Mutação Constitucional

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MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 35 | p. 195 | Abr / 2001 | DTR\2001\172
Adriana Zandonade 
Área do Direito: Constitucional
Sumário: 
1. Introdução - 2. Modificabilidade da Constituição - 3. Mutação Constitucional - 4. Meios de realização de mutação constitucional - 5. Conclusão - Bibliografia
 
1. Introdução
O tema em questão é a mutação constitucional, designada como processo informal de alteração da Constituição e tratada na qualidade de instrumento de sua atualização e de concretização.
Em breve introdução, importa ressaltar a importância da via informal de alteração da Constituição, principalmente como meio capaz de assegurar a sua sintonia com a realidade, permitindo a sua evolução com a evolução da sociedade.
A não se admitir a possibilidade da mutação, a Constituição em tese dependente apenas de processos formais de alteração ou manter-se-ia como folha de papel ou, para adaptar-se à realidade, demandaria um contínuo movimento de alterações formais, compreendendo emendas ou revisões, que não gera senão indiferença e desvalorização. É, pois, a via informal uma ponte que mantém a Constituição aberta ao tempo e que conduz à valorização do próprio sentimento constitucional, alimentando a consciência constitucional à medida em que favorece a sua estabilidade, a sua permanência, mas como um texto vivo e atento às modificações sociais. 
O ponto de partida para desenvolvimento do tema é a própria modificabilidade da Constituição, que, de um lado, não pode ser negada, atuando como fenômeno que possibilita sintonizá-la com a realidade, mantendo-a aberta através dos tempos, e que, de outro, é necessariamente limitada, a fim de assegurar a sua supremacia e, com esta, de proteger os valores de certeza e segurança jurídicas. O desafio reside, portanto, "... na difícil, mas não impossível, descoberta de fórmulas que, embora atendendo à necessidade de assegurar permanência e estabilidade às Constituições, não impeçam sua adaptação à realidade social, que as engendra e condiciona, pois do contrário só restará ao povo o recurso extremo da ruptura constitucional traumática, de resultados imprevisíveis". 1 
Reconhecida essa modificabilidade, verifica-se, em seguida, que não só por meio das fórmulas expressamente reguladas no corpo da Constituição podem ser obtidas alterações, mas também por meio de mecanismos nele não previstos, por isso designados informais. Desenvolve-se, portanto, um estudo do processo informal de alteração da Constituição, denominado mutação constitucional, em seus aspectos gerais, compreendendo uma análise de sua natureza, de seu conceito e da nomenclatura utilizada, do seu fundamento e dos seus limites, da identificação e da qualidade das alterações por meio dele produzidas. 
Por fim, trata-se o tema sob o ângulo da prática constitucional, com a investigação das vias pelas quais se realiza a mutação, desde o seu meio por excelência, que é a interpretação, até os seus veículos mais imediatos, tais como a lei, em sentido amplo, a decisão judicial, o ato administrativo e o costume, ilustrando-se a análise com exemplos da ocorrência do fenômeno, recolhidos mediante observação da aplicação efetiva da norma constitucional.
 
2. Modificabilidade da Constituição
 
2.1 A supremacia da Constituição e a rigidez constitucional
Do movimento denominado Constitucionalismo derivou a noção de Constituição como regulamentação exaustiva da estrutura do Estado, dos seus órgãos e da sua atividade, bem como da organização social politicamente relevante, consagrando direitos e garantias individuais. Assim, desse movimento resultou a associação de uma forma ao conceito de Constituição, o que, indiretamente, conduziu à idéia da sua superioridade hierárquica, identificando-a como fundamento de validade das demais leis editadas em determinado Estado.
Tal superioridade hierárquica é manifestação da supremacia da Constituição, que, por sua vez, busca raízes no exercício soberano do poder constituinte. Revela-se, ainda, na rigidez constitucional, definida como a positivação de um processo complexo e solene para a realização de modificações formais na Constituição, movida pelos valores da estabilidade e da segurança jurídicas.
