Constituição e Poder Constituinte

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Constituição e Poder Constituinte
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 481 | Mai / 2011 | DTR\2012\992
Josaphat Marinho 
Professor da Universidade de Brasília. 
Área do Direito: Constitucional
Sumário: 
- 1. Constituição e poder constituinte - 2. Técnica constitucional e influência do povo - 3. Ampliação das Constituições - 4. Função de controle - 5. Mutabilidade das instituições - 6. A Carta de 1967 e seu ocaso - 7. Perspectiva de mudança institucional
 
Revista de Direito Público RDP 75/21 jul.-set./1985 
 
1. Constituição e poder constituinte
1Entre Constituição e poder constituinte a relação notória é de lei fundamental para órgão criador dela. Em tese, segundo a doutrina, ao povo cabe a titularidade do poder de erigir as aspirações gerais, os princípios comumente aceitos, em lei maior, redutora da vontade de governados e governantes. Dada a natureza dessa vinculação, geradora do pacto político regulador da coexistência em amplitude nacional, entende-se, de ordinário, que o poder constituinte é ilimitado, ou ilimitável, à vista do direito anterior, vigente no país. Se o poder político preexistente, fundado no direito em vigor, é lícito promover a convocação de Assembléia Constituinte, nem por isso se lhe atribui, legitimamente, a faculdade de submetê-la a diretrizes, ou lindes. Por índole, a convenção constituinte deve ser soberana, o que repele prévias delimitações formais. Condicionado e circunscrito é o poder de emenda, pois, ainda quando autorizada reforma total, há restrições expressas, ou implícitas, à revisão constitucional.
Racionalmente, o poder constituinte, exercido por assembléia eleita, há de estar sujeito às tendências e inspirações do povo, do qual emana, em suma, sua competência. Sendo difícil ao povo cumprir diretamente a função criadora da ordem jurídica, sobretudo nos países de grande extensão territorial e de população densa e de cultura diferentemente desenvolvida, transfere essa autoridade a um corpo deliberante. Diante da delegação recebida, é natural que a representação designada cuide de harmonizar suas decisões com o espírito coletivo, se pretende realizar trabalho de efeito proveitoso e duradouro. Sempre que o constituinte agride o sentimento popular, o diploma elaborado não encontra aceitação espontânea. Subsiste por maior ou menor tempo, de acordo com as circunstâncias históricas, sob suspeita e na expectativa de reforma ou de remoção.
Embora as Assembléias, por sua composição comumente heterogênea, não procedam em sintonia perfeita com o sentimento do povo, o contraste de diretrizes é mais intenso nos desvios de titularidade do poder constituinte, quando o detém, pela usurpação, um soberano, um ditador, uma junta civil ou militar. Nestas hipóteses, a Constituição, também chamada Carta ou Ditado para indicar sua origem espúria, traduz uma violência, uma imposição do arbítrio, e não uma conquista do povo. No Brasil, foram de tal feitio a Carta Imperial de 1824 e a Carta de 1937, aquela outorgada por Pedro I e esta por Getúlio Vargas. Diplomas dessa natureza não refletem as ponderações do diálogo, nem exprimem a conciliação de opiniões divergentes. Desprezam o pluralismo social e de idéias e expressam a vontade e os privilégios dos dominadores. São piores do que as Constituições provenientes de certas revoluções sociais, marcadas de pensamento dogmático. É que estas têm um ideário, que falta aos regimes criados por simples ou prevalecente propósito de mando, como tanto ocorre, na América do Sul.
 
