão. Por isso, quem sofrer danos causados por produto defeituoso pode propor acção de indemnização contra o produtor, no quadro da responsabilidade geral por factos ilícitos, alegando e provando os respectivos requisitos ou pressupostos: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano”.24 O mesmo é dizer que cabe ao lesado alegar e provar, segundo as regras gerais de distribuição do onus probandi, o facto ilícito culposo causador dos danos por si sofridos, o que implica – atenta, designadamente, a extrema dificuldade dessa prova – a procura de regras mais favoráveis a uma efectiva tutela dos interesses do consumidor, a parte débil. Desta sorte, doutrina e jurisprudência olham o artigo 493º, n.º 2, do C.C., como solução possível do problema. Estabelece o dito preceito que «quem causar danos a outrém no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir». O legislador não se limitou a estabelecer a inversão do ónus da prova da culpa, agravando, outrossim, o dever normal de diligência. Nesta conformidade, acompanhamos MOUTINHO DE ALMEIDA25 quando afirma que a norma “é sem dúvida aplicável à responsabilidade do produtor quando a indústria possa ser considerada uma actividade perigosa. 24 Ob. cit., pág. 377. 25 Ob. cit., pág. 20. 18 verbojuridico.net.. (...) Mas a questão que se põe no âmbito do presente estudo é outra: em que termos responde o produtor pelos danos causados ao consumidor resultantes de vícios dos bens produzidos”. A solução só pode passar pela interpretação extensiva do preceito, considerando que, ao referir-se à actividade produtiva, quis o legislador também referir-se aos produtos que dela resultam.26 É, de resto, evidente que indústrias como as de produtos farmacêuticos, de brinquedos, de alimentos e de automóveis – para só referir algumas -, são consideradas perigosas, precisamente, devido ao tipo de produtos fabricados. Mas tal não se afigura ainda suficiente a uma cabal protecção dos interesses do consumidor, porquanto subsistem a dificuldade de prova do nexo causal e a possibilidade de o produtor elidir a presunção constante do referido dispositivo legal. De entre as várias vias, concluímos pela reduzida viabilidade do caminho civil no que concerneàs diferentes tentativas de procurar uma crescente e cada vez mais efectiva protecção dos interesses do consumidor lesado por esses produtos defeituosos. Daí que, desde cedo, doutrina e jurisprudência apontassem como solução mais adequada a criação de legislação própria neste domínio da responsabilidade do produtor, a exemplo do que acontecia já em matéria de acidentes de trabalho ou de acidentes de viação. Sem alterar o Código Civil, defendeu-se a criação de um quadro legislativo assente na responsabilidade objectiva produtor, como forma mais eficaz de atingir a aludida efectivação da protecção dos interesses do consumidor lesado. Foi o que aconteceu no nosso Direito, por força, primeiro, da Directiva 85/374/CEE e do Decreto-Lei 383/89, que a transpôs para o direito interno. Enquanto diploma legislativo fundamental à nossa matéria, proceder-se- á, então, a uma análise mais dissecada do regime jurídico resultante do mencionado Decreto-Lei, com o que se fará, necessariamente, a análise da Directiva que lhe esteve na base, procurando perscrutar a correcção das soluções dali resultantes e propondo, simultaneamente, eventuais melhoramentos tendentes a maximizar os seus efeitos positivos para a melhoria da segurança dos produtos e, em decorrência, para os consumidores. 26 Neste sentido, vide CONDE RODRIGUES, Ob. cit., pág. 92. 19 verbojuridico.net.. IV - A Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985 e o DL 383/89, de 6 de Novembro. Perspectivas fundamentais. Sem prejuízo das normas gerais de responsabilidade civil já analisadas, é a Directiva 85/374/CEE27 e o Decreto-Lei 383/89, de 6 de Novembro, que a transpõe para o ordenamento jurídico interno, que contêm a parte substancial das normas aplicáveis em sede de responsabilidade civil do produtor. A responsabilidade civil concebida por esta legislação, encarada à escala comunitária, constitui um quadro coerente, que tem – ou procura ter – em conta os diferentes interesses em presença: - de um lado, os dos consumidores em enfrentar os riscos que, para a sua saúde, a sua integridade física e o seu bem-estar material, decorrem de uma sociedade moderna caracterizada por um elevado grau de tecnicidade; - do outro, os dos produtores, em evitar as distorções da concorrência derivadas de regras de responsabilidade divergentes e em reduzir o impacto destas diferenças na inovação, na competitividade e na criação de postos de trabalho. Este quadro de responsabilidade está apto a garantir o bem-estar dos lesados (ao assegurar-lhes uma indemnização e ao desencorajar a comercialização de produtos defeituosos) e a minimizar os custos para a indústria, de modo a não prejudicar excessivamente a sua capacidade de inovar, de criar postos de trabalho e de exportar. Estabelecendo uma repartição dos riscos que se pretende justa, o quadro da política da responsabilidade do produtor é constituído pelos seguintes elementos: a) a responsabilidade não culposa do produtor em relação ao lesado; 27 Surge na decorrência do art. 153º do Tratado da Comunidade Europeia. Veja-se com mais detalhe CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança”, Coimbra, Almedina, 2001, págs. 131 e 132. 