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destrui~ao das armas modernas e e alimentada pelo temor das calamidades e das ruinas desas- trosas que estas armas podem acarretar, por isso, nao c mais possivel pensar que nesta nossa era atomica a guerra seja urn meio apto para ressar- cir direitos viol ados." A aprecia~ao final que se pode fazer da doutrina ca- t61ica da guerra justa e que desde a sua origem cia procurou condenar uma serie de guerras que nao preenchiam determinadas condi<;:oes. Esta doutrina atendia de cerro modo ao pacifismo ao fazer a con- dena<;:ao das guerras injustas. Ela procurava limitar o poder dos r::stados e prfncipes que ate 0 perfodo entre as duas guerras mundiais nao tinham neste dominio ou limita<;:ao do Direito Internacional Pu- blico positivo, vez que este nao se interessava pcla justi<;:a da causa da guerra. Tanto assim era que a doutrina da guerra justa no seculo XVIII era consi- derada uma doutrina moral. A inAuencia do pensamento cristao no tocante 11. guerra foi sempre da maior imporcancia. Foi gra<;:as a ele que surgiu a distin<;:ao clara entre bcligerante e nao-beligerante (Paz de Deus - Idade Media) que perdurou nitidamente ate a Primeira Guerra Mun- diaJ, quando surgiu a concep<;:ao de guerra total que come<;:ou por diminuir 0 seu alcance. Dentro dessa orienta<;:ao de Jutar pcla paz e que os ultimos papas tern colocado 0 problema da guerra. o Direito Internacional Positivo ja oferece aos Es- tados urn quadro institucional para que estes resol- yam os seus litfgios de modo padfico. Alualmente, parece-nos que s6 e guerra justa a de legitima defesa, considerando-se a atual socieda- de internacional. Entretanto, essa opiniao nao e companilhada pelo Grupo de Friburgo que nega a existencia de tJualquer guerra como sendo justa. Dentro desta orienta<;:ao, alguns autores sustentam que inclusive a guerra defensiva e ilfcita. Arias, Luiz Garda. Sobrr fa licilfld dr fa C",rrra Modrrna y fa Organizacion Intrrnacional, 1962. - . l.rI Emrignrmrnts Pontijicaux. La Paix Internationalr, Paris, Desde.: & Cie. Edi- leuls Ponrificaux, v.l, 1956. - Briere, Yves de La. Le Droit drjus- te Gllrrrt, Palis, A. Pedone Edileur, 1938. - Epsrein, John. Tlu Catholic Tradition of the lAw ofNatiom, Washington, Carnegie Endowmenr for Inrernaliona! Peace, 1935. - Minai, Georges. L'Eglis< rt fa Gumr, Paris, Fayard, 1994. - Rommen, Heinrich. o Estado no prnsamrnto mtolico, 1967. - Vanderpol, Alfred. La Domint Scolastiqur dll Droit dt Glltrrr, Paris, Pedone Edileur, 1919 (esla obra reproduz as rrahalhos sabre a guerra de: Samo lomas, Viloria e Suarez). - . La lr%gia .f los Te%gos - jllristm Espmio/rs mile In ronqlliJta do Amtrim, Escuela de Stu- dios Panamericanos de la Uni\"ersidad de Sevilla, 2 vols., 1944. Verbetes correlatos: Direito Natural; Suarez. Francisco; Vit6ria, Francisco de. A expressao guinada interpretativa (interpretive tum, tOllmant interpritatiJ, interpretative wende), cunhada no final dos anos 1970 para registrar 0 que seria 0 advento de urn novo paradigma das ciencias sociais, vem sendo utilizada com freqiiencia nos ultimos vinte anos, tanto par auto res anglo-saxoes como par te6ricos continentais, para aludir 11. evo- lu<;:ao recente da teoria e da Filosofia do Dircito, e ate mesmo para qualificar gJobaJmente 0 que cor- responderia ao momento atual da cuJtura juddica reAexiva. Ocorre que nem essa evolur;:ao nem esse momen- to sac homogeneos: a primeira corresponde antes a processos distintos, ora entrela<;:ados, ora indepen- dentes, e 0 ultimo, que resulta desses processos, e por is.