Crime de Peculato

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TÍTULO XI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES PRATICADOS
POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
        ART. 312 – CRIME DE PECULATO: 
“Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
        § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
    PECULATO CULPOSO
        § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
        § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.”
SUJEITO ATIVO: Funcionário Público 
“Funcionário público:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
        § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.       
        § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”
ESPÉCIES DE PECULATO:
 PECULATO APROPRIAÇÃO
 PRÓPRIO (caput)
 
 PECULATO DESVIO
DOLOSO 
 IMPRÓPRIO ou PECULATO FURTO (§1)
 CULPOSO (§2)
Apropriar-se: tomar a coisa para si
Por exemplo, eu sou funcionária pública e tenho a posse de um notebook que o banco me empresta para poder exercer a minha função, e passo a agir como se fosse proprietária e dou o notebook para o meu filho, ou então vendo, nesse momento eu me apropriei do notebook que eu só tinha a posse, passei a agir como se eu fosse dona. Isso é o que consiste o peculato, a conduta descrita como PECULATO APROPRIAÇÃO.
A lei também fala de PECULATO DESVIO, desviar é conferir ao bem, destinação diversa da inicialmente prevista, em proveito próprio ou alheio. Por exemplo, eu sou funcionária pública e tenho a posse de uma quantia de dinheiro, para eu dar alguma destinação, eu pego esse dinheiro, empresto para alguém e recebo juros receptivos, e depois dei à destinação correta. Ou seja, eu dei aquele dinheiro, não fiquei com aquele dinheiro para mim, depois devolvi, mas durante um tempo eu dei esse dinheiro uma destinação diversa da prevista em lei, em proveito próprio. Essa é a segunda conduta prevista no art. 312.
Se eu, funcionária pública desvio a coisa, desvio uma verba, mas não em proveito próprio ou alheio, mas em proveito da própria administração, eu não respondo pelo art. 312 de peculato, eu respondo pelo artigo 315, que prevê o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Então por exemplo, eu sou um prefeito eu tenho uma verba na lei orçamentária para construir um hospital, e eu utilizo para um fim diverso em benefício da administração e construo uma escola, eu respondo pelo art. 315.
No caput, tanto na conduta apropriar-se como na conduta desviar, para que fique caracterizado o PECULADO do caput, é indispensável que o agente tenha a posse do bem, então o funcionário público em razão de sua função tem a posse da coisa e ela ou apropria da coisa ou ela dá uma destinação diversa, em proveito próprio ou alheio.
E se o funcionário não tiver a posse do bem? Se ele não tem a posse do bem, mas em razão da sua função, em razão da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público, ele subtrai a coisa, ele responde pelo PECULATO IMPRÓPRIO OU PECULATO FURTO, que está no § 1. Não é necessário que ele tenha subtraído no exercício de sua função, basta que ele tenha se valido da facilidade que a qualidade de funcionário público lhe proporciona.
OBSERVAÇÃO: O agente não tem a posse da coisa, mas se vale da sua condição de funcionário público, caso contrário, ele responde pelo crime de FURTO. Por exemplo, um policial civil entra na delegacia, no horário em que ele não estava trabalhando, estava de folga, mas se valendo da condição de policial, ele entra na delegacia e subtrai algum bem que foi apreendido em alguma operação. Ele responde pelo crime de PECULATO FURTO.
Se o funcionário público escala o muro da repartição, arromba a janela, entra lá dentro e subtrai dois computadores que estavam na sala de alguém, ele responderá por FURTO (a pena de furto tem uma pena menor pois os crimes contra a administração tem uma reprovabilidade maior), pois ele não se validou da facilidade de ser funcionário público.
OBSERVAÇÃO 2: A coisa deve estar sobre a guarda ou custódia da administração pública. 
Quando o bem móvel for particular, ele só vai responder pelo crime de peculato, se a coisa estiver sobre a custódia da administração pública, caso contrário responderá pelo crime de FURTO. Por exemplo: um carro é apreendido por falta de documentação, e foi para o pátio do DETRAN, vamos supor que o funcionário que trabalha no pátio subtrai uma peça de um carro que está no pátio. Nesse caso o bem é particular mas está sob a custódia do estado, então responderá pelo crime de PECULATO. 
Exemplo 2: Vamos supor que fui parada em uma blitz, e meu celular estava largado em cima do banco, e o policial vai e subtrai meu celular sem eu ver, ele NÃO RESPONDERÁ PELO CRIME DE PECULATO, porque a coisa não estava sob a custódia do estado. Ele responderá pelo crime de FURTO. Ou seja, quando o agente subtrair um bem particular, só responderá pelo crime de peculato, se a coisa estiver sob a custódia ou guarda da administração pública.
§1: Subtrair: retirar algo de quem tenha a sua posse.