A classificação das Constituições em rígidas ou flexíveis foi cunhada por James Bryce, na segunda metade do Século XIX, identificando as primeiras como aquelas que não podem ser modificadas formalmente senão em seguida a um processo lento e difícil, e as segundas como aquelas cujas regras podem ser estabelecidas ou modificadas pela legislatura ordinária do mesmo modo que as outras leis. Diz o autor: "... voici une différence encore plus importante: dans quelques pays, les lois ou règlements qui forment la Constitution peuvent être établis ou modifiés par la législature ordinaire de la même façon que les autres lois, tandis que dans d'autres, ces règlements sont placés au-dessus ou hors de la portée de cette législature; établis par une autorité supérieure, ils ne peuvent être changés que par elle. Dans les pays de la première classe, ce qu'on appelle Constitution n'est rien de plus que l'agregation des lois (...) Une Constitution de ce genre, susceptible à chaque moment d'être tordue ou tournée, dilatée ou contractée, est ce que l'on peut proprement appeler une Constitution flexible. Dans les pays de la seconde classe (...) nous trouvons (...) une loi ou un groupe de lois se distinguant des autres tant par le caractère de leur contenu, que par leur origine même et par leur autorité; cette autorité est telle qu'elle surpasse et qu'elle renverse toutes les dispositions contradictoires votées par les législatures ordinaires. À ces Constitutions consistant dans une ou dans plusieurs des lois que je viens de décrire, je propose de donner de nom de Constitutions Rigides, c'est-à-dire ne pouvant être pliées ou tordues sous l'action de la législature, mais se tenant raides et solides, opposant une résistance acharnée aux attaques d'une majorité désireuse de transgresser ses dispositions ou de leur échapper". 2 
Assim, a partir das expressões do seu idealizador, vê-se que a rigidez constitucional, desde a sua origem, não se incompatibiliza com mudanças. Não reside aí a essência da definição, pelo contrário, afirma o autor que ambas as espécies são modificáveis. O que caracteriza a rigidez é propriamente o fato de consistir em proteção mais obstinada e mais rigorosa da norma constitucional, que é alterável, sim, porém mediante um processo especial, mais complexo do que o previsto para a edição de normas infraconstitucionais.
Aliás, de outro modo não se poderia conceber a rigidez, pois que a imutabilidade absoluta abalaria forçosamente os valores de estabilidade e de segurança jurídicas, esta definida por Montesquieu como a tranqüilidade de espírito que faz com que o homem não tenha medo nem de outro homem, nem do Estado. Com efeito, a imutabilidade da Constituição impediria aperfeiçoamentos e correções do seu texto, necessários em razão da própria evolução da sociedade. Essas alterações, não se podendo introduzir por mecanismos constitucionalmente fixados, realizar-se-iam de qualquer modo, provocando uma ruptura radical, trazendo consigo, na maior parte das vezes, sérios prejuízos para a mesma sociedade, alimentando, ademais, os sentimentos de desvalorização da Constituição e contribuindo para a destruição da consciência constitucional.
 
2.2 O caráter aberto da Constituição
Presente, pois, que na supremacia da Constituição é que busca raízes a rigidez constitucional, e que esta não constitui óbice a mudanças, importa considerar que a inafastabilidade da idéia de alteração se impõe a partir do próprio conceito de Constituição.
A Constituição, como plano estrutural básico de uma Comunidade, organizando o Estado e as bases de ordenação da vida não-estatal, garantindo direitos individuais, sendo definida, mais, como um sistema aberto de regras e princípios,3não pode negar em si a possibilidade de alteração. Com efeito, a Constituição como sistema normativo, de vez que, integrado por normas jurídicas, é direito positivo, estabelecendo a estrutura do Estado e garantindo direitos fundamentais. Mas, além disso, é um sistema aberto, pois, como define o Canotilho, as normas constitucionais que o integram apresentam disponibilidade e capacidade de aprendizagem para captarem a mudança da realidade, estando abertas às concepções cambiantes de "verdade" e "justiça". 