~o mesmo marcado por uma acentuada plu" ralidaue de posi<;:6es teoricas. Nessas condi<;:6es 0 sucesso cada vez maior daquela expressao se deve exatal11ente 11. sua suficiente abenura semantica, que permite preservar aquela heterogeneidade e que remete, rnais especificarnente, a dois aspectos centrais, conexos, mas relativamente autonomos, daquela evolu<;:ao. Sao esses dois aspectos que cabe aqui identificar e distinguir, por corresponderem as duas ideias conotadas pela expressao gllinada inter- pretativa e por suas variantes (virada ou viragem in- terpretativa, virada hermeneutica, era interpretativa etc.). A primeira dessas ideias e a da proje<;:ao sobre 0 pensamento juddico contemporaneo, de urn inter- pretativismo cultural geral, associado it ideia de prfs- Modernidade filos6fica. A segunda e a da adesao da Teoria do Direito a urn paradigma epistemol6gico interpretativo (ou her- menhttico) . o emprego de rermos como interpretativo ou inter- pretativismo rem as vezes uma inren~ao toralizauora, desrinada a caracrerizar nao uma renuencia ou uma orjenra~;;o do pensamenw, mas a pos-Modemiuade filosofica e cultural em seu conjunto. A sirua~ao presenre seria a de urn evidente reinado da atividade inrerpretadora, das praticas inrerpreta- tivas infinitas, do confliro e da pluralidade das in- terpreta~6es nos mais diversos campos e disciplinas, e a ideia da onipresen~a da interpreta~ao, e talvez de seu carater ilimirado, seria urn credo comum as constru~6es filosoficas predominanres e mcsmo ao homem conremporaneo ordinario. Analogamenre a essa visao de urn incerprctativismo cultural geral, a arual Teoria do Direiro poderia ser qualificada como interpretativa na medida em que - esre e urn primeiro ponto - se reria tornado parti- cularmence sensivel a importancia central da incer- preta~ao na experiencia juridica, isro e, ao cararer eminentemente interpretarivo do Direiro ou de sua prarica. o esplendor da problemarica da interprera~ao na culrura contemporanea e paralelo ao processo es- pecificamcnte juridico de precipita~ao da crise da inderermina~ao do Direito, processo esse ligado a uma serie de transforma~6es insritucionais e que conduz progressivamente a urn deslocamento do olhar do jurisra reo rico (conscienre do agravamenco da pluralidade das ilHerprera~6cs e das praricas in- rerprerarivas) em dire~ao ao momenro da aplica~ao, e p0rtanto da interprera~ao, em detrimento da pri- mazia antes concedida ao momento legislarivo. Segue-se entao - e esre e um segundo pOnto - quc a inrerprera~ao rende a se tomar um eixo central da . reflexao juridico-reorica. Na medida em que se en- t \Ifariza a interpreta~ao como urn momento ou uma > I dimensao crucial do fenomeno juridico, nenhuma , reflexao reo rica ou filosofica sobre 0 Direiro pode conrorna-Ia. £. nesse sencido que se evoca uma modificariio da agenda por parte da reo ria jllridica conremporanea, que com sua insisrencia nos problemas colocados pela inderermina~ao rransfere 0 cenrro de suas aten- ~6es da legisla~ao para a decisao e a aplica~ao, pas- sando entao 0 interprete e 0 juiz a ocuparem olugar , ,antes reservado ao legislador como objeto de analise.,~ll(0 modelo do bom inttfrprete sllbsriruindo entao,.." Icomo observa Zaccaria, 0 modelo do bam Iq{islfltlor que prevalecera durante rodo 0 seculo XiX e parte do seculo XX). £. sugestivo 0 faro de que essa mobiliza~ao em tor- no da interpreta~ao seja comum tanto as diferentes orienta~6es teoricas quanto as rradic;:6es continenral e anglo-americana. A respeito desra ultima, que se- gundo Bernard Jackson esraria hoje obcecada pelo problema da inrerprera~ao, a simples consrara~ao dos drulos dos livros e artigos publicados nos ul- timos anos poderia bastar para confirmar 0 recente