20 verbojuridico.net.. b) o ónus da prova do dano, do defeito e do nexo de causalidade entre os dois, que cabe ao lesado; c) a responsabilidade solidária de todos os operadores da cadeia de produção em relação ao lesado, a fim de garantir financeiramente a compensação do dano; d) a exoneração da responsabilidade do produtor, se este provar a existência de determinados factos explicitamente previstos; e) a limitação temporal da responsabilidade; f) a ilegalidade de cláusulas que limitem ou excluam a responsabilidade do produtor em relação ao lesado; g) a limitação da responsabilidade financeira do produtor. São estes, entre outros, os pontos que adiante desenvolveremos. 9. O princípio geral da responsabilidade objectiva. Nos termos do artigo 1º da Directiva: «O produtor é responsável pelo dano causado por um defeito do seu produto». Por seu turno, o artigo 1º. do Decreto-Lei n.º 383/89 prevê: «O produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação». Conforme refere CALVÃO DA SILVA28, “a afirmação solene e lapidar do princípio cardeal da responsabilidade sem culpa do produtor, preconizado e tão ardentemente desejado pela doutrina e não raro já direito vivente, a coberto de eufemismos usados pela acção jurisprudencial mais ousada e criativa” está, por decorrência do que se acentua logo no preâmbulo da Directiva, expresso no artigo 1º. do Decreto-Lei 383/89. É esta, sem dúvida, a trave mestra do edifício legislativo que, no que concerne ao nosso tema, foi erigido por aqueles dois diplomas legislativos. 28Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Coimbra, 1999 (reimpressão), pág. 480. 21 verbojuridico.net.. Assim, o produtor é directamente responsável perante o lesado, quer este tenha adquirido o produto no âmbito de um contrato, quer seja um simples utilizador. Comparando as duas normas supra referidas resulta que o legislador português precisou, contrariamente ao que acontece na Directiva, que o produtor responde independentemente de culpa. Mas tal não significa que o legislador comunitário não tenha estatuído o mesmo regime da responsabilidade objectiva do produtor. Se é certo que do citado artigo 1º. da Directiva não resulta explicitamente tal regime, ele resulta, desde logo, do confronto desse preceito com os artigos 4º. e 7º. da Directiva, dos quais se conclui que a culpa não constitui pressuposto deste tipo de responsabilidade. O artigo 4º. estabelece que «cabe ao lesado a prova do dano, do defeito e do nexo causal entre o defeito e o dano», ao passo que o artigo 7º., no elenco de causas de exclusão da responsabilidade, não prevê a hipótese da falta de culpa. Assim, há que concluir que “desde que prove o dano, o defeito e o nexo de causalidade entre aquele e este, a vítima de produtos defeituosos tem direito a ser indemnizada em certos termos, de nada adiantando ao fabricante a prova de que agiu sem culpa ou de que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse actuação culposa da sua parte”.29 Além do que, o preâmbulo da Directiva esclarece à partida que «a responsabilidade não culposa do produtor é o único meio de resolver de modo adequado o problema, característico da nossa época de crescente tecnicidade, de uma justa atribuição de riscos inerentes à produção técnica moderna». Somos da opinião que o legislador português só teve em ganhar ao explicitar que o produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos defeitos dos produtos que põe em circulação, colocando de parte qualquer dúvida que pudesse surgir. Na mesma linha de pensamento poder-se-ia pensar que seria desnecessária a transposição, para a diploma nacional, do artigo 4º. da Directiva («Cabe ao lesado a prova do dano, do defeito e do nexo causal entre 29 CALVÃO DA SILVA, Ob. cit., págs. 490 e 491. 22 verbojuridico.net.. o defeito e o dano»), porquanto o que dele consta já resulta, entre nós, do disposto no artigo 342º, n.