A abertura do sistema reside, segundo o mestre constitucionalista português, não só na abertura da Constituição como também na abertura das normas constitucionais. Revela-se, portanto, horizontalmente na incompletude e no caráter fragmentário e não-codificador do texto constitucional, e verticalmente no caráter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais, consideradas de per si, que, com isso, "abrem-se" à mediação concretizadora. Implica a existência de uma relativa delegação relativa aos órgãos aplicadores da Constituição, que se manifesta na sua concretização. 
Assim, as normas da Constituição não são completas, nem perfeitas, e nem é a Constituição uma unidade sistemática cerrada, pois seus elementos se encontram em uma situação de mútua interação e dependência, e somente o jogo global de todos eles é capaz de produzir o conjunto da conformação concreta da Comunidade. Apresenta caráter incompleto, inacabado, aberto ao tempo.
Reconhece-se, sim, a existência de matéria que deve ser inteiramente regulada, identificada por Hesse 4nos princípios de formação da unidade política e de fixação das tarefas estatais, além do procedimento de resolução de conflitos. Contudo, de outro lado, afigura-se claramente o caráter incompleto da Constituição, seja porque é necessário o seu desenvolvimento por normas de natureza infraconstitucional, seja porque questões existem que são deixadas intencionalmente em aberto, seja, afinal, porque questões outras são insuscetíveis de regulamentação exaustiva e detalhada. 
Daí, mais do que uma aceitação passiva da abertura da Constituição, o que se põe é a necessidade de se preservar essa abertura, de criar ou reconhecer os mecanismos que a realizam, na prática, como medida de aproximação constante da realidade que pretende ela normar. Essa tarefa, contudo, não pode realizar-se ilimitadamente, sob pena de conduzir a um desprezo dos valores da certeza e da segurança jurídicas, sob pena de retroceder no que pertine ao processo histórico de formação da Constituição, eis que o Constitucionalismo não é senão uma reação ao poder exercido de modo absoluto e ilimitado, facilmente favorecido pela mutabilidade sem limites, quer materiais, quer formais, que assim poderia realizar-se ao sabor de conveniências pessoais dos que pretendem perpetuar-se no poder.
Portanto, resulta que o problema só pode ser corretamente analisado do ponto de vista da coordenação de uma necessidade de rigidez, em que encontram apoio os valores da certeza e da segurança jurídicas, com outra necessidade, a de preservar a abertura da Constituição, que resulta na sua modificabilidade, sem o que observar-se-ia o seu afastamento da vida real continuamente sujeita a alterações. Indiscutível, com isso, a alterabilidade da Constituição, importa reconhecer os meios pelos quais ela pode legitimamente realizar-se, observando os limites da questão como delineada.
 
2.3 A modificabilidade da Constituição
Não negam os doutrinadores a modificabilidade da Constituição, sendo freqüente dentre os que se dedicaram ao estudo do tema a identificação de um processo formal e de um processo informal de alteração. O processo formal recebe a denominação genérica de reforma constitucional, abrangendo a revisão e a emenda, enquanto o processo informal é denominado mutação constitucional. O primeiro é definido pela doutrina constitucional alemã com o termo Verfassungsänderung, para significar a possibilidade de revisão formal da Constituição, acompanhada de alteração da sua letra escrita, e o segundo, com o termo Verfassungswandlung, na acepção de mudança de algum princípio do sistema constitucional vigente, de mudança de sentido que se realiza sem atingir o texto, ambos reunidos no amplo conceito de Verfassungswandel. 