diagnosrico de Andrei Marmor, que reconhece na ilHerpretac;:ao urn dos principais paradigm as inte- lecruais dos esrudos juridicos nos ultimos quinze anos, em [()rno do qual se edificou boa parte da reoriza~ao da ulrima decada, como ja ocorrera com as normas na decada de 1%0 e com os prindpios juridicos na de 1970. E claro que 0 fasdnio dos juristas contemporaneos pela inretpreta~ao assume as vezes ares de modismo inrelecrual, enquanto tal passageiro, alem de COffer o risco permanente de produzir diferentes formas de reducionismo. Por isso, 0 aspecto filosoficamente mais relevante e consisrente doredimensionamenro do rema da interpreta~ao nao e 0 dado quantita- tivo da freqtiencia com que aparece, ou do tama- nho do espac;:o que ocupa. nos rexros dos juristas reoricos - ja que isso pode significar tao-somenre uma hipenrofia da problematica metockJ/Ogica, em cujo ambito sempre residiu 0 problema da inter- preta~ao -, e sim, qualirarivamente, a nova func;:ao que desempenha (em muitos casos, pelo menos) na col1templac;:ao reorica do Direito. Essa nova func;:ao se configura a partir do momento em que a inrerpretac;:ao deixa jusramenre de veicular apenas uma reflexao sobre a apticariio, a decisiio ou 0 metodo, e passa a integrar, inclusive renovando-a, a empreirada propriamence filosofica de simplesmen- re pensar 0 Direito. £. significativo que uma filosofia nesse sentido in- terpretativa (ou hermeneutica) do Direito seja entao obrida (assumindo form as variadas), mais ou menos simultaneamente, no concexto de diferentes rradi- c;:6esfilosoficas e juridico-insrirucionais. Assim, na rradic;:ao analitica anglo-saxonica, 0 pon- to decisivo Ja originalidade da Filosofia do Direito de Dworkin nao esd. obviamenre na simples defi- nic;:ao do Direiro como uma pratica interprerativa, que por si so c aqucla altura ja nao expressava mais do que uma banalidade, e sim no alcancc filosofico, propriamcllte hcrmeneurico, que se agrega (com c1areza apenas a partir de Laws Empire) a noc;:ao de inrerpretas:ao pressuposra nessa definis:ao. Mais Jo que remeter sirnple.~meme a discussao merodologi- ca em torno Ja ap1icas:ao, essa nos:ao vem expressar uma superas:ao Jo antagonismo entre convfIlcio- IIfl!ismo e pmgmatismo (entenJidos como posis:6es te6ricas tfpico-ideais Jemro do espectro inrelectual anglo-americano). Para 0 primeiro, que Dworkin associa ao positivis- mo hartiano, dizer 0 que e direiro numa socieJade significa lans:ar urn olhar retrospectivo, voltada as decis6es politicas do passado, e relara-Ias como urn dado de faro. Para 0 segundo. derivado do utilitarismo e encarna- do na escola realista norte-american a, os enunciados juridicos consistem em programas instrumenrais voltados exclusivamenre para 0 futuro. Se a definis:ao das propos/roes juridicas como jufzos interpretat/vos pode entao pretender se apresenrar como altcrnativa a essas duas visoes e porquc 0 ter- mo interpretac;;ao se reveste aqui de urn especffico sentido his({)rico-hermencutico. Segundo 0 modelo dworkiniano do direito como integridllde, 0 olhar Jo juiz e inrerpretativo na medida em que, voltanda-se tanto para 0 passado quanto para 0 futuro, se sabe por urn lado precedido por uma pratica jurfdica historicamenre construfda que e necessaria compre- ender em func;;ao de urn esquema de pr/ncfp/os apto a justifid.