TGPp1_O Direito processual

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Tema 01 - 	O CONTEÚDO DA DISCIPLINA. O Direito Processual. Noções Introdutórias. Conceito e Finalidade. Teorias. Indivíduo e sociedade. Conflito de interesses entre os componentes do grupo social. Noções históricas. Definição.
O D I R E I T O P R O C E S S U A L
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
O vocábulo processo (como acontece com a maioria das palavras portuguesas) tem a sua origem etimológica no latim - “ processus ”. É um decurso, um seguimento, um caminhar para um acontecer. Assim, a palavra assegura, de logo, uma idéia de movimento direcionado para alcançar um fim. Não é uma concepção estática, que dá a idéia de parado, mas sim sugere dinâmica. É, como dito, um decurso para um acontecimento. Falamos então de todo e qualquer processo, tais como: processo biológico, processo sociológico, etc.
Quando esse processo se realiza por atos de vontade do homem - ato volitivo - , compreende-se, então, haver um procedimento. Estamos diante, por assim dizer, de atos de vontade humana objetivando avançar para determinado fim, num proceder - etimologicamente originário do verbo latino “procedere ”, que significa ação de proceder -, praticando atos ordenados e sucessivos, disciplinados no tempo e no espaço. Isto é um procedimento e, como tal, se enquadra num processo. Dentro desta categoria de processo - procedimento - incluímos o processo judiciário no qual ocorre a prática de uma série de atos humanos, sobretudo porque volitivos, metódica e juridicamente encadeados porquanto, além de sucessivos, um pressupõe o outro. São, destarte, reciprocamente dependentes, ou interdependentes, tendo os primeiros como pressupostos, ou antecedentes, e os seguintes como conseqüentes, objetivando proporcionar os meios legais para a administração da justiça mediante a aplicação da vontade concreta da lei, quando reclamada a tutela estatal (amparo da justiça) a uma pretensão (interesse legítimo) resistida, ameaçada, negada ou passível de dúvida, ou quando ocorre fato delituoso punível por meio de ação penal.
No sentido jurídico, usa-se o vocábulo processo desde a Idade Média, inclusive no Direito Canônico aditando-se, na maioria das vezes, o qualitativo “judiciárius” querendo significar o procedimento destinado a assegurar a tutela judiciária a uma pretensão posta perante o judiciário.
Todavia, a palavra processo não era, neste sentido, usada pelos romanos que denominavam as controvérsias e disputas judiciárias como “lis judicium”.
Particularizando, ainda mais, tais noções, chegamos ao processo civil que aqui genericamente se conceitua como o procedimento judiciário nos litígios cíveis, e ao processo penal, por muitas razões diferenciado do processo civil, eis que o penal regula as ações que se instauram para processar o homem denunciado por prática de ilícito penal (violação da lei penal).
CONCEITO E FINALIDADE
Criado o órgão judicante - a magistratura - e instituído o processo como instrumento assegurador do exercício do direito, uniram-se esses dois suportes formando o Direito Processual, que visa organizar e disciplinar a atividade do órgão judicante - Poder Judiciário - e instituir o instrumento que se lhe dá - processo - para a efetivação das suas reais atribuições,no exercício das suas atividades, dentro de princípios sistematizados e racionalizados, que se consubstanciam nas leis.
É, assim, o “Direito Judiciário” um complexo de normas reguladoras da própria instituição e da atividade judiciária, destinado a proceder o restabelecimento das relações de direito violado, ameaçado, negado ou resistido, como também se destina a promover a punição do indivíduo, por prática de ato delituoso.
A denominação direito judiciário é velha e superada - dita apenas para melhor fixação do estudante, na relação com o judiciário - uma vez que não sugere todo o campo de ação da disciplina, colocando o processo em segundo plano e fazendo focalizar, preponderantemente, o judiciário como órgão administrador da justiça. Retira do campo de visão tanto o processo como a função jurisdicional.