º 1, do Código Civil, à luz do qual «àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado», no entanto, pensamos que tambémterá sido o melhor caminho para que não se fizessem presunções com base no espirito do diploma transposto, até porque tem sido esta a matéria com a qual os tribunais mais se têm debatido em sede de responsabilidade do produtor. Porém, no domínio em que nos movemos, justifica-se a análise mais pormenorizada das modalidades de aplicação deste princípio segundo o qual cabe ao lesado o ónus da prova. Como vimos, o facto de o lesado ter sofrido um dano não é suficiente para pôr em causa a responsabilidade civil do produtor. O lesado tem de provar que o danos é resultante do defeito de um produto. Tal pode mostrar-se muito difícil, quando essa prova se afigure complexa do ponto de vista técnico, bem como dispendiosa devido aos custos de peritagem necessários. Aliás, normalmente existe uma acentuada assimetria entre as duas partes no que tange ao acesso à informação: o produtor está melhor colocado do que o lesado para descobrir como ocorreu o problema, dado o seu conhecimento do processo de produção. Assim, simplificar esta prova (origem do produto, defeito, nexo de causalidade) seria uma maneira de melhorar a situação do consumidor lesado. 10. Soluções do Livro Verde O Livro Verde dá várias sugestões que devem ser tomadas em conta, sinteticamente, a saber: • “Prever uma presunção de nexo de causalidade quando o lesado prove o dano e o defeito; • estabelecer o grau ou o padrão de prova necessária (por exemplo, probabilidade superior a 60%); • impor ao produtor a obrigação de fornecer toda a documentação e informação útil ao lesado; 23 verbojuridico.net.. • impor ao produtor o encargo dos custos de peritagem, reembolsados no caso de o lesado perder o processo.”30 Estas soluções em muito iriam ajudar a tornar o sistema mais justo, protegendo de forma mais eficaz o consumidor. Bem como, aligeirando o ónus de prova ao prever a possibilidade da prova por presunção no caso dos danos resultantes de uma sucessão típica de acontecimentos31. 11. A responsabilidade solidária De acordo com o disposto no artigo 6º, n.º 1, do Decreto-Lei, que transpõe o artigo 5º da Directiva, «Se várias pessoas forem responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade». Pode, nestes termos, o consumidor lesado intentar uma acção de indemnização contra qualquer dos responsáveis – demandando, por exemplo, o que estiver em melhores condições económicas -, o que se justifica sobremaneira, quanto é certo que nem a Directiva nem o diploma nacional lhe atribuem qualquer garantia de solvência dos produtores. A responsabilidade solidária (cfr. artigos 511º e segs. Código Civil) é, de resto, a que melhor acautela os interesses do lesado, nomeadamente em termos de consistência prática, na medida em que lhe faculta o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a indemnização (art. 519º. C.C.) e lhe garante que, na eventualidade de um deles se encontrar insolvente ou não poder por qualquer outro motivo cumprir a prestação a que está adstrito, a sua quota- parte é repartida proporcionalmente entre todos os demais devedores (art. 526º. C.C.). Fica apenas por saber se, apesar desta preocupação de garantia, não seria preferível a criação de um seguro de responsabilidade civil obrigatório – pelo menos para certo tipo de produtos - que impendesse sobre os produtores, no intuito de evitar ausências de indemnização nos casos em que só em dos produtores fosse responsável e se encontrasse insolvente, atenta a especial 30 Ver em http://europa.eu.int/scadplus/leg/pt/lvb/132040.htm. 31 Ver, Parecer da Comissão do Meio Ambiente, da Saúde Pública e da Política do Consumidor destinado à Comissão dos Assuntos Jurídicos e do Mercado Interno sobre o Livro Verde da Comissão – A responsabilidade civil decorrente dos produtos defeituosos (COM(1999) 396) em 26 de Janeiro de 2000. Ver em http://europa.eu.int 24 verbojuridico.net.. ênfase que deve ser colocada – e tem sido, apesar de tudo – na protecção dos interesses do consumidor contra produtos defeituosos. É ponto sobre o qual não nos debruçaremos por ora, ficando apenas o registo de que o artigo 11º. da Convenção do Conselho da Europa sobre a responsabilidade do produtor por produtos defeituosos – assinada em Março de 1991 pela Áustria, Bélgica, França e Luxemburgo – prevê, precisamente, a possibilidade de substituição da responsabilidade do produtor pela responsabilidade de um fundo de garantia, ao dispor: «Les Etats pourront remplacer, à titre principal ou subsidiaire, en tout ou en partie, d´une façon générale ou pour certains risques seulement, la responsabilité du producteur par la responsabilité d´un fonds de garantie ou par une autre forme de garantie collective, à la condition que la victime reçoive une protection ou moins équivalente à celle qu´elle aurait reçue en vertu den régime de responsabilitá prévu par la présente Convention». 