-Ia, e, par outro lado, responsavel pela conrinuidade, cuja necessiclade tambem condicio- na aqucla compreensaa dessa abra semprc aberta e inacabada. o juiz sc esforc;;a para dill' sentido a uma rcalidade juridica a qual se submete e que de certo modo a precede, mas que ao mesmo tempo ele constroi e lega as futuras gerac;;6es - c precisamente por isso, por estar preso a esse jogo circular e hermencutico de lidar com 0 sentido de urn devir, a essa posic;;ao intermediaria entre as gerac;;oes passadas e as furu- ras, a partir do seu proprio ponto de vista presenre, ele e urn interprete. Seria inteiramente inadequado considerar que essa e uma reAexao metodo16g/ca sobre a decisao judicial. Sua intenc;;ao e seu alcance filosoficos san obvios, na medida em que pressup6em (como ja 0 deixa intuir a analogia enrre 0 juiz e 0 escritor que participa da redac;;ao de urn romance em cade/a) que a propria expericncia juridica (na linguagem de Dworkin: a 'prdt/ca jurid/ca) e uma narrarao poLft/ca em an- darnento, em cujo ambito a decisao judicial e en- tao destacada apenas por poder ser adotada como momento emblematico: 0 Direito e uma pratica interpretativa (essa a formulac;;ao aparentemente an6Jina Je que se partiu), e nao UI11 conjunto de imperativos como quis a rraJic;;ao positivista, por- que inrerpretar significa assumir uma Jeterminada forma de relas:ao com urn passaJo, com uma obra passada 'jue se rrata parcm de cominuar, e que para scr prosseguida precisa ser antes compreendida em funs:ao daquilo que a pode justificar e Ja necessida- de preseme de a prosseguir, isto c, de a fazer proje- tar para 0 futuro. Mas, natural mente. Csobretudo a tradis:ao culturalista e historicista continental que, principal mente ap6s 0 aJvento da hennenerttica fi- losa/fca de Gadamer, nao poderia deixar de cngen- drar 0 esfc)rc;;ode pensar 0 Direito (e p0rtanro 0 seu conceiro) a partir da sugestao filos6fica de encarar a compreensao como uma estrutura fundamental da existcncia nnita e inscrita na hist6ria. ~: cllrioso porcm que, por razoes que aqlli seria im- possfyel resumir, e.~sa cmpreitaJa naolenha sido levada adiante no ambito em que se produziu uma inflllcncia direta e em certo semido hierdl'quica do pensamenro gadameriano sobre a 'leoria do Direi- to, sendo em comrapanida nitidamente reconhe- dye I na obra de Nelson Saldanha, ligado aqucla vasra rradic;;ao, mas esrranho a essa influencia mais espedfica. Toda tematiya de definirao do Direiro precisa estar subordinada a uma compreemao geral (uma ima- gem) Ja expericncia juridica que imegre 0 seu com- pOllente hC/'menerttico, isto c, que reconhec;;a que 0 . momemo imerpretativo nao e algo que se agrega, vindo de fora. ao Direiro considerado como objeto pronto e acabado, plenameme constituido enquan- to forma de organizac;;ao, enquanto ordem, e sim urn elemento constitutivo do Dirciro. E que as es- trutllras daquilo que se chama ordem .it/rid/ca, por serem estruturas simb6licas. so existem enquanto tcm sentido, urn semido que Ihes e dado por urn pensarnento que a clas se referc, e esse pensamenro e a hermencutica: por isso a ordem e indissociavel daquilo que Ihe confere inteligibilidade. E~se momento interpretativo corresponde assim ao esforc;;o global de rornar a ordem inteligfvel, indo portanto muito alem, embora nao deixe de a en- globar. da praxis interpretatiya juridica em sentido recnico. 0 que co-constitui a expericncia juridica e o conjunto do pensamento que se refere a ordem (0 que inclui a cultura juridica em seus diversos mo- mentos), que pode ter concebido a ordem ou as suas transformac;;6es, ou que, encontrando-a em alguma medida consriruida, quer sistematiza-Ia para a con- solidar e (()rnar eficaz. que a legitima (e ponanto a estima) ou que a contesta (e portamo a desestima), ,f:~ ~r. J i ! mas que, em rodo C1SO, Ihe dJ lIl11 selHido e com isso Ihe confere uma existencia ClJncreta, A no<;ao de inrerprera<;ao so pode desempenhar 0 pape! que Ihe cabe nessa visao do Direiro como