Loewenstein afirma que as "inevitáveis acomodações do direito constitucional à realidade constitucional realizam-se só de duas maneiras, às quais a teoria geral do Estado deu a denominação de reforma constitucional e mutação constitucional". 5No mesmo sentido, Hesse, localizando na interpretação o problema essencial do direito constitucional, afirma que por meio dela o conteúdo da Constituição pode experimentar mutações na medida da alteração das condições reais em que deve concretizar-se. 6Também Canotilho, denominando-a transição constitucional, admite, ao lado do processo formal, a "revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional (...) muda o sentido sem mudar o texto". 7E, assim, ainda referem-se expressamente aos processos formais e informais de alteração Biscaretti di Ruffia, 8Chierchia, 9Burdeau, 10Karl Wheare, 11Pinto Ferreira, 12Meirelles Teixeira, 13e Celso Bastos. 14 
Posto isto, serão os capítulos que se seguem destinados ao estudo do processo informal de alteração da Constituição, tema da presente monografia, onde serão investigados seu conceito, sua natureza, a terminologia com que vem sendo a matéria tratada, seu fundamento, seus limites e, finalmente, suas vias de realização.
 
3. Mutação Constitucional
 
3.1 Considerações introdutórias - Natureza, conceito, nomenclatura
Como ficou dito no capítulo precedente, a estabilidade constitucional não implica imobilização. A rigidez e a mutabilidade da Constituição são realidades que se encontram e coexistem no processo constitucional. Encontram-se, mas não se excluem reciprocamente, suscitando, antes, um problema de coordenação, a fim de que, protegendo-se os valores da certeza e da segurança jurídicas, se torne possível que a Constituição evolua acompanhando as transformações sofridas pela sociedade, sem imobilizar-se numa "folha de papel". Assim, da coordenação entre rigidez e mutabilidade da Constituição é que decorre a alterabilidade constitucional, que pode obedecer a processos formais ou a processos informais. O objeto do presente capítulo é a alteração da Constituição mediante processos informais, designada genericamente mutação constitucional. 
Mutação constitucional é, portanto, um dos meios de modificação da Constituição. Em linhas gerais, consiste na alteração da Constituição segundo um processo informal, à medida em que não se encontra prevista no próprio conjunto das normas constitucionais, em contraposição aos processos que são ditos formais, porque estão naquele expressamente regulados, como, por exemplo, o processo de emenda da Constituição. Na sua acepção formal, mutação é o processo de alteração, e na acepção material ou substancial, o resultado mesmo desse processo. 
Cuida-se de matéria que não tem recebido tratamento uniforme nem sistemático na doutrina, que oferece, de resto, rica diversidade de termos para designá-la. Como refere Anna Candida da Cunha Ferraz, 15que, dentre os doutrinadores pátrios, mais detidamente analisou a questão, tratam-na os diversos autores sob denominações genéricas várias, como "processos oblíquos" (Milton Campos), "processos não-formais" (Meirelles Teixeira, Biscaretti di Ruffia, Paollo & Rozmaryn), "processo de fato" (Pietro Merola Chierchia), "revisão informal" (Canotilho) ou ainda "mudança material" (Pinto Ferreira), dentre outras formas. 
Em síntese, qualquer que seja a nomenclatura adotada, observa-se que o critério de escolha das denominações com que os doutrinadores têm identificado o fenômeno liga-se a uma particularidade fundamental que caracteriza esse processo de modificação da Constituição, isto é, o fato de não se encontrar o mesmo expressamenteprevisto no próprio texto constitucional. Tal aspecto, ao qual se referem as denominações indicadas, é o que diferencia os meios de modificação da Constituição, ou seja, é o ponto que distingue a mutação constitucional do assim chamado poder formal de revisão, já que este último está previsto e há de processar-se nos exatos limites em que regulado na Constituição.
Anna Candida da Cunha Ferraz propõe seja denominada de mutação constitucional apenas a alteração cujo resultado não fere a Constituição, e de mutação inconstitucional aquela que produz uma "inconstitucionalidade". Consideramos, contudo, que pertencem à essência desse fenômeno apenas as características de apresentar-se o mesmo como um meio de alteração e como um meio de alteração informal da Constituição. Em razão disso, o resultado a que ele conduz, no que tange à constitucionalidade ou não da alteração produzida, entendemos localizar-se melhor no âmbito do controle de constitucionalidade, assim como se dá no caso das emendas constitucionais, que são o produto de um processo formal de modificação. Se não se pode esquecer que sempre presente está a exigência de conformidade à Constituição, por outro lado, deve-se admitir que uma emenda não-conforme não deixa de se constituir, por tal motivo, no resultado de um processo formal de alteração, embora, existindo um controle de constitucionalidade eficaz, deva ser finalmente declarada inconstitucional. Portanto, nos limites deste capítulo considerar-se-á como mutação constitucional o processo informal de alteração da Constituição, abordando-se a qualidade constitucional ou inconstitucional do seu resultado nos aspectos em que tocar o problema dos limites do processo e, conexo, o do seu controle. 