Por isso, as teorias que permitiram o direito judiciário ter a importância que hoje desfruta, como ramo autônomo do direito público, forçaram a mudança de denominação da disciplina jurídica, surgindo desse modo o Direito Processual, com maior propriedade, permitindo segura idéia do seu conteúdo. Todavia, vale de logo salientar que tanto a denominação velha - Direito Judiciário - como a moderna - Direito Processual - exprimem um só ramo de direito público. Uma única disciplina jurídica, seja no campo civil como no campo penal.
Consoante leciona o Prof. Resende Filho, referindo-se a processo civil, “ o Direito Processual Civil ou Direito Judiciário Civil - as expressões se eqüivalem abrangendo princípios e leis. É ciência e legislação”. Esses princípios e leis disciplinam a organização judiciária e instituem o processo, emergindo daí o CONTEÚDO DA DISCIPLINA, ou sejam a doutrina da Organização Judiciária e a doutrina do Processo. Ainda salienta Resende Filho, com propriedade, que “ a doutrina da organização judiciária compreende o estudo da instituição da magistratura e das condições de investidura, da jurisdição e competência dos órgãos jurisdicionais, como dos órgãos auxiliares da Justiça”, o que difere, na essência, da doutrina do processo, que prioriza o estudo da relação processual e do procedimento.
Vale, por oportuno, ponderar, como fez Teixeira de Freitas, que: “ O Poder Judiciário, só constituído, é objeto das Leis Constitucionais; O Poder Judiciário constituído, porém já organizado, é objeto das Leis Orgânicas; E o Poder Judiciário, constituído e organizado, mas já no exercício das suas funções, é objeto das Leis do Processo”. 
Assim, anota-se que as leis do processo tratam também, e principalmente, da atuação do Judiciário, como poder constitucionalmente instituído e legalmente organizado, já no exercício de sua função jurisdicional.
Quanto à finalidade, particularmente ao processo civil, divergem os estudiosos. Para uns visa, o processo civil, a tutela dos direitos individuais. Seria, assim, o instrumento de atuação do judiciário para a composição de conflitos entre partes. É a Teoria Subjetiva: Teria o processo como principal escopo, a prestação jurisdicional para tutela dos direitos individuais das partes, lesados ou ameaçados de lesão. Prevalecendo aí interesse privado.
A Teoria Objetivista, mais atual, afirma que a finalidade do processo, no sentido amplo, é a atuação do direito objetivo. Da lei, portanto. Isto porque, segundo afirma, a sentença diz a vontade concreta da lei. Há o interesse público no processo que se traduz como meio do “Estado-juiz” fazer atuar a lei, assegurando a ordem jurídica constituída. A tutela do direito subjetivo das partes, seria assim mera conseqüência e não a finalidade precípua do processo.
Dir-se-ia que a função jurisdicional, atribuída ao Juiz, constituiria um prolongamento da função legislativa.
INDIVÍDUO E SOCIEDADE
É conhecimento científico, de muitas eras, que não se modificou no tempo, a necessidade que tem o homem de conviver com o outro homem (aqui o vocábulo prevalece para ambos os sexos). É o ato de interagir, não só com o meio, mas principalmente com o semelhante, que torna o homem humano.
O homem isolado do outro, vale dizer do grupo social, impedido de interagir, ou seja de conviver com o outro, relacionando-se tão só com o meio ambiente, a natureza, ele tende a desenvolver apenas os seus instintos animais, desprovido, assim, de funções sociais. (1)
Com essas aligeiradas considerações, queremos lembrar o conceito que perdura imutável, através dos tempos, segundo o qual o homem é um ser gregário, não sobrevivendo como ser humano se isolado do grupo social. Esta é mais uma afirmativa de que o homem é,absolutamente, um ser social.
Ora, temos que o homem é um ser eminentemente social, resultando que o social nasce da reunião, e mesmo da interação entre dois ou mais homens. Donde se infere, sem mais delongas, que a sociedade se origina e se desenvolve na interação do homem com o homem. Até porque o homem nasce indivíduo e se humaniza com a socialização.