12. Causas de exclusão ou redução da responsabilidade. Deve referir-se, antes de mais que, com apoio em CALVÃO DA SILVA32, que se genericamente a responsabilidade do produtor é objectiva, no sentido de não fundada na culpa, tal objectividade é relativa e não absoluta, nomeadamente porque, entre outras razões de ordem legal, existe um largo espaço de responsabilidade individual ou subjectiva, como o revelam as causas de exclusão de responsabilidade contidas no artigo 5º. do Decreto-lei, e as causas de redução dessa responsabilidade decorrentes do artigo 7º do mesmo diploma33, causas essas que visam alcançar uma justa repartição dos riscos entre lesado e produtor. Do artigo 5º. do Decreto-lei (que transpõe o artigo 7º. da Directiva) resulta que perante a verificação do dano, o produtor é responsabilizado objectivamente com base num conjunto de presunções. 32 Ob. Cit., p. 481. 33 Neste sentido, MÁRIO RAPOSO, Sobre a responsabilidade civil do produtor e a garantia do seguro, in “Boletim do Ministério da Justiça”, nº. 413, Fevereiro de 1992, p. 16. 25 verbojuridico.net.. Na verdade, presume-se que o produto foi colocado em circulação por vontade do produtor, que o defeito existia no momento em que o produto foi lançado em circulação, que o produto foi fabricado para venda e no âmbito da sua actividade profissional, que não houve imperativos legais na origem do defeito, que o estado dos conhecimentos e a técnica permitiam ao tempo detectar a existência do defeito e, por último, que este não advém da incorporação posterior como componente. Nestes termos, caberá ao produtor o ónus de ilidir qualquer das citadas presunções para que seja afastada a sua responsabilidade, o que, atento o carácter objectivo – ainda que atenuado - dessa responsabilidade, não se coaduna com a mera prova de uma conduta diligente34. 12.1. Não colocação em circulação do produto. A primeira das causas de exclusão da responsabilidade previstas no artigo 5º. do Decreto-Lei consiste em o produtor provar «que não pôs o produto em circulação» ( alínea a) ), o que está de acordo com a circunstância de um dos pressupostos da responsabilidade objectiva do produtor ser, precisamente, a colocação em circulação do produto (cfr. artigo 1º., in fine). Assim o contacto do produto com o consumidor, e eventuais danos, é condição essencial. Pelo menos ao nível de ser esse contacto da responsabilidade do produtor. 12.2. Inexistência do defeito no momento da colocação em circulação. Em segundo lugar, o produtor não é responsável seprovar «que, tendo em conta as circunstâncias, se pode razoavelmente admitir a inexistência do 34 Neste sentido, MARIA AFONSO / MANUEL VARIZ, Da responsabilidade civil decorrente de produtos defeituosos (Anotação ao Decreto-Lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, que transpõe a Directiva n.º 84/375/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985), Coimbra Editora, 1991, pág. 42. 26 verbojuridico.net.. defeito no momento da entrada do produto em circulação» ( alínea b) do artigo 5º). Constando a existência de defeito no produto causador dos danos do artigo 1º, como um dos pressupostos da responsabilidade objectiva do produtor, terá necessariamente de considerar-se justificada esta causa de exclusão, a propósito da qual CALVÃO DA SILVA35 coloca a questão de saber qual o grau ou intensidade da prova a fazer pelo produtor. Considera o autor que exigir que este provasse a inexistência do defeito quando pôs o produto em circulação favoreceria a posição do lesado, mas era extremamente exigente ou rigoroso para o produtor. Daí a formulação atenuada da lei, a reputar suficiente para a exclusão da responsabilidade do produtor que este demonstre, tendo em conta as circunstâncias, ser plausível ou razoável a inexistência do defeito, aquando da sua colocação em circulação”. Desta forma, neste ponto, apenas será de exigir ao produtor a prova negativa dessa probabilidade ou razoabilidade da não existência do defeito no momento em que o produto foi colocado em circulação. 12.3. A produção fora do âmbito da actividade profissional e sem objectivo económico. Em terceiro lugar, o produtor não é responsável, nos termos da alínea c) do artigo 5º, se provar «que não fabricou o produto para venda ou qualquer outra forma de distribuição com um objectivo económico, nem o produziu ou distribuiu no âmbito da sua actividade profissional». Está bom de ver, como decorre claramente da letra da lei, que os dois pressupostos desta causa de exclusão são cumulativos e que esta se justifica por a disciplina da responsabilidade do produtor estar pensada para resolver os problemas derivados de uma crescente industrialização, com produção em massa, donde o relevo, não do mero fabrico do produto, mas antes da sua 35 Ob. cit., pág. 719. 27 verbojuridico.net.. produção ou distribuição no exercício de uma actividade profissional tendo em vista alcançar um objectivo económico. 