resu!tado de lImJ. iIHerac;ao ell(re {)Idem e henne- nhttica por ser el1(endida no sell(ido OJ1(ologico e exisrencial da hermeneurica heideggo-gadameria- na: d()(ada de uma estrurura pratica, e nao pura- mell(e teorctica, a ill(erpreta<;ao e uma forma de rela<;ao radical e existencial, e nao simplesmenre contemplativa, com 0 mundo, no caso com a or- dem, fazendo assim pane de "um esf<Jr(;:o frag- mell(ario e hererogcneo - 0 do espiriro humano siruando-se como inrerpretador das coisas" (Or- dem e hermenhttica). Ao lado disso, a obra de Saldanha em seu conjunro ilusrra a vocac;ao de lima Filosofia hermeneurica do Direiro a se associar radicalmenre ao P0Il(O de vis- ta hist6rico - 0 que rodavia geralmenre nao ocorre com as vers6es da hermencutica de filia<;ao analiti- ca, como a de Dworkin -, 0 que Ihe permite por lIm lado inseri-Ia no ambiro de uma medita<;ao geral (inclusive hisroricamenre prajetada) sobre as rela- c;6es enrre as formas de organiza<;ao e 0 pensamento inrerpretativo e, por omra, preservar uma lucidez reflexiva e re!ativista que rorna possive! pensar a pane de conringencia de uma witl/I'll juridica inrer- pretativa (isro e, do propriointerpretl/tivismo), na medida em que a impllnancia do Cllmponenre her- meneutico e da mesma uma variJvel hist6rica, no senrido em que a complexidade de sua arriculac;ao, e sobrerudo a consciencia que tem de si p[()prio 0 pensamento inrerpretativo (a consciencia hammel/- tica) saD UIl1produro da seculariz.a<;ao da cultura no Ocidenre ll1oderno. Ate mesmo a teoria juridica de linhagem positivista veio reccnremenre produzir uma ideia em ultima analise inrerpretativa do Direiro (embora aqui ja seja inreiramenre inadequado falar de uma rilosofia hermencurica do Direiro). o realismo inrerpretativo de Michel Troper. obtido em pane por meio de uma revalorizac;ao c de un13. releitura reso!utamell(e cetica da teoria da intcrpre- tac;ao de Kelsen, rorna-se 0 eixo principal dc um pensamenro que em seu plano mais teorico prop6e entender 0 Direito como um objeto que nao exis- te independenremenre das represenrac;6es que dele tem aqueles que aruam no ambito do proprio siste- ma juridico - represelHa<;6es que sao inrerpretativas e por isso mesmo nao deJcritivaJ de algo dorado de uma existcncia objetiva. () Direiro e algo construido pelas proprias reorias e conceiros empregados a seu respeito, e conhecer 0 Direiro significa conhecer essas teorias e esses con- ceiros e explid-los a partir dos diversos faro res que determinam sua'forma<;ao e sua evolu<;ao. Uma acel1ruada tendcncia a aproximar a inrerpreta- <;ao do centro da concepc;ao, pressupOsta ou cons- cienremenre articulada, do Direiro e uma agenda tematica organizada em rorno da interpreta<;ao se- riam assim os dois componenres de uma guinada interpretativa enrendida em senrido muiro amplo, presumidameme apta a caracterizar a orienra<;ao global do pensamenro juridico arua!. Mas a ideia de uma guinada ilHcrpretativa tambem faz refercncia a um aspecto mais espedfico da evo- luc;ao recenre da Teoria do Direiro: a presen<;a de um paradigma cpistemologico-hermeneurico. Quando se fala de teoria juridica inrerprerativa nes- se segundo senrido, nao se tem em mente nem a ca- rater interpretativo que eta atribui ao Direiro, nem a sua organiza<;ao tematica, mas a sua concep<;ao do conhecimento do Direito como um saber inrerpre- rativo. Nao se trata mais simpJesmenre de caracte- rizar a ciencia juridica como um conhecimenro do inrerpretativo (ou daquilo que e, de um modo cen- tral e significativo, da ordem do inrerpretativo, a ponro de inspirar a mcronimia), mas de a conceber como um conhecimento inrcrprctativo. Esse paradigma