Posta a advertência, cuida-se que a mutação é um fenômeno que ocorre inevitavelmente, desde que a Constituição existe para ser aplicada e que a sua aplicação não pode prescindir da realidade. Konrad Hesse esclarece bem a questão, afirmando que "a 'concretização' do conteúdo de uma norma constitucional, assim como a sua realização, somente resultam possível incorporando as circunstâncias da 'realidade' que essa norma é chamada a regular". 16Explica-se, então, a ocorrência da mutação constitucional a partir da constatação de que as circunstâncias da realidade se modificam porque são conformadas na dinâmica das relações sociais, num processo histórico que, essencialmente mutante, determina modificações também no resultado da aplicação da Constituição, ainda que se mantenha inalterado o seu texto. Assim, a informalidade do processo, conseqüência de sua não-previsão no corpo da Constituição formal, é também conseqüência da informalidade das alterações que se verificam na "realidade", no âmbito da qual se aplica a Constituição. 
A este ponto, delineia-se, já, outra nota característica da mutação constitucional: além de se apresentar como processo informal de alteração da Constituição, a mudança que dela resulta não atinge o texto mesmo da norma, mas tão-somente o seu significado, o seu sentido ou o seu alcance. 
Na mutação constitucional não são alterados o texto ou a letra da norma constitucional, mas é-lhe atribuído um significado, um sentido ou um alcance diferente do conhecido até então. Na mutação constitucional a alteração é produzida independentemente da preservação do texto da norma. É tal característica uma conseqüência da própria informalidade do processo, ou seja, primeiro, porque não se pode alterar o texto senão do modo expressamente previsto na Constituição - caso em que se cuida de processo formal de modificação -, e segundo, porque a alteração aqui produzida não é determinada senão pelas modificações que a vida impõe, o que não se dá em obediência a qualquer regramento, acontecendo, em vez disso, espontaneamente.
De igual sorte, também não deve resultar ferido o espírito da Constituição, nem tampouco violado o conjunto sistemático das normas constitucionais. Por outras palavras, não devem contrariar a Constituição, nem ensejar uma alteração "inconstitucional", não devem importar deformação de conteúdo ou de sentido do texto constitucional.
Cabe destacar, como é óbvio, que não se pode fechar os olhos para a realidade e desconsiderar a existência de alterações que, de fato, violam a Constituição - o que Anna Candida da Cunha Ferraz denomina "mutações inconstitucionais". Contudo, a existência de alterações dessa qualidade, se não descaracteriza na essência o processo por meio do qual foram produzidas, aqui denominado "mutação constitucional", também não afasta a exigência permanente de conformidade com a Constituição, tal como se dá, seja no processo legislativo, seja no processo formal de alteração constitucional. Deixa-se, portanto, feita uma primeira ressalva, visto que o assunto receberá melhor tratamento depois de tecidas considerações acerca dos limites e dos fundamentos do processo informal de modificação da Constituição.
Partindo, pois, da idéia de mutação constitucional como um processo de alteração informal da Constituição, foram até agora apresentadas duas linhas de delimitação negativa do conceito: as alterações produzidas mediante mutação constitucional não atingem o texto, nem podem importar violação da Constituição. Surge daí a necessidade de analisar a questão dos limites desse processo informal, que será desenvolvida tendo por base o seu fundamento. 
 
3.2 Fundamento
Assim como uma nova Constituição tem seu fundamento no exercício do poder constituinte originário, assim como as alterações constitucionais que resultam de processos formais, quer sejam eles denominados emendas, revisões ou reformas, decorrem do exercício do poder constituinte derivado, impõe-se investigar o fundamento das modificações operadas por meio de mutação constitucional. 