12.4. Defeito devido à conformidade do produto com normas imperativas. Em quarto lugar, o produtor não é responsável se provar «que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas» ( alínea d) ). Significa que o produtor não será responsável se forem exactamente as normas imperativas a, por si, gerarem o defeito, e não apenas pelo simples facto de um produto estar aferido a normas imperativas (de qualidade) das autoridades públicas. Nestes termos, o produtor tem de provar o nexo de causalidade entre o defeito e a conformidade à norma imperativa, isto é, tem de provar que o conteúdo obrigatório da norma é que originou o defeito do produto. Convirá ainda esclarecer que nesta causa de exclusão de responsabilidade não estão abrangidas as normas técnicas e a auto-disciplina obrigatória ou regras profissionais, porquanto são estas emanadas de organismos de normalização e de associações profissionais. Ou seja, são normas de origem contratual, de carácter não obrigatório, e não normas jurídicas emanadas de autoridades públicas. Logo, só quando tais normas sejam incorporadas em diploma legal, haverá lugar à sua integração nesta causa de exclusão da responsabilidade36. 12.5. Defeito não cognoscível em face do estado da ciência e da técnica: os riscos de desenvolvimento. O produtor não será igualmente responsável, em quinto lugar, se provar «que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos, no momento em que 36 Neste sentido, CALVÃO DA SILVA, Ob. cit., pág. 726. 28 verbojuridico.net.. pôs o produto em circulação, não permitia detectar a existência do defeito» ( alínea e) ). Verifica-se que foi acolhida a letra da Directiva, sem que o nosso legislador haja optado pela derrogação possível face ao disposto no artigo 15º., nº. 1, alínea b) da Directiva, pelo que se o produtor provar que o defeito é apenas consequência do risco de desenvolvimento, afasta a sua responsabilidade pelo dano consequente37. 12.6. A ausência de defeito da parte componente. Em sexto lugar, o produtor não é responsável se provar «que, no caso de parte componente, o defeito é imputável à concepção do produto em que foi incorporada ou às instruções dadas pelo fabricante do mesmo» ( artigo 5º., alínea f) ). Faz sentido, dado que o produtor de parte componente, de acordo com o disposto no artigo 2º, n.º 1, é produtor para efeitos de aplicação do regime legal em análise, pelo que terá todo o interesse em provar que o defeito se deve ao produtor final. 12.7. Concurso de facto culposo do lesado. Como causa de exclusão ou de redução da responsabilidade do produtor, surge-nos o disposto no artigo 7º, n.º 1: «Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para o dano, pode o tribunal, tendo em conta todas as circunstâncias, reduzir ou excluir a indemnização». 37 Veja-se o caso de que fala TARCISIO QUEIROZ CERQUEIRA, em http://ciberlex.adv.br/artigos/limitesfornecsoftware.htm, no que respeita ao fornecimento de software, “parece-nos que, sendo inevitáveis os erros não pode haver responsabilidade ilimitada. Parece-nos, ainda mais, que, já que se constata impossível para o produtor retirar de um programa toda e qualquer possibilidade de erro dever-se-ia, em contrapartida, limitar-se-lhe a responsabilidade quanto a defeitos do produto e estabelecer, mais acentuadamente, a obrigatoriedade de prestação dos serviços que visem manter o software em satisfatório estado de funcionamento para o usuário”. 29 verbojuridico.net.. “Pressuposto da aplicação do n.º 1 do artigo 7º –segundo CALVÃO DA SILVA38 - é o da concorrência do facto culposo do lesado (ou de uma pessoa pela qual o lesado seja responsável, como são os prepostos e o representante legal) para o dano que, assim, tem duas causas – o risco criado pelo produtor e o facto culposo da própria vítima”, pressupostos que, actuando em concurso, representam novidade no nosso ordenamento jurídico, designadamente em relação ao regime dos acidentes de viação, onde predomina a tese de não concorrência entre a culpa e o risco. 12.8. Concurso de facto de terceiro. Um forma de não permitir que o produtor se exima da sua responsabilidade recorrendo ao escudo da cadeia distributiva, o artigo 7º, n.º 2 – que transpõe o artigo 8º, n.º 1 da Directiva – estabelece que «a responsabilidade do produtor não é reduzida quando a intervenção de um terceiro tiver concorrido para o dano», independentemente de tal intervenção ter ou não sido culposa. Consequentemente não há responsabilidade solidária ( artigo 6º, n.º 1) do produtor e do terceiro com base neste regime, no entanto nas relações internas entre ambos aplicar-se o disposto nos n.ºs 2 e 3 desse artigo 6º, relativos ao direito de regresso. 12.9. O caso de força maior. A doutrina questiona a ausência, no elenco de causas de exclusão e de redução de responsabilidade enunciado, da causa de força maior. Como interpretar tal ausência? Duas de uma: “ou este silêncio significa que oprodutor não poderá invocar procedentemente causa de força maior para afastar a sua responsabilidade, sendo mesmo nessa circunstância responsável, ou tal 38 Ob. cit., pág. 732. 