episremol6gica podcria scr resu- mido, como 0 sugere por exemplo Zaccaria, nos seguinres posrulados: (a) 0 conhecimento (0 das cicncias humanas, em todo caso) c inscpadvcl da inrerprcta<;ao. (b) a inrcrprctac;ao e inscpadvel da aplica<;ao e (c) inrerfcre com a propria realidade in- tcrpretada. A no<;ao de paradigma conota, nas solu- <;6es rerminol6gicas marcadas, como era 0 casu das primeiras refercncias a uma gllinada interpretativa das ciencias sociais nos anos 1970, pe!a influencia das iJcias de Kuhn, um senrido ou um efeiro de normalizariio da pesquisa e de supera<;ao de suas Cflses. Mas e impossive! atribuir uma tal efidcia estabili- zadora a ilHrodu<;ao de um paradigma inrerpreta- tivo na Teoria do Dirciro. Em primeiro lugar, sua presen<;a nao c de modo algum hegemonica. Ao conrrario, em alguns casas a carater cientifico de um possivel conhecimento juridico e definido exa- tamente por oposi<;ao a no<;ao de inrerprera<;ao e ao status epistemol6gico que se Ihe agrcga na esteira da distinc;:ao entre explicac;:ao e compreensao. Assim, uma epistemologia empfrico-analftica esta presente em novas (e fecundas) versoes do realismo juridico, para as quais a dogmatica, exatamente por lidar com interpretac;:oes, nao pode ser 0 campo de exerdcio daquela ciencia (mas poderia constituir 0 seu objeto), enquanto que, no extrema oposto, 0 combativo anti-hermeneutismo do norte-america- no Michael Moore assume uma posic;:ao de antfte- se global a uma teoria juddica pris-modema, para defender urn cognitivismo interpretativo fundado num realismo moral intransigente (realismo, aqui, no senti do fllosMico do tcrmo). Em segundo lugar, de um ponto de vista contextual e panoramico, e na verdade muito mais importan- te destacar os novos conflitos que a presenc;:a desse paradigma instaura e as novas questiies que coloca para a interrogac;:ao dos horizontes te6ricos contem- poraneos. De fato, ate mesmo no ambito da pr6pria tradic;:ao diltheyana das Geisteswissenschafien, a adesao sem reservas ao modelo hermeneurico conforme deflni- do acima poderia ter-se tornado problematica. Para se dar conta disso basta pensar na hermeneutica de Betti, que nao acomodaria os do is ultimos poStu- lados. Se aqui uma cerra homogeneidade parece ter sido ainda assim preservada, e sobretudo porque a evolu- c;:aoda recepc;:ao da hermencuricapelo pensamento juridico esra caracterizada por urn lado pela incon- testa.vel predominancia da hermencurica onto16- gica ou existencial de Gadamer, em detrirnento da hermeneurica dita metridica de Betti, e por Olttro lado pcla emergencia da virada interpretativa anglo- saxonica, sendo essas duas orientac;:iies majoridrias global mente compatfveis com aqueles postulados. Mas 0 alinhamento da teoria juridica de tradic;:ao analftica ao modelo hermeneutico nao esta livre de hesitac;:6es. Sua adesao teria sido, segundo algumas reconstituic;:6es, 0 resultado de urn processo iniciado com Hart e dinamizado pel a influencia da filosofia wittgensteiniana da linguagem. A imporrancia atribuida a conexao entre 0 conceito de norma e 0 uso da norma teria produzido a ideia de que a ciencia do Direito nao e uma descric;:ao de fatos, e sim uma atribuic;:ao de sentido, de que 0 Di- reito se comp6e de express6es simb61icas e de que conhecer 0 Direito significa interpreta-Ias. A guinada interpretativa seria assim vista como um prolongamento da guinada lingiiistica. Mas ja na reconstruc;:ao dessa evoluc;:ao se questiona se os seus princqJais protagonistas estariam prontos a extrair todas as conseqLicncias (especial mente no plano epistemol()gico) do reconhecimento de que a ci- cncia e a 'Icoria do Direito procedern