2. Técnica constitucional e influência do povo
Decerto, não há, de regra, influxo direto da vontade popular sobre o poder constituinte organizado. A este cabe, mesmo na assembléia de feição democrática, transmitir à norma adotada a forma e o conteúdo recomendados pela cultura. A coletividade inspira o princípio e o representante eleito lhe traça o contorno próprio. O saber e a prudência do legislador consistem em revestir a provisão constitucional de linguagem que o homem comum entenda e de substância que seja útil ao interesse de todos e não à pretensão de alguns, e com força e dimensão de ajustar-se, no tempo, às mudanças da sociedade e do Estado. Esse trabalho criador e de técnica jurídica distingue, até, a ação dos membros da convenção constituinte. Todos, igualmente, podem opinar sobre a conveniência dos mandamentos propostos. A conveniência é questão de bom senso, salvo quanto a determinadas soluções de excepcional sentido técnico. A configuração dos preceitos, porém, exige competência especializada, para que o alcance deles corresponda a seu real significado.
O esforço de depuração dos princípios impõe ao legislador, notadamente ao constituinte, capacidade crítica e de ordenação, que não pode ser exigida ao indivíduo sem instrução adequada. Mediante o exercício da aptidão de reduzir idéias polêmicas a regras claras e geralmente aplicáveis, o órgão constituinte realiza, dentro do critério de possibilidade, o que Garcia Pelayo enxerga no conteúdo do Direito Constitucional: “a síntese da tensão entre a norma e a realidade”. Essa operação intelectual requer conhecimento da sociedade e das idéias, inclusive das idéias novas, de sorte que o exame de uma e de outras se processe com segurança, compatibilizando fatos mutáveis com princípios permanentes, inscritos no texto constitucional.
Assim, a formulação técnica, em que o dado jurídico se conjuga com o fator político e o sociológico, não deve implicar desapreço à contribuição do meio social. Além da cooperação sábia dos juristas individualmente, a colaboração das diferentes associações da comunidade é relevante, pois reflete a pluralidade dos grupos sociais, a diversificação de sua postura e de seus problemas, e a experiência do homem comum. Considerando o amplo quadro de convicções, atitudes e questões, o legislador melhor retratará na Constituição os elementos preponderantes.
A influência do corpo social não há de resumir-se, portanto, à inspiração anônima, indeterminada, da alma do povo, mas exprimir a inquietação de todos os segmentos em que se distribui e se organiza a população, com suas desigualdades naturais, e as criadas. Comparando sugestões de fontes diversas, o legislador constituinte fixa as normas que correspondem aos traços gerais da sociedade nacional. Em verdade, é nos cortes do tecido social, e não na abstração ou na generalidade de teorias e escolas, que reside, preferentemente, o substrato de idéias suscetíveis de se transformarem em comandos jurídicos duradouros. A seiva do ordenamento normativo está no conjunto da vida social, em suas relações, constantes umas e outras variáveis, todas modeladas por pretensões e interesses diferenciados dos indivíduos. A doutrina, como expressão de conhecimento lógico, serve de base ou diretriz para a conversão de anseios coletivos em regras positivas. Por vezes, por seu sentido inovador, faz com que dispositivos constitucionais sejam impregnados de forte poder educativo, que remove práticas e costumes já incompatíveis com as mutações culturais. Foi o que se verificou, a exemplo, neste século, com a noção de propriedade privada e dos vínculos dela resultantes, ou com a consagração dos direitos sociais e econômicos. Há momentos, assim, em que a força das idéias altera hábitos sociais ou formas de convívio e consegue o prestígio da sanção organizada pelo ingresso na constituição e nas leis. De qualquer modo, a influência do elemento racional se afirma porque a inovação sugerida já encontra no meio social terreno próprio à sua expansão.
 
3. Ampliação das Constituições
Essa tarefa de conciliação e coordenação de fatores sociais e espirituais exige do constituinte competência tanto maior porque aumenta, sem cessar, o raio de compreensão das Constituições. A tendência refletida em novos textos, como o de Portugal e o da Espanha, é fazê-las repositório de normas abrangentes da universalidade das relações e dos problemas políticos, sociais e econômicos básicos.Situar-se a montante das idéias renovadoras, sem atingir a tangente da temeridade, ou evitar permanecer a jusante delas, para não confundir equilíbrio com timidez, é esforço imposto ao legislador constituinte, se quer ser partícipe de institucionalização eficaz. As opções pessoais devem ceder às exigências coletivas e de estabilidade, para que o instrumento constitucional repouse em suporte firme e tenha condições de projetar-se no tempo. Para isso, é necessário que seja elaborado em estilo flexível, sem timbre de sectarismo ou de preconceitos, e com vivo espírito de vigilância sobre a ação do poder político e administrativo.
 
4. Função de controle
Desde que o alargamento do conteúdo das Constituições importa, de ordinário, em ampliação da autoridade e das funções do Estado e de seus agentes, cumpre submetê-las a vigoroso sistema de fiscalização e controle, para evitar excesso ou desvio de poder. Este é um dos pontos medulares na estrutura das Constituições hodiernas. Daí a Constituição espanhola ter criado o Defensor do Povo (art. 54) e a de Portugal o Provedor de Justiça (art. 23), como instrumentos de garantias dos direitos fundamentais.
Qualquer que seja a denominação, essencial é a previsão de órgão desse tipo, que possa desempenhar a função fiscalizadora atribuída a instituição da índole e da repercussão do Ombudsman, visto que ainda não se disciplina adequadamente a força tentacular do Estado e da Administração. A extensão territorial do país dificulta a ação eficiente de órgão com essa finalidade, mas isso não basta para impedir sua criação. A lei ordinária disporá sobre a forma de fazê-lo válido. Assim o queiram a inteligência e a decisão do legislador.
 
