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A teoria das restrições dos direitos fundamentais

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A teoria das restrições dos direitos fundamentais
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 69 | p. 86 | Out / 2009
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 1 | p. 207 | Ago / 2011 | DTR\2009\577
Eduardo Ribeiro Moreira 
Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP. Professor adjunto de Direito Constitucional da UFRJ. Professor Convidado na Universidade Castilla la Mancha. Membro do IAB, do IBDC, do IBEC e da ABDF. 
Resumo: Os direitos fundamentais há tempos vêm ocupando papel destacado no direito em todo o mundo. É sem duvida um campo em expansão e que permite comunicabilidade entre as nações pela irradiação e universalidade que os mesmos apresentam. Tal estudo, entretanto, tem sido feito de maneira a procurar a ampliação sem a devida atenção às formas de restrições dos mesmos. Somente com uma teoria bem desenhada com modalidades e limites conhecidos é que a busca da efetividade se tornará mais próxima. Conhecendo as formas de restrição, os direitos fundamentais passam a ser mais bem defendidos e delimitados. Aqui se pretende trazer todas as formas de restrição dos direitos fundamentais - pela Constituição, pelo legislador, pelo juiz, pela autoridade de poder, pela ordem internacional e até nos momentos de regimes de exceção - para que fora dessas hipóteses os direitos permaneçam resguardados.
Palavras-chave: Restrição normativa dos direitos fundamentais - Restrição dos direitos fundamentais no plano de judicial - Restrição dos direitos fundamentais no estado de emergência - Restrição dos direitos fundamentais nas situações especiais de sujeição
Abstract: For quite some time now basic rights have been at the forefront of law all over the world. It is no doubt an expanding field that affords communicability among nations by their radiating and universalizing characteristics. Such studies, however, have been conducted in a way as to seek their expansion without giving due regard to their forms of restriction. Is is only by means of a well-designed theory with modalities and known limits that the search for effectiveness can come to light. Once having acknowledged the forms of restrictions, one can better guard and demarcate basic rights. Thus, we aim at bringing forth all forms of restriction of basic rights - in the constitution, through legislators, judges, by vested authority, by international order and even in times of exceptional rule - so that outside of these hypotheses rights can be kept safeguarded.
Keywords: Normative restriction of basic rights - Restriction of basic rights on a judicial plane - Restriction of basic rights in a state of emergency - Restriction of basic rights in special subjective situations
Sumário: 
- 1. A importância de se precisar as formas de restrições dos direitos fundamentais - 2. A fundamentação das restrições dos direitos fundamentais no plano judicial - 3. Formas de restrições dos direitos fundamentais no plano normativo - 4. Restringir, limitar e delimitar direitos fundamentais - 5. Formas de restrições dos direitos fundamentais nas situações especiais de sujeição - 6. Restrição dos direitos fundamentais nas situações constitucionais de emergência - 7. Conclusão - Bibliografia
 
 
1. A importância de se precisar as formas de restrições dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais alcançaram tal ponto de expansão que a Teoria do Direito foi (re)pensada a partir de sua centralidade e o direito constitucional, a partir da defesa dos mesmos, legitimou seu próprio discurso de supremacia na construção dos direitos fundamentais. Hoje a matéria jusfundamental conta, mais do que nunca, com muitas ferramentas: metodologias, regras e princípios orientados por sua proteção. É nesse sentido que desenvolvemos uma teoria das restrições dos direitos fundamentais, pois sem tal ponto de equilíbrio ficam eles a mercê de adaptações e limitações de momento - quando e em que medida podem ser restringidos -, muitas das quais de constitucionalidade duvidosa. A importância de se precisar todos os momentos e situações possíveis em que os direitos fundamentais podem sofrer restrições é identificar as situações excepcionais, para que de todo o resto do tempo eles possam ficar mais protegidos.
A classificação dos direitos fundamentais já nos dá uma pista. Ao contrário do que os antigos livros diziam os direitos fundamentais não são absolutos - nem pela quantidade, nem por suporte fático poderiam sê-lo. Em uma classificação atualizada dos direitos fundamentais eles são apontados como relativizáveis, pois passíveis de conflito entre si no plano concreto (em outra palavra: ponderáveis), abertos e irradiantes. Senão vejamos; como normas a serem preenchíveis argumentativamente e justificadamente pelo intérprete funcionam com abertura e projetam-se em todos os campos do direito (em uma definição são irradiantes), indistintamente1 e sem necessidade de que o legislador aponte o caminho ou os regulamente (daí a aplicação direta). Ora, normas de potencialidade e alcance tão vasto são relativas - e não absolutas - justamente porque encontram situações padrão (exemplo: no exército) ou situações excepcionais (exemplo: no estado de sítio) em que muitos dos direitos em análise são restringidos. Isso sem contar o campo normativo e o campo de aplicação judicial em que os direitos fundamentais também são restringidos. Precisar todas as situações possíveis de restrição mais do que aperfeiçoar seu uso é levar os direitos fundamentais a sério.
E por que é importante precisar as formas de restrição dos direitos fundamentais? Essa reflexão é necessária porque dessa forma não se permite que o arbítrio ou um ato excessivo, de momento, venha restringir os direitos fundamentais, de forma contrária ao constitucionalmente estabelecido. Com a abertura dos direitos fundamentais, sua mutabilidade e preenchimento argumentativo - pontos festejados pela doutrina - não podemos supor qualquer visão positivista que a lei encerre todas as formas de restrição. Uma teoria que considere todos os espaços de restrição permite que as limitações não fiquem na mão do juiz, do legislador e muito menos da autoridade policial. Para evitar isso há o desenvolvimento de toda uma teoria sobre as formas de restrições dos direitos fundamentais, e ela é geralmente ensinada de maneira fragmentada: judicial, legislativa, executiva, ou nas situações constitucionais de emergência.
Hoje, o nosso intuito é fazer uma reunião dessas formas à luz do Estado Constitucional, pois sabendo todas as formas de restrições, inviabiliza-se o abuso e a arbitrariedade.
 
2. A fundamentação das restrições dos direitos fundamentais no plano judicial
A teoria dos princípios de Ronald Dworkin e a ponderação entre direitos fundamentais de Robert Alexy foram rapidamente disseminadas em território brasileiro. Isso trouxe transformações na fundamentação dos direitos fundamentais. Devemos estar atentos para perceber que figuras tradicionais não dão mais resposta adequada, pois tanto a antiga classificação de busca de eficácia da norma é debate centrado no passado, como as antigas justificações sobre as formas de restrição são ultrapassadas. Explico: de um lado o direito funcionado por princípios e possibilidade concreta de exame como o da ponderação e de outro lado novas situações de restrição dos direitos fundamentais, fazem com que aquelas teorias antigas e que serviam para explicar normas estáticas - estas são auto-aplicáveis, essas necessitam de regulamentação etc.- não condigam com o espectro jurídico atual.
A principal forma de restrição dos direitos fundamentais no âmbito judicial, por exemplo, mudou com a prática reiterada da ponderação entre direitos fundamentais. A partir daí chegamos a uma conclusão: o uso discriminado da ponderação trouxe importante transformação para a dogmática constitucional tradicional, a respeito da classificação das normas constitucionais. Essa transformação diz respeito, especificamente, às normas programáticas, que tinham

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