segundo um modclo comprccnsivo. I.cnoble, por exemplo, considera assim que a cele- bre crftica dc MacCormick a Dworkin revelaria 0 compromisso do primeiro com 0 ideal descritivis- ta do conhccimcnto, um ideal incompativel com 0 paradigma hermcneutico ao qual ele teria aderido. (E de fato nesse ponto aqucla critica nao difere em nada daquela formulada pelos positivistas conrem- poraneos, que acusam Dworkin dc nao distinguir entre a descric;:ao do Direito existcnte c a prcscric;:ao dc um Dircito idcal.) Como quer que seja, 0 movi- mcnto tcndente a conformar a 'Icoria do Direito a epistemologia hermeneutica estaria de todo modo incolltcstavelmcnte consumado em Dworkin, cuja obra parcce ter sido a principal inspiradora do dis- curso cm torno de uma guinada intcrprctativa (ju- ridica) anglo-sax<inica. E verdade, por outro lado, que no ambito da nova querela metodolrfgica alcrna, principal porta de entra- da da hcrrnencutica fcnomcnol6gica na culrura ju- ridica continental a partir dos anos 1960, 0 modelo epistcmol6gico interprctativo pode ser considerado como urn autentico paradigma no senti do forte do tcrrno: clemento ao mesmo tempo desencadeador e congrcgante de urna arnpla corrente te6rica que nelc encontra as basesda renovac;:ao antiforrnalista tao buscada naquele contexto. Ocorre que essa cor- rcnte (associada aos norncs dc Josef Esser, Friedrich Muller, Karl Laren? e outros) se desenvo[vcu em es- treita imcrac;:ao com 0 proccsso dc consolidac;:ao do constitucionalisrno juridista da Lei Fundamemal e, portanto, sob a vigcncia de uma accntuada cxpccta- tiva de controlabilidadc racional das interprctac;:iies, ern nome do entao mais do que nunca dccisivo vetor juridico-constitucional de legitimidadedemocrati- ca, 0 que Ihc conferiu ullla tcndcncia metodologi- camente construtivista rnais ou menos acentuada e em todo caso geradora de conflitos com a filosofia herrneneurica que a inspirava e que sustentava 0 seu pr6prio paradigm a epistemol6gico. Em conseqii- cncia, 0 advento da virada interpretativa e tambem aqui marcado por uma shie de arnbigiiidades e he- sitac;:6es. Esta breve apresentac;:ao dos dois aspectos em que se desdobra a ideia de uma guinada interpretativa da 1eoria do Direito conduz ja a uma questao funda- mental para 0 csforc;:o dc identificar c compreender os difcrentes hOl'izontes tc6ricos conrernporaneos: a cia persistencia de um ponto de vista especificamen- te hermencutico que n500se reduza a urn conjunto de teses epistemologicas e que ao mesmo tempo n500 se dilua num ilHerpretativismo geral. ,. Dworkin, Ronald. L.JWJ Empire (1986). - Kr<:ss, Ken. "The Imerpretive Turn", l:iNn, volume 97, Jul), 1987, n° 4, p. 834- 860. - Marmor, Andrei (org.). Direiro l illlerpm.lrdo. trad. 1.. C. Borges (2000). - Moore, Michael. "The Imcrprelive Turn in Modern Theory: a Turn for The Worse", Suwlord !.dU' Revim'. v. 41. April 1989. p. 871-957. - NerhOl. Patrik (org.). /.dU'./ll- upre/alion and Reality. bj{l}i in Epiiumuloiff. ffenllt'Jlt'utiLJ I1nd juri'pl'lldma (1990). -lhbinow. Paul e Sullivan, William (org.). /lltapmive SOcld! Science: " reuder (1979). - Saldanha. Ndson. Ordem (henllmiutiCil (1992). - Troper, I\lichd. !d tlJioril du droit. Ie droit. th,u (2001). - Viola, l'ranct:.SCll e Z.iCcaria. Ciu- serpe. f)iriuo ~ illlt'rpTt'luziollf. Li,Ud1lJoui di Uuriil allulleulicd dtl diriuo (1999). ,. Verbele5 corre1alos: Episcemologia Juridica; Hermeneutica Juri- diu; 100erpreta~ao do DireilO; P6s-Modernismo. Nascido em Bedim. estlidou Filosofia e Direito na Universidade Johann Wolfgang Goethe em Frank- fun am Main. Em 1 '.183. wrnou-se colaborador do Instituw de Ciencias Criminais, tendo