5. Mutabilidade das instituições
Ainda assim, ou seja, apesar da amplitude da Constituição, não há que sonhar com inalterabilidade das instituições criadas. Cumpre admitir, mesmo, que organismos vigorosos concorrem para sua própria transformação. É o que revela a Constituição dos EUA, a caminho de dois séculos, mudando de alcance por interpretação, e não mediante reforma substancial de seu texto. Tal não seria possível se suas traves fossem desalinhadas e inseguras. Sem dúvida, – já observamos noutro ensaio e agora repetimos – sem dúvida, nenhuma Constituição, por mais sábia e flexível, preservará sua autoridade perpetuamente. Haverá um momento em que a diferenciação dos fatos, em contraste denso com o texto judicioso porém superado, acarreta a renovação total do instrumento basilar. Nesse instante, a resistência à substituição é inútil, pois os princípios já não bastam para estancar o fluir de relações inconciliáveis com o quadro ultrapassado. No preparo da Constituição, entretanto, é dever do legislador inovar para o presente e prever alterações sociais futuras, o que exige conferir às normas elasticidade e visão da vida em contínuo mudar. Nesse ato de previsão se insere, também, o papel transformador da Constituição, porque reprime o espírito conservador do construído, em suas demasias, e abre perspectivas de recepção dos fatos novos, inerentes à sociedade humana.2 
As instituições artificiais, por natureza frágeis, sobrevivem enquanto sustentadas por outros disfarces, armados sobre o equívoco de contingências que não definem o perfil histórico dos povos, nem caracterizam seu destino. Tais mecanismos não se consolidam na prática, nem produzem impulso transformador. Esgotam-se com a superação das circunstâncias que os geraram. A Carta do Estado Novo não resistiu ao renascimento da consciência democrática, a partir de 1945. Desapareceu sem fiéis, nem homenagens.
 
6. A Carta de 1967 e seu ocaso
A Carta de 1967, ora no ocaso, já não é defendida, na sua integridade, por ninguém. É que, embora votada e promulgada pelo Congresso Nacional, este não se revestia da dignidade de convenção constituinte, tamanhas as limitações que lhe impôs o Ato Institucional 4. Além disso, a superveniência de outros atos institucionais e da Emenda 1, editada pelos Ministros Militares no exercício anômalo da presidência da República, desfigurou o sistema instituído. Já originariamente sem tessitura lógica, dado o desequilíbrio no mecanismo da federação, com a excessiva preponderância da União em atribuições e em recursos financeiros, e diante da desigualdade entre os Poderes, com a demasiada superioridade do Executivo em detrimento do Legislativo, a Carta vigente converteu-se, por seu desprestígio e pela adoção de tantas emendas circunstanciais, numa lei de emergência.
Falta-lhe a eminência de Código Supremo. E não há o que possa abalar e enfraquecer mais um travamento constitucional do que não se lhe reconhecer essa qualidade maior. Para a violação de um de seus dispositivos há os meios de defesa e reparação, inclusive judiciais, entre os quais realça a representação por inconstitucionalidade. Para suprir lacuna ou corrigir cláusula que se tornou antiquada, usa-se a reforma constitucional. Não há remédio, porém, que convalesça o texto atingido pela desconfiança e pela repulsa da consciência coletiva.
Hoje, já não há que discutir a conveniência de elaboração de nova Constituição para o Brasil, por ser irrecusável a imprestabilidade do instrumento de linhas desconexas e descoloridas, assim como o anseio geral de mudança.
 