30 verbojuridico.net.. lacuna na Directiva dá a cada Estado-membro a possibilidade de proceder de acordo com as suas normas internas o que viabiliza que seja dada ao juiz a possibilidade de em cada caso, poder avaliar até que ponto deve exonerar da responsabilidade o produtor que invoque causa de força maior como origem do defeito”39. Uma solução será considerar a “aceitação da força maior apenas como causa do defeito e nunca ligada ao defeito, sem ter com este uma relação causal, uma vez que a reparação assenta sempre na prova de um defeito” e, nesta conformidade, entender que “não se está verdadeiramente perante uma causa de exoneração da responsabilidade mas de um elemento de ponderação que poderá eventualmente conduzir à exclusão de indemnização”40. Aderimos no entanto à posição de CALVÃO DA SILVA, de acordo com a qual “porque a regra de direito comum é a oponibilidade à vítima da força maior, se o legislador comunitário pretendesse derrogá-la devia tê-lo feito expressamente. Como não o fez e a lei portuguesa se limitou a incorporar a Directiva, não consagrando, portanto, a excepção à oponibilidade da força maior ao lesado, deve valer a regra comum. Equivale isto a dizer, em suma, que a força maior – acontecimento imprevisível, irresistível ou inevitável e exterior – é igualmente causa de exclusão da responsabilidade objectiva do produtor instituída pelo Decreto-Lei n.º 383/89”41. 12.10. Outras limitações constantes do DL 383/89. Existem outras formas que protegem o consumidor e dão segurança à economia, seja porque não se permite que a responsabilidade seja limitada contratualmente, seja porque existe um prazo uniforme de prescrição bem como um prazo de caducidade que impedem que o produtor esteja indefinidamente sujeito à responsabilidade, considerando-se os prazos em 39 MARIA AFONSO / MANUEL VARIZ, Ob. cit., pág. 44. 40 Idem. 41 Ob. cit, págs. 737 e 738. 31 verbojuridico.net.. questão suficientemente razoáveis. Tais considerações podem-se confirmar pelos seguintes preceitos: Artigo 10º, «não pode ser excluída ou limitada a responsabilidade perante o lesado, tendo-se por não escritas as estipulações em contrário». Artigo 11º, «o direito ao ressarcimento prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve ou deveria ter tido conhecimento do dano, do defeito e da identidade do produtor». Artigo 12º, «Decorridos dez anos sobre a data em que o produtor pôs em circulação o produto causador do dano, caduca o direito ao ressarcimento, salvo se estiver pendente acção intentada pelo lesado». 13. Os três tipos de produtor: produtor real, produtor aparente e produtor presumido. Com base no 2º do Decreto-Lei, tendo em vista a responsabilidade civil objectiva, distingue a doutrina três tipos de produtor: o produtor real, o produtor aparente ou quase-produtor e o produtor presumido. Veja-se o que artigo 2º que se transcreve: «1. Produtor é o fabricante do produto acabado, de uma parte componente ou de matéria prima, e ainda quem se apresente como tal pela aposição no produto do seu nome, marca ou outro sinal distintivo. 2. Considera-se também produtor: a) Aquele que, na Comunidade Económica Europeia e no exercício da sua actividade comercial, importe do exterior da mesma produtos para venda, aluguer, locação financeira ou outra qualquer forma de distribuição; b) Qualquer fornecedor de produto cujo produtor comunitário ou importador não esteja identificado, salvo se, notificado por escrito, comunicar ao lesado no prazo de três meses, igualmente por escrito, a identidade de um ou outro, ou a de algum fornecedor precedente». 32 verbojuridico.net.. Sendo vários os sentidos que se podem retirar de produtor terá interesse analisar cada um deles. 13.1. Produtor real. Produtor real ou produtor em sentido estrito é todo o ente jurídico que, de forma directa ou indirecta, e por sua responsabilidade42, intervém no ciclo produtivo que vai originar o produto final, seja o fabricante do mesmo, de uma parte componente ou de matéria prima ( artigo 2º, n.º 1, 1ª parte ). Como esclarecem MARIA AFONSO / MANUEL VARIZ43, “qualquer um destes intervenientes no processo produtivo (...) é demandado judicial e directamente (sem haver lugar a litisconsórcio necessário, cfr. art. 28º do Cód. Proc. Civil) pelo lesado ou lesados, com vista à efectivação da responsabilidade civil objectiva, por danos causados aos mesmos, verificada que seja a conexão (nexo causal) entre o produto defeituoso e o dano causado à vítima (...)”. 13.2. O produtor aparente. Produtor, ainda para efeitos de efectivação de responsabilidade objectiva por produtos defeituosos, é também «quem se apresente como tal pela aposição no produto do seu nome, marca ou outro sinal distintivo» ( artigo 2º, n.