posterior- mente trabalhado no projcto de pes<luisa em Teo- ria do Direito, sob a dire~5oo de Jurgen Habermas, financiado pclo Program a Leibniz da Comunidade Alema de Pesquisa - DfG (Deutsche Forschungsgc- meinschaft), do <jual resultou LJireito e DemlJCrllcia: entre ftcticidade e villidade (1 '.1'.17). No ver500 dc 1987. tornou-se doutor pela mesma universidade, apos a apresenta~ao da tesc 7i:lJritlda Argumentariio no Direito e na Moral: j/lStificariio e aplicariilJ 2004, sua principal obra. Em 1995/1996. foi Ji:llow na Faculdade de Ciencias em Bedim, conseguindo sua habilita~5oo em 1997. Em 2001, foi visiting Ji:llow na Faculdade Corpus Christi, em Oxford. tendo concluido, no mesmo ano, projeto de pesquisa sobre as rela~6es enrre Oi- reiro, culrura e sociedade no processo de globaliza- ~ao juntO com 5halini Randeria, do qual resultou a obra conjuma Recht, Kultttr lllld GeselLJhafi im Pro- zefJ der GllJblllisieTllng (200 1). Oesde 1998, e professor de Teoria do Direito, Direi- to Penal e DireilO Processual Penal no lnsrimto de Cicncias Criminais e Filosofia do Direiro da Un i- versidade Johann Wolfgang Goethe. Arualmenre e tambem co-redaror das revisras Kritische Justiz e ConstellationJ e membro do conselho adjunro do Instituro lndependenre para Direito e Polirica de Bedim. Dentro do contexto pos-positivista, sua principal tese para a Filosofia do Direito e para a Teoria Geral do Direito e a de que 0 senso de equidade neces- sario a ser satisfeito nos casos de conflitos morais e juridicos demanda n500 so mente seguir princi- pios correros, mas tambem aplicd-los de maneira imparcial. Por tal razao e que nao se pode abdicar da estrurura normativa da ratio pratica. 50 assim poder-se-a afirmar a corre~ao de um juizo norma- tivo formulado c obedccer a pretensao de univcr- salidade decorreme de sua prescrirividade, tal qual evidcnciado por R. M. Hare ao analisar enunciados morais. Moral e Direito, esclare~a-se logo que, na proposta de Gumher, estao necessariamenre vincu- lados, inclusive quanto a estrutura de racionalidade; do tesre de validade de enunciados morais deduz-se a validade de nOl'mas juridicas. No enranto, ao contrario do que e sustenrado por Hare, Guncher cre que ultrapassar 0 estagio de fundamenca~ao de uma norma qualquer, juridica ou moral, n500 implica resolver 0 problema de sua aplica~ao in concreto. E isso da mesma forma faz da obra de Glinther uma replica a conhecida tese do caso especial de Robert Alexy, consoantc a qual 0 discurso juridico seria urn caso especial do discurso pratico. Essa asserc;:ao tcarica 0 faz abandonar prin- dpios de universaliza~ao dgidos, de acordo com os quais a aferi~ao da validade de uma norma ja in- c1uiria a analise previa de sua adequac;:ao a todas as sirua~6es concretas em que a norma fosse incidence. Em ourros meios, superado 0 tesre de j usrificac;:ao da norma, seriam irrclcvanres as caracteristicas do caso para a sua aplica~ao, porque ja teriam sido to- das previstas em abstrato. A proposta de Gunther visa exatamente a afastar-se desse ideal modelo de perfei~5oo normativa. E 0 faz por dois modos: com- plemencando 0 discurso de justificac;:ao pela intro- duc;:ao de um discurso de aplica~5oo e explicando 0 raciocinio judicial como urn discurso de aplica~ao. Rccorrcndo a etica do discurso, Gumher analisa e descarta 0 principio moral "u" (Universalierungs- grundsatz) tal qual formulado por Habermas - 0 qual chama de versiilJfOrte de "U" - como teste de aferi~ao da validade de uma norma. Isso porque nesta versao "uma norma e valida e, em qualquer hipotcse, adequada, se em cada siruac;:ao especial as
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