 A lei fala de concorrer para a subtração, ou a pessoa subtrai diretamente ou ela concorre para que outra pessoa subtraia (indiretamente e DOLOSAMENTE). De forma consciente, dolosa, o agente participa, colabora para que outra pessoa colabore, essa pessoa não precisa ser funcionária pública. Por exemplo, eu sou policial e sou responsável pela sala que guarda as armas de uma delegacia, e aí eu combino com o André, deixar a porta aberta propositalmente para que ele entre lá à noite e subtraia uma metralhadora. Eu respondo pelo crime de PECULATO FURTO, o André responderá por PECULATO, porque se trata de um acordo, de um vínculo subjetivo entre nós dois. Trata-se de um concurso de pessoas. Nesse caso, aplica-se o art. 30 do CP, que diz que as circunstâncias de caráter pessoal se comunicam, salvo se elementar. Ou seja, como se trata de um crime próprio, o sujeito ativo deve ser necessariamente um funcionário público, essa qualidade no concurso de pessoas se comunicam, para o co-autor, para o partícipe. No § 1, a participação do funcionário público deve ser dolosa.
§2: E se a colaboração for culposa? Por exemplo, eu sou funcionária pública, e distraída me esqueço de trancar a porta, fui embora e outra pessoa se aproveitou da situação, entrou e subtraiu as armas, não houve um acordo de vontades, porém eu concorri. Portanto, responderei pelo PECULATO CULPOSO. A pessoa que subtraiu as armas responderá por FURTO, não se aplica o art.30 porque não houve um concurso de pessoas, não há acordo de vontade, não há um vínculo subjetivo, portanto aqualidade de funcionário público não se comunica, ele não responde por peculato.
PECULATO DE USO 
Vamos imaginar que eu, funcionária pública tenho um carro a minha disposição para exercer a minha função, e eu viajo com esse carro no final de semana, eu o utilizo com outra finalidade que não aquela que me foi confiada. Esse caso é como do Eike Batista, que teve um dos seus carros apreendidos, e pegaram o juiz andando com um dos carros, esse juiz praticou algum crime? É uma conduta típica? 
Existem duas posições, parte da doutrina não admite PECULATO DE USO, existe o PECULATO FURTO de uso sim, mas peculato de uso não. Porque o simples fato do sujeito que tem a posse usar o bem, estará caracterizada a conduta de desvio. Quando tenho um carro da administração pública, e o aproprio, o uso, ainda que com a intenção de devolver, o uso configura um desvio, estou desviando o bem para um proveito próprio. Ou seja, o simples fato de usar o bem, já estará caracterizado o crime de PECULATO DESVIO. (Juliana concorda com a posição minoritária)
Já a posição majoritária da doutrina, e o Supremo entendem que existe PECULATO DE USO, um funcionário público que tem a posse do bem, se apropria ou que subtrai a coisa, se tem a intenção de apenas usar e depois de devolver, se não tem a intenção de incorporar a coisa em seu patrimônio, ou patrimônio pessoal de terceiro, ele NÃO RESPONDE PELO CRIME DE PECULATO. O PECULATO DE USO afasta o crime de peculato, ele não responde na esfera penal, isso configuraria um ato de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ele responderia na esfera administrativa. No acórdão do STF, diz que para caracterizar o crime de peculato, seja em qualquer de suas modalidades, o agente tem que ter a intenção de se apropriar, desviar ou subtrair, de forma definitiva.
É uma conduta sem dúvida reprovável, mas é atípica, fica caracterizado peculato de uso, e só responde na esfera administrativa. 
OBJETO MATERIAL: 
 DINHEIRO, VALOR OU QUALQUER BEM MÓVEL, PÚBLICO OU PARTICULAR.
Valor: título de crédito ou documento negociável e que representa uma obrigação em dinheiro. Por exemplo, as ações.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: Por exemplo, eu pego um funcionário do banco que é bom de serviço e pego ele pra fazer um serviço lá em casa e resolver os meus problemas. Prestação de serviço pode ser objeto material de peculato? Não. Pelo Princípio da Legalidade, a lei fala de forma expressa, é explícita quanto ao objeto material do crime que deve ser dinheiro, valor, ou qualquer outro bem imóvel, público ou particular. Prestação de serviço não está inserido no Artigo 312. A conduta não é típica, responderei por ato de improbidade administrativa , presente na Lei de Improbidade Administrativa no Art. 9. Inciso IV:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;”
CONSUMAÇÃO: 
PECULATO DE APROPRIAÇÃO: No momento em que o agente toma a coisa para si, no momento em que ele passa agir como proprietário da coisa.
PECULATO DESVIO: No momento em que o funcionário público confere a coisa móvel destinação diversa da legalmente prevista ou importando (????) . O crime se consuma independentemente se essa vantagem foi alcançada.
PECULATO FURTO: No momento em que a coisa ingressa está a livre disponibilidade do agente, ainda que (??)
§3: No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 
No caso do peculato culposo, o funcionário público repara o dano antes do transito julgado da sentença condenatória, extingue a punibilidade, se depois, reduz pela metade a pena imposta.
No caso de peculato doloso, se eu subtrai um bem e depois eu quero restituir, o sujeito tem alguma vantagem? Não existe nenhum artigo específico em relação ao peculato culposo, mas podemos aplicar o artigo 16, que trata do arrependimento posterior:
Arrependimento posterior : “Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” Ou seja, se o arrependimento acontece até a denuncia, pode reduzir de um a dois terços.
Se for depois da denúncia, mas antes do julgamento? Aplica-se a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea b.
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:  
        III - ter o agente:   
 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;”