º 1, 2ª parte ). O legislador equipara, assim, ao produtor real, o distribuidor ou grossista que, embora não se tratando do fabricante do produto acabado, apõe no mesmo a sua firma, marca ou outro sinal distintivo, induzindo o consumidor em erro quanto à origem ou proveniência de fabricação do produto, dando-lhe a aparência de ser ele próprio o produtor real. 42 Ficam, assim, de fora das malhas desta responsabilidade civil objectiva os trabalhadores ou colaboradores da empresa que trabalham na dependência do produtor, na medida em que não participam no processo de fabrico sob a sua própria responsabilidade. Neste sentido, CALVÃO DA SILVA, Ob. cit., pág. 546, nota 1. 43 Ob. cit., pág. 27. 33 verbojuridico.net.. De fora parecem ficar as situações em que o referido distribuidor ou grossista, a par da aposição da sua firma ou marca, identifica, do mesmo modo, o produtor real, caso em que, à luz do dispositivo legal, será tão-só este o objectivamente responsável44. Saliente-se apenas que, nestes casos de cumulação de identificações de produtores – real e aparente - num mesmo produto, “a responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstâncias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa, se o produtor verdadeiro não vier identificado de modo preciso e inequívoco no produto (...)”45. 13.3. O produtor presumido. a) O importador na União Europeia. Tem ainda a doutrina considerado a designação de produtor presumido , tendo como base as duas alíneas do n.º 2 do mesmo preceito legal. Na alínea a), considera-se também produtor «Aquele que, na Comunidade Económica Europeia e no exercício da sua actividade comercial, importe do exterior da mesma produtos para venda, aluguer, locação financeira ou outra qualquer forma de distribuição»46. Assim o preceito não contempla o importador nacional que importe de um Estado-membro da Comunidade. Como resulta dos ensinamentos de CALVÃO DA SILVA47, “o objectivo da distinção entre importador de produtos vindos de Estado-membro e importador de produtos vindos de Estado não-membro da CEE, em ordem a assimilar apenas este ao produtor (...) insere-se na realização da ideia comunitária, na construção da “velha” ideia do “Mercado Comum” (...). Na 44 Vide no mesmo sentido, MARIA AFONSO / MANUEL VARIZ, Ob. cit., pág. 28. 45 CALVÃO DA SILVA, Ob. cit., pág. 552. 46 Diz o artigo da Directiva transposta,o art. 3º, n.º 2, estatui: «Sem prejuízo da responsabilidade do produtor, qualquer pessoa que importe um produto na Comunidade tendo em vista uma venda, locação, locação financeira ou qualquer outra forma de distribuição no âmbito da sua actividade comercial, será considerada como produtor do mesmo, na acepção da presente Directiva, e responsável nos mesmos termos que este». O preceito português explicita que se trata de pessoa que importa na Comunidade «do exterior da mesma». Mas será este, segundo a doutrina, o sentido do texto comunitário, teleologicamente interpretado. Vide, por todos, CALVÃO DA SILVA, Ob. Cit., nota 2, pág. 554. 47 Ob. Cit., pág. 555. 34 verbojuridico.net.. verdade, a não atribuição da qualidade de importador aos grossistas que se forneçam nos produtores dos demais países membros da CEE não os incentivará a abastecerem-se apenas nos produtores do seu próprio país; serem importadores de países da CEE não os faz incorrer na responsabilidade especial que recai sobre o produtor. (...) Inversamente, a equiparação do importador de produtos de Estados não-membros ao produtor estimulará a aquisição de produtos fabricados na Comunidade, porquanto aquele que importe num Estado-membro de um Estado não-membro será responsabilizado como produtor, ou seja, independentemente de culpa”. Isto funda-se ainda na razão de ser mais fácil e benéfico interpor uma acção num país comunitário dado que também no que respeita a relações entre nacionais de diferentes países comunitários, a Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968, facilita em grande medida o referido reconhecimento, sem necessidade de revisão de mérito. Note-se por fim que a referida equiparação do importador ao produtor vale, para o importador do produto acabado, mas também para o importador de parte componente ou de matéria prima. b) O fornecedor de produto anónimo. O legislador considera também produtor «qualquer fornecedor de produto cujo produtor comunitário ou importador não esteja identificado, salve se, notificado por escrito, comunicar ao lesado no prazo de três meses, igualmente por escrito, a identidade de um ou outro, ou a de algum fornecedor precedente» ( artigo 2º, n.