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1 Aula 1 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do direito Nesta aula serão abordados os primeiros aspectos relativos ao direito constitucional. Para facilitar a compreensão do aluno serão retomadas algumas noções introdutórias sobre o Direito, situando o Direito Constitucional no seu aspecto essencial que é o de limitação do poder político. Após, serão expostos os aspectos c74onceituais do direito constitucional, também a partir de uma classificação conceitual do direito (ciência do direito, direito positivo e direito subjetivo). Deve-se ter presente, no ponto, que toda a tentativa de conceitualizar e definir algum instituto jurídico é perigosa, conforme já advertiam as fontes romanas no (Digesta 50.17.202) com o brocardo ommins definitio in jure civili periculosa est. Portanto, o objetivo será apenas de familliarizar o aluno com algumas perspectivas de estudo do Direito Constitucional e com o seu objeto. Por fim, o Direito Constitucional será sistematizado na sua relação com as demais áreas do direito. Nesse ponto, busca-se oferecer ao aluno a possibildiade de compreender de que modo todo o direito encontra-se hoje “constitucionalizado” e, pois, tem seus alicerces no Direito Constitucional. Bibliografia básica: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Bibliografia complementar: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005. 2 1 Noções introdutórias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional O Direito Constitucional ocupa um papel proeminete no âmbito do Direito, na medida em que, atualmente, todos os ramos do direito devem estar em conformidade com a Constituição. No entanto, longo é o caminho percorrido, no curso da história, para que o Direito Constitucional viesse atingir o seu status atual, até porque, cientificamente, é bastante novo, se comparado com outras matérias, como, por exemplo, o direito civil. Para que se possa ter uma compreensão adequada acerca do Direito Constitucional, é necessário, atende de mais nada, mencionar, ainda que de forma superficial, alguns aspectos relativos ao próprio Direito. O Direito é sem dúvida um produto do homem, feito pelo homem para o próprio homem, afinal este, como já disse Protágoras, é a medida de todas as coisas. Não é um produto da natureza, não se encontra em estado líquido, gasoso ou sólido1. Como o home é um ser social, ele necessita de regras de convívio, regras capazes de regular a vida em sociedade. É o que se encontra sintetizado nos brocardos “ubi homo, ibi societas” (onde há homem, há sociedade) e “ubi societas, ibi jus” (onde há sociedade, há direito). No princípio era a força. Cada um por si. Depois vieram a família, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses – múltiplos, ameaçadores, vingativos. Os líderes religiosos tornaram-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pré- bíblica, época de sacrifícios humanos, guerras, persguições, escravidão. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem os instituos, a barbárie, disciplinam as relações interpessoais e, claro, protegem a propriedade. Tem início o processo civilizatório. Uma aventura errante, longa, inacabada. Uma história sem fim2. Nas primeiras civilizações, como ensina Barroso, a lei assume sua dimensão simbólica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhida, tendo persistido a força da lei religiosa com o cristianismo, dando origam à tradição milenar batiada como judaico-cristã. 1 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Democracia, participação e processo. In: PARTICIPAÇÃO e processo. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 83 2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 3. 3 Nas primeiras civilizações, a lei assume sua dimensão simbólica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhido. A força política da lei religiosa prosseguiria com o cristianismo, dando oirgem à tradição milenar batizada como judaico-cristã3. Ainda sem adentrar em diferenciações entre direito e lei, pode-se fizer que está tem o sentido de impor limites ao homem, de interdição. E, nisso, vem a regrar o homem em sociedade. • Na medida em que o Direito deixa de ser algo divino, e passa a ser produzido pelo homem, por instâncias de Poder (como é o caso do Estado), como colocar freios ao Poder? A ideia que está no germe do constitucionalismo e do Direito Constitucional é justamente a de contenção do Poder; 2 Classificação conceitual do Direito e do Direito Constitucional O vocábulo Direito presta-se a acepções amplas e variadas, designando um conjunto heterogêneo de situações e possibilidades. Para os fins aqui visados, é de proveito demarcar três sentidos que, embora diveros, integram-se para produzir um conjunto harmonioso. Direito, assim, pode significar: (a) um domínio científico, isto é, o conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto: a ciência do direito; (b) as normas jurídicas vigentes em determinado momento e lugar: o direito positivo; (c) as posições jurídicas individuais ou coletivas instituídas pelo ordenamento e a exigibilidade de sua proteção: os direitos subjetivos. O direito constitucional se amolda sem embaraços a essa classificação conceitual. • Atenção: o Direito é uma ciência que não pode ser estudada como as ciências da natureza, como as ciências matemáticas. Trata-se de distinção entre ciências do espírito e ciências da natureza. 3 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 4. 