Anna Candida da Cunha Ferraz e Meirelles Teixeira, reportando-se a Georges Burdeau, oferecem como justificação e fundamento jurídico das alterações constitucionais havidas mediante processos informais o poder constituinte difuso. Ensina o constitucionalista francês que "se o poder constituinte é uma força que faz ou transforma as constituições, é necessário admitir que sua ação não é limitada às modalidades juridicamente organizadas de seu exercício. Na verdade, ele não cessa jamais de agir. (...) Há um exercício cotidiano do poder constituinte que, por não ser registrado pelos mecanismos constitucionais, não é menos real". 17 
Sem discrepar dessa idéia, José Alfredo de Oliveira Baracho escreve que a interpretação que produz uma mutação da Constituição é uma das formas da manifestação do poder constituinte em sentido amplo, considerado como um processo permanente e não temporariamente delimitado. À luz da realização da constituição de forma continuada no tempo, lembra que "a redação originária do texto, em certo momento, é a mais importante, porém a interpretação constitucional, o desenvolvimento legislativo e a reforma ou revisão da Constituição são momentos capitais da vivência constitucional". 18Carmen Lúcia Antunes Rocha também se refere ao fundamento da mutação constitucional como a manifestação do poder constituinte espontâneo e informal, que brota na sociedade e se realiza no Estado pelo movimento político de depuração social. 19 
A partir do pensamento jurídico do abade Emmanuel Sieyès, refletido na publicação de "Qu'est-ce que le Tiers État?", pouco antes de deflagrada a Revolução Francesa, distingue a doutrina entre poder constituinte e poderes constituídos. Aquele, como poder de estabelecer uma Constituição, atuando originariamente, em face da prévia inexistência de qualquer ordenamento jurídico, como potência, denominado Poder Constituinte, ou, na expressão de muitos, Poder Constituinte Originário. Estes, como competências pelo primeiro estabelecidas, a serem, portanto, exercidas nos exatos moldes em que previstas, valendo, dentre os mesmos, realçar, no que diz respeito à elaboração da Constituição, o chamado Poder de Reforma, Poder Reformador, ou ainda, malgrado impropriamente,Poder Constituinte Derivado. 
A Constituição, como ato fundacional de organização jurídica do Estado, é resultado da atuação do Poder Constituinte, mas as alterações que nela se podem verificar mediante os processos formais, também nela expressamente previstos, nada são além do resultado da atuação de um poder constituído, seja ele denominado Reformador ou "Constituinte Derivado". Têm seu fundamento no exercício de uma competência "constituída" pelo Poder Constituinte e fixada na sua obra, a Constituição.
As alterações produzidas mediante processos informais, por sua vez, porque se fazem por meios não previstos no texto constitucional, não podem, como é óbvio, encontrar base no poder de reforma constituído. Implicam, porém, modificações na Constituição, obra resultante da atuação do Poder Constituinte. Ora, se o Poder Constituinte é o poder fundante, que atua originariamente e distribui competências, no que diz respeito aos demais poderes que passam a existir no âmbito do Estado por ele estruturado, se além dele apenas existem os poderes constituídos que ele criou, as modificações da Constituição que se verificam informalmente, porque à margem do processo nela previsto de modo expresso, não podem ser senão também uma expressão da atuação do próprio Poder Constituinte.
Assim, as alterações que resultam de mutação constitucional são uma manifestação do Poder Constituinte, que é aqui exercido de modo difuso e informal, não para estabelecer uma Constituição, mas para atender à exigência de um exercício contínuo da tarefa de possibilitar a efetiva aplicação da Constituição já estabelecida, que, como ensina Hesse, não é uma unidade sistemática cerrada, mas apresenta um caráter incompleto, inacabado, aberto ao tempo. Tendo-se presente que a Constituição é vocacionada para a mais efetiva aplicabilidade, impõe-se um esforço ininterrupto no sentido de que seja "completada" na sua aplicação ao caso concreto. Sem isso, desprovida de meios de realização, comprometer-se-ia a sua consonância com a realidade.