º 2, alínea b) ). Temos aqui uma presunção iuris tantum do produtor no que respeita ao fornecedor de produto anónimo, cujo produtor ou importador comunitário não esteja identificado, salvo se o fornecedor, uma vez notificado para o efeito - entre nós, por notificação judicial avulsa (vide artigos 84º e 261º do Código de Processo Civil) ou por carta registada com aviso de recepção – proceder, no prazo de três meses, à identificação do fornecedor que o precedeu na cadeia distributiva ou, tendo conhecimento, à identificação do próprio fabricante do produto. 35 verbojuridico.net.. De notar apenas que, relativamente ao indicado prazo de três meses, e dado que o n.º 3 do artigo 3º da Directiva se refere, nesta matéria, indeterminadamente, a um «prazo razoável», deve entender-se que tal prazo não é peremptório, podendo ser dilatado, segundo o prudente arbítrio do juiz, se o circunstancialismo do caso concreto o reclamar. 14. Noção de produto. O artigo 3º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 383/89 define produto, nos seguintes termos: «1. Entende-se por produto qualquer coisa móvel, ainda que incorporada noutra coisa móvel ou imóvel.” Foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 131/2001, de 24 de Abril, o n.º 2 do mesmo art. 3º, que exceptuava da noção de produto, «os produtos do solo, da pecuária, da pesca e da caça, quando não tenham sofrido qualquer transformação»48. - Produtos são, por conseguinte, as coisas móveis, ainda que incorporadas noutras coisas móveis ou imóveis, independentemente de perderem ou manterem a sua individualidade e autonomia Isto releva, por exemplo, “no sector da construção civil, uma vez que os produtores dos bens móveis – materiais de construção ou partes componentes defeituosos, como o ferro, o cimento, o tijolo, os elevadores, etc. – utilizados na edificação de imóveis ficam submetidos ao novo regime de responsabilização objectiva(...), assim, se uma casa se desmorona porque o ferro ou os tijolos são defeituosos, o fabricante destes é responsável independentemente de culpa”.49 No sector automóvel também tem relevância porque responsabiliza não só o fabricante final do produto acabado mas também o produtor de uma parte componente., abarcando da mesma forma o sector da electricidade e outras formas de energia como o gás. 48 Vide mais em pormenor, CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança, Coimbra, Almedina, 2001, pág. 180. 49 Idem, pág. 181. 36 verbojuridico.net.. - Em segundo lugar, produtos são coisas móveis, independentemente de estas serem bens de consumo instantâneo ou duradouro, ou bens de produção, também ditos bens de investimento ou bens industriais. Trata-se aqui da protecção da pessoa e não só da protecção do consumidor, não profissional (art. 8º do DL n.º 383/89). 15. O defeito. Noção. O artigo 4º, n.º 1 do Decreto-Lei 383/89, de 6 de Novembro, refere: «Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação»50 51. Ora, relativamente à noção de defeito, como esclarece CALVÃO DA SILVA52, “o seu cerne é a segurança do produto e não a aptidão ou idoneidade deste para a realização do fim a que é destinado”. Se assim é, continua o autor, “então o problema crucial é o de determinar qual o grau de segurança a ter em conta. A lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas apenas a segurança com que se possa legitimamente contar. Isto significa, por um lado, que o sujeito das expectativas de segurança não é o consumidor ou lesado concreto, e, por outro, que só as expectativas legítimas são de ter em atenção. Por isso, o juiz, na valoração do carácter defeituoso do produto, deve atender, não às expectativas subjectivas do lesado, à segurança com que ele pessoalmente contava, mas às expectativas objectivas do “público em geral”, isto é, à segurança esperada e tida por normal nas concepções do tráfico do respectivo sector de consumo (...)”. 15.1. Elementos valorativos do defeito. 50 Cfr., no mesmo sentido, o artigo 6º. da Directiva 85/374/CEE. 51 Tenha-se também em consideração o art. 2º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 311/95, de 20 de Novembro. 52 Ob. Cit., pág. 634 e vide também inclusive com a utilização de expressões semelhante, Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança, Coimbra, Almedina, 2001, págs. 185 a 188. 37 verbojuridico.net.. O legislador facultou algumas circunstâncias a valorar pelo juiz nesta tarefa de concretizar a noção de defeito. São as constantes do art. 4º, ou seja: a) a apresentação do produto; b) a utilização que dele razoavelmente possa ser feita; c) o momento da entrada do produto em circulação. a) A primeira das circunstâncias que ajuda a delimitar a noção de defeito está relacionada com a apresentação do produto. Na verdade, uma informação insuficiente (defeitos de informação) acerca do mesmo, a ausência de prescrição do produto, bem como a omissão de advertências necessárias para a sua utilização, poderão incluir-se na noção referida. É que “o público espera que a «segurança externa» do produto
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