Fica fácil, pois, concluir-se que o indivíduo não pode existir como ser humano sem a existência do social, o mesmo que dizer da sociedade, e esta não pode existir sem a interação entre os homens.
No dizer de DELLA TORRE, “ vivendo em sociedade, por sua própria natureza, o homem está em permanente interação com seu semelhante, estabelecendo relações sociais, adquirindo consciência grupal, criando cultura. Tudo isso resulta da convivência social, caracterizada por interações mentais e conscientes entre os indivíduos.” (2)
Rousseau, ao admitir o homem em estado de natureza, no “Contrato Social”, livre e solitário, criou apenas uma ficção para compor os pressupostos de suas idéias, sem, contudo, qualquer ressonância científica ou mesmo regida pelo bom senso. Fora da realidade social. Evidentemente que o homem não tinha nem tem condições de sobrevivência , como humano, afastado da sociedade.
Com essa exposição, fixamos o nosso entendimento, embasado nos conhecimentos científicos de que temos notícia, no sentido de que o homem não pode ser humano sem a sociedade e a sociedade não pode existir sem a interação entre os homens.
Todavia, conquanto o relacionamento entre os indivíduos seja salutar e, sobretudo, necessário, porquanto a aproximação e o isolamento, alternados, são da própria natureza humana, essa interação, esses contatos, quando contínuos e prolongados, não sendo bem conduzidos, geram fatos jurídicos, passíveis de punição, assim como conflitos de interesses entre indivíduos, ou mesmo entre o indivíduo e a sociedade. Isto repercute no coletivo, impondo-se, daí, a necessidade da atuação do direito, principalmente do direito processual como instrumento eficazmente capaz de administrar tais conflitos, na aplicação do direito objetivo, vale dizer da lei, como expressão da vontade do Estado, para dar a cada um o que lhe pertence ou para aplicação de pena, de um modo geral.
CONFLITOS DE INTERESSES ENTRE OS COMPONENTES DO GRUPO SOCIAL
NOÇÕES HISTÓRICAS
Desde as épocas mais remotas, no curso evolutivo das sociedades humanas, duas ordens de interesses se atraem e se atritam ao mesmo tempo, no grupo social. São os interesses individuais e os da comunidade. O indivíduo e a comunidade, por natureza unidos, uma vez que se não concebe o homem fora da comunidade nem esta sem aquele, são também por natureza afastados em certos aspectos.
Existindo, assim, em toda sociedade humana, constante choque de interesses, decorrente das imposições do egoísmo individual contra os interesses da comunidade e ainda entre os próprios indivíduos, componentes do grupo comunitário, fez-se necessário ordenar e disciplinar, coativamente, a vida comunal através da criação de uma autoridade que se impusesse a todos. Isto no curso de um processo sociológico. Daí afirmar-se, com razão, não existir sociedade sem governo.
Reconhecido o governo, isto é, a autoridade com força disciplinadora da vida e comportamento de todos, tornou-se esse poder defensor das normas, costumes e tradições do grupo comunitário, visando a ordem e o bem comum de toda a sociedade.
Por isso, o direito teve, mesmo em sua forma mais primitiva e embrionária, sempre, a autoridade instituída ou reconhecida como força asseguradora e responsável, ou imposta, para governar.
Emergem daí, como conseqüência, em suas origens, as atribuições legislativa, executiva e judiciária do governo, como atributos da soberania. Isto é, são atribuições inerentes ao governo, como poder soberano: criar o direito, legislando, e dizer o direito, ministrando justiça, além de dar suporte para execução às leis, administrando e zelando pelo bem comum: o executivo.
Essas atribuições se completam e se interpenetram. De pouco valeria ao Estado criar o direito se lhe não fosse reconhecido o direito de fazer cumprida a sua vontade contra os que violam, desrespeitam ou ameaçam de desrespeito, a lei. A tutela da ordem jurídica é, assim, dever do Estado, implícito em suas próprias origens.