7. Perspectiva de mudança institucional
Comprometido solenemente com a convocação de Assembléia Constituinte, desde sua escolha como candidato, o Presidente eleito, Dr. Tancredo Neves, confirmou essa decisão ao ser proclamado vitorioso. Fazendo-o, enunciou, ao mesmo tempo, o primeiro requisito para a correta feitura de novo Estatuto Político. “A Constituição – declarou – não é assunto restrito aos juristas, aos sábios ou aos políticos. Não pode ser ato de algumas elites. É responsabilidade de todo o povo”.3 Somente assim, em verdade, o pacto constitucional reclamado traduzirá espírito democrático e será expressivo do pensamento médio da sociedade. A ampla pesquisa de sugestões retratará a complexidade dos problemas e a riqueza de idéias. Daí a impropriedade de precipitar-se a convocação da Assembléia Constituinte, sem pesquisa idônea das tendências gerais da opinião nacional.
É natural que nem todas as proposições poderão ser aceitas, sobretudo se se considerar que a Constituição, por mais dilatada que seja sua esfera, não comporta matérias próprias de lei ordinária, nem princípios teóricos ou polêmicos, em torno dos quais não haja razoável uniformidade de entendimento na doutrina. Aos representantes especialmente eleitos para fazer a Constituição cabe o ônus de dar a dimensão devida à contribuição popular e à dos técnicos, sem renunciar ao dever de seleção das proposições. É de ver que a experiência de longos anos de obscurantismo e sofrimento provoca reações de radicalismo, que a Constituição não pode consagrar, sem prejuízo de sua autoridade. Ao constituinte é conferido o encargo de buscar o equilíbrio, que não decepcione a opinião pública nem debilite o organismo constitucional.
Mas esse esforço de equilíbrio não deve desenvolver-se sob suspeita de parcialidade, de temor pelas inovações, de conservantismo enfim. Impõe-se que a Assembléia Constituinte seja convocada com a possibilidade, a garantia legal de representação de todas as correntes ideológicas e partidárias, logo, sem as restrições ora em vigor. No livre confronto das divergências, as paixões se reduzem, os preconceitos esmaecem, e as inteligências lúcidas encontrarão o consenso. Não pode haver interesse em capitulação de grupos representativos de parcela considerável do povo, se a Nação, batida por tantas incertezas, precisa de entendimento para vencê-las, como base do desenvolvimento planejado e justo.
Firmados esses pressupostos, com a alteração constitucional necessária e com as modificações legais aconselháveis, como as relativas à organização e ao funcionamento dos partidos políticos, abre-se rumo à reunião da Convenção Constituinte, realmente democrática e em condições de decidir e inovar comenergia e autodomínio. Convém atentar-se na inconveniência de múltiplas alterações na Carta e nas leis vigentes, na fase de preparo da Assembléia Constituinte. Reformas extensas podem criar a ilusão de que o regime atual é aperfeiçoável, atenuando, perigosamente, o ímpeto em favor da convocação da Assembléia soberana. Na saída do túnel é sempre prudente lembrar que os restos de sombra podem perturbar a visão na claridade entreaberta. Os requisitos ideais, de possível conquista, para o exercício da vida pública e a prática das instituições emanarão da nova Constituição.
Não cabem delineadas aqui todas as linhas fundamentais de uma Constituição libertadora. É evidente, porém, que o espírito que nela se consubstanciará há de ser clara e firmemente democrático, combinando a liberdade com a justiça social, a livre iniciativa com os deveres do Estado de ordenar a vida econômica e de promover o bem-estar coletivo. Dentro da perspectiva nacional, estaria fraturada a estrutura democrática se o Presidente da República não fosse eleito pelo voto popular. De conformidade com o pensamento geral, igualmente, não se entenderia a nova armadura do Estado com o centralismo político, administrativo e financeiro que desfigura a federação. Ao lado dos direitos civis e políticos, terão relevo e garantias, por certo, os direitos sociais e econômicos. É na moldura destes, na segurança da educação e do trabalho, que o homem deve encontrar a igualdade de oportunidades indispensável a que as prerrogativas da cidadania não sejam uma aparência enganosa.
Ao fim da centúria, não pode ser ocultada, também, a inclinação do mundo: se o Estado se fortalece, cresce, simultaneamente, a tendência à socialização, como forma de justa distribuição de bens e encargos. Respeitado o processo democrático de partilhar franquias e obrigações, é, evidentemente, na socialização em regime de liberdade que há de assentar o desenvolvimento pacífico dos povos. Uma Constituição a ser elaborada sob a inspiração da consciência popular não desprezará o influxo dessas idéias, nos lineamentos das peculiaridades do país.
No renascimento das instituições livres, o constituinte brasileiro há de erguer seu mandato à altura do povo e da inteligência culta, para que a futura Constituição seja um código de sabedoria política, de senso jurídico e de larga e igualitária visão social.
1 Exposição no XI Encontro Nacional de Procuradores Municipais, realizado em Uberlândia – Minas Gerais, de 20 a 24.1.85.
2 Josaphat Marinho, “Técnica Constitucional e Nova Constituição”, Rev. de Inf. Legislativa (Sen. Fed), n. 81, 1984, e em Separata.
3 Discurso no plenário da Câmara dos Deputados, agradecendo a eleição – Jornal de Brasília, de 16.1.85, p. 6-7.