4 O direito constitucional também costuma ser classificado como ciência do direito constitucional, direito constitucional positivo e direito constitucional como direito subjetivo (a) a ciência do direito constitucional Como domínio científico, o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes diversos, relacionados a aspectos normativos do poder político e dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexões advindas da filosofia jurídica, política e moral – filosofia conceitual e teoria da Constituição; a produção doutrinária acerca das normas e dos institutos jurídicos – dogmática jurídica; e a atividade de juízes e tribunais na aplicação prática do Direito – jurisprudência. Nele se inclui a identificação ou elaboração de determinados princípios específicos, a consolidação e sistematização dos conhecimentos acumulados e, muito importante, o oferecimento de material teórico que permita a formulação de novas hipóteses, a especulação criativa e o desenvolvimento de ideais e categorias conceituais inovadoras que serão testadas na vida prática4. (b) o direito constitucional positivo O direito constitucional positivo é composto do conujunto de normas jurídicas em vigor que têm o status de normas constitucionais, isto é, que são dotadas de máxima hierarquia dentro do sistema. A conquista de normatividade foi capítulo decisivo na ascensão científica e institucional do direito constitucional. Do ponto de vista formal, tododispositivo que integre o corpo da Constituição desfruta da posição especial referida acima. O direito constitucional positivo consiste, em primeiro lugar, nas normas que compõem a Constituição.5 • Atenção: atualmente o direito positivo costuma ter seu “conceito” alargado, para abranger também a Imporância assumida pela jurisprudência; 4 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 47-48. 5 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 49. 5 (c) o direito constitucional como direito subjetivo Direito é, também, em uma terceira acepção, a possibilidade que o beneficiário de uma norma tem de fazê-la atuar em seu favor, inclusive por meio de recurso à coação estatal. Normas jurídicas e, ipso facto, normas constitucionais tutelam bens jurídicos socialmente relevantes e interesses individuais. Um direito subjetivo constitucional confere a seu titular a faculadde de invocar a norma da Constituição para assegurar o desfrute da situação jurídica nela contemplada. Consoante doutrina clássica, é o pdoer de ação fundado na norma para a tutela de bem ou interesse próprio.6 3 Objeto do Direito Constitucional No seu conceito clássico, de inspiração liberal, o Direito Constitucional tem basicamente por objeto determinar “a forma de Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos direitos individuais” (Esmein)7. Em suma, o estabelecimetno de poderes supremos, a distribuição da competência, a transmissão e o exercício da autoridade, a formulação dos direitos e das garantias individuais e sociais são o objeto do Direito Constitucional contemporâneo. Revela-se este mais pelo conteúdo das regras jurídicas – a saber, pelo aspecto material – do que por efeito de aspectos ou considerações formais, dominantes historicamente no constitucionalismo do Estado liberal8. 4 Relação do Direito Constitucional com demais áreas do Direito Divide-se o Direito Público em duas partes fundamentais: o Direito Público externo (Direito Internacional) e o Direito Público interno. O primeiro regula relações entre Estados, o segundo marca a extensão da ordem jurídica relativamente a um determinado Estado. 6 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundametnais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 50. 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 38. 6 A disciplina básica do Direito Público interno é o Direito Constitucional, que fixa as normas fundamentais da organização jurídica e condiciona, debaixo de seus princípios, os demais ramos do Direito Público, com os quais se relaciona9. Segundo Mario Bernaschina González, “as Constituições clássicas continham somente princípios relativos ao governo e às garantias individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primárias de toda organização jurídica do Estado e daí suas múltiplas e importantes relações com outros ramos do Direito”10. Essa relação pode ser vista, dentre outras, das seguintes maneiras: Direito Constitucional e o Direito Administrativo Direito Constitucional e o Direito Penal O Direito Constitucional e o Direito e o Direito Processual O Direito Constitucional e o Direito do Trabalho O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e Tributário O Direito Constitucional e o Direito Internacional O Direito Constitucional e o Direito Privado O Direito Constitucional e a Ciência Política O Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado • Atualmente, todas as áreas do Direito encontram-se “constitucionalizadas”. Exemplo privilegiado disso é a “constitucionalização do Direito Privado”. • Um bom exercício para compreensão do tema é analisar de que modo o princípio da dignidade da pessoa humana têm influenciado o direito privado. Quadro sinótico Classificação conceitual do Direito Constitucional 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 45-46. 10 Constitución Política y Leyes Complementarias, 2ª ed., p. 31. 7 Teoria do Direito Direito Constitucional Ciência do Direito Conjunto de conhecimento sobre determinado domínio científico Ciência do Direito Constitucional Estudo da Teoria do Direito Constitucional e da Constituição dos saberes relativos aos aspectos normativos do poder político e dos direitos fundamentais Direito Positivo Estudo das normas jurídicas vigentes Direito Constitucional Positivo Estudo das normas jurídicas que compõem a Constituição (normas constitucionais) Direito Subjetivo Posições jurídicas instituídas pelo ordenamento jurídico e sua proteção Direito Constitucional como Direito Subjetivo Estudo dos direitos subjetivos conferidos pela Constituição e a possibilidade do seu beneficiário buscar a sua atuação
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