Todavia, nem sempre assim aconteceu, no curso da evolução histórica. Variando com a realidade política de maior ou menor poder da autoridade governante, os instrumentos de tutela e realização dos direitos, entre os indivíduos, têm se alternando, variando, partindo da justiça privada, autodefesa, em que a justiça não é mais do que a expressão da força da pessoa que se diz lesada, até o processo autoritário (inquisitorial) em que se anula a liberdade e iniciativa das partes que passam figurar no processo, ou seja na relação processual, como figuras quase passivas.
É certo que não se pode afirmar, com exatidão, qual das duas formas teve primazia histórica - se a justiça privada ou a justiça do rei. Isto é, da autoridade governante. O que se afirma, porém, é que a prerrogativa de fazer justiça, fazendo valer a sua vontade, na solução dos choques de interesses individuais, esteve sempre com uma autoridade governante quando esta somava maior força política, declinando quando outra ordem de poder se fazia sentir no grupo social, mais intensamente.
Mas, de qualquer sorte, de maneira mais constante e visível, podemos dizer que a administração da justiça houvera sido, no curso dos tempos, atribuição da autoridade governante e daí o aforisma antigo de que “a justiça é do rei”.
Os reis eram juizes de seus súditos. A eles, soberanos, era dado o poder de fazer justiça em forma definitiva e irreversível a que todos deviam submeter-se. Com a crescente complexidade das relações humanas e dificuldades em compreendê-las e discipliná-las, a função de julgar tornou-se tarefa penosa que exigia amplos conhecimentos, forçando o soberano a recorrer a áulicos e conselheiros, especializados, com conhecimentos tanto de ordem jurídica das leis, dos costumes e praxes tradicionais, como de natureza psicológica , isto é, da natureza humana, a fim de bem aplicar o direito e esclarecer a verdade, ministrando justiça aos que a ela recorriam, assegurando a paz social e a certeza dos direitos.
Daquela delegação de funções e atribuições do soberano, aos conselheiros, emergiu a magistratura como a concebemos atualmente, ou seja, o juiz imparcial investido em função pública integrante da soberania nacional.
E, em conseqüência e por assim dizer, nasce o processo, como instrumento de investigação da verdade.
Assegurado o poder de julgar como prerrogativa do Estado e criado o órgão a que se lhe atribui especificamente a função, restava munir-se a magistratura dos meios mais adequados para bem atuar em seu difícil encargo, surgindo então o processo como instrumento da administração da justiça.
Primitivamente praticava-se o processo oral, com o Juiz ouvindo, de viva voz, o reclamante (queixoso) e o reclamado (réu), julgando em seguida ou determinando diligenciais esclarecedoras da verdade quando os fatos se apresentassem controvertidos. Este sistema, oralmente puro, não se apresentava todavia como meio seguro de perquirição dos fatos e perfeita aplicação do direito. Daí ter evoluído, através longo período histórico, para o processo escrito, amplo e complexo, documentado e demorado. Finalmente, conciliando os sistemas, em obediência às tendências básicas de conseguir-se maior rapidez nos julgamentos e melhor garantia de justiça, surgiu o processo escrito e oral, ou seja, com parte escrita e parte oral, documentado, processo este preponderante no direito moderno.
Do exposto, resulta o entendimento de que os homens dão origem à sociedade, por necessidade inerente do seu próprio ser, mas com ela se conflitam, pelos interesses individuais, fazendo surgir a necessáriaadministração da justiça.
D E F I N I Ç Ã O
É de grande dificuldade definir-se qualquer coisa. Uma definição nunca é perfeita. Em primeiro lugar, definição pressupõe uma expressão resumida de um todo complexo. Quando se define corre-se o risco de não fazê-lo completamente, ou de se cometer excesso.
Todavia, não podemos deixar de apresentar exemplo de definição do Direito Processual, para enfeixar o estudo do quanto nos propomos neste ponto. (3)
José Frederico Marques, referindo-se ao direito processual civil, ramo do direito público interno, diz:
“É o conjunto sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a organização dos tribunais e juizes que nele atuam e de seus respectivos auxiliares, bem como os procedimentos de jurisdição voluntária e a convalidação estatal de medidas parajurisdicionais.”
Como se vê, exprime-se resumidamente para definir-se um todo envolvido de enorme complexidade.
O importante é que o estudioso tenha em mente que, pela lógica sistemática, quando há atuação do órgão judiciário, ou parajudiciários, constituído e organizado, seus auxiliares, e das partes, na aplicação do Código, das leis especiais, e dos princípios, pela interpretação científica, inclusive analogicamente, com o objetivo de se investigar a verdade dos fatos para compatibilizá-los com o direito material, impondo a ordem social e restabelecendo a ordem legal, o direito lesado, ou ameaçado de lesão, em processo regular, está diante do Direito Processual.
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NOTAS :
(1)	Sabe-se que foram localizados e identificados uns poucos casos, no mundo, de homens que se isolaram, por circunstâncias desconhecidas, e não tiveram acesso a nenhum grupo social da sua espécie, resultando um tipo de ser classificado pela ciência antropológica como “ homo ferus”. Noticia-se que são conhecidos apenas “uns vinte casos de homo ferus que gozam de crédito de sociológos e antropólogos ”. Esse tipo de ser “humano”, que somente é homem enquanto ser vivo da espécie é, em verdade, ser com funções instintivas, tão somente. Desprovido, assim, de função social. Em consequência, não falam, embora emitam sons, não escrevem, não lêem, e não possuem traços evolutivos de civilização tecnológica, ideológica, etc.
(2)	O mesmo autor apresenta interessante esquema, de contatos sociais, útil para melhor inteligência do tema : “CONTATOS SOCIAIS - Os contatos sociais são fases incipientes das associações humanas, através dos quais ocorrem as interações sociais. Quando contínuos e prolongados, produzem : a) No Indivíduo - SOCIALIZAÇÃO (integração d o indivíduo no grupo); ESTIMULAÇÃO DA INTELIGÊNCIA (criação de situações novas que devem ser resolvidas); LIBERTAÇÃO DOS INDIVÍDUOS DOS COSTUMES CRISTALIZADOS (é-lhes dado conhecer outros costumes); AUXÍLIO PARA A SOLUÇÃO DE PROBLEMAS NOVOS (através de trocas de idéias ou de experiências). b) No Grupo - JUSTAPOSIÇÃO DE POVOS, COSTUMES, INSTITUIÇÕES SOCIAIS E MUDANÇAS SOCIAIS; e AUMENTO DOS PROBLEMAS, PODENDO LEVAR ATÉ A DESORGANIZAÇÃO SOCIAL.”
(3) 	Duas definições do direito processual civil, na concepção de respeitáveis autores: 
“é o conjunto sistemático de normas e princípios: as normas legais constantes do Código e de leis especiais formam um sistema coerente e lógico, regido por princípios científicos, à luz dos quais devem aquelas ser interpretadas e aplicadas, admitindo-se, no caso de lacuna de lei processual, a aplicação da analógia, dos costumes e princípios gerais do direito. Seu mecanismo interpretativo principal é o lógico sistemático”. Vicente Greco Filho 
“ao sistema de princípios e normas legais que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do órgão jurisdicional e seus auxiliares, dá-se o nome de direito processual”. Moacyr Amaral Santos
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APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA.
AUTORES CITADOS E CONSULTADOS
M. B. L. DELLA TORRE 	O homem e a sociedade 
	3ª Edição.
VICENTE GRECO FILHO 	Direito Processual Civil Brasileiro
	1º Volume - 10ª Edição.
MOACYR AMARAL SANTOS 	Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 
		1º Volume - 15ª Edição.
JOSÉ FREDERICO MARQUES	Manual de Direito Processual Civil
	1º Volume - 13ª Edição.
REZENDE FILHO	Curso de Direito Processual Civil
	1º Volume
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
	
Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.		
Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em abril/2009
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