 
3.3 Limites
Encontrado o seu fundamento no Poder Constituinte, põe-se, conexa, a questão dos limites da mutação constitucional. Com efeito, é a mutação constitucional, de um lado, expressão do Poder Constituinte, doutrinariamente definido como poder incondicionado, ilimitado, "que haure sua força em si mesmo", 20e, de outro lado, resultado de um exercício difuso, formalmente não-organizado desse Poder, mas, na expressão de Burdeau, não menos real, ainda que não se encontre registrado pelos mecanismos constitucionais. Portanto, força é verificar se a mutação constitucional conhece limites e, em os conhecendo, quais são eles e qual a sua natureza. 
Inicialmente, em se tratando de uma expressão do Poder Constituinte, já se constata que a mutação constitucional sofre limitações, pois que aquele mesmo, ainda que do ponto de vista estritamente jurídico-positivo não conheça limites, submete-se a influências várias, alheias ao mundo do Direito, de ordem moral, política, ideológica, social, religiosa, cultural, em suma, é determinado por todo o conjunto das circunstâncias que se manifestam na comunidade a qual pertence a Constituição.
Todavia, não residem aí as suas fronteiras. Com efeito, o Poder Constituinte chamado "difuso", na terminologia proposta por Burdeau, não é exercitado para o fim de estabelecer uma Constituição, mas tão-somente para o de atualizar uma Constituição existente, possibilitando a sua efetiva aplicabilidade. Portanto, produz uma modificação e, mais, não o faz por vias previamente delineadas, mas informalmente, a partir do seu nascimento como uma contingência da realidade, como manifestação que surge de maneira espontânea, determinada pela evolução, no seio da sociedade. Como manifestação informal e espontânea, é, naturalmente, diversa da que se dá como resultado do exercício do poder reformador. De conseqüência, a mudança que realiza não atinge a letra da Constituição, o que só pode ser feito mediante um processo formal. Logo, em decorrência da própria natureza da mutação, como processo informal de alteração da Constituição, põe-se como seu mais característico limite o texto constitucional.
Assim, os limites da mutação não se resumem nos limites do Poder Constituinte, pois não atua originariamente, nem se restringem àqueles consignados ao poder reformador, sendo, em verdade, mais severos do que estes. Cuida-se, aqui, de uma expressão da função constituinte, sim, mas além disso, implícita e, portanto, essencialmente limitada. Tais limites são bem mais definidos do que os que atinem ao poder reformador, expressos no texto constitucional, porque lhe é vedado alterar próprio o texto ou a letra da norma constitucional.
O poder constituinte difuso não está expressamente autorizado na Constituição, nasce porque a Constituição nasce para ser aplicada, devendo, para tanto, acompanhar a evolução social. Tem, pois, a sua atuação circunscrita à modificação do sentido, do alcance ou do significado do texto constitucional, sendo-lhe defeso alterar a estrutura desse mesmo texto, bem assim como a própria Constituição, produzindo normas "inconstitucionais".
O verdadeiro mediador da verificação de mutação constitucional é a interpretação, como se analisará no capítulo seguinte desta monografia. Cuidando, pois, dessa matéria, Konrad Hesse e Canotilho são unânimes ao rechaçar a produção de uma "realidade constitucional inconstitucional" mediante mutação. Partindo dos conceitos de programa e de âmbito normativos, 21ensinam que somente podem ser admitidas as alterações que, localizando-se no âmbito ou na esfera da norma, encontram-se abrangidas pelo programa normativo. Utilizando, em lugar do termo "mutação", a terminologia "transição constitucional", ensina Canotilho que "a necessidade de uma permanente adequação dialética entre o programa normativo e a esfera normativa justificará a aceitação de transições constitucionais que, embora traduzindo a mudança de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evolução da realidade constitucional, não contrariam os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da Constituição". 22 
Dos limites típicos da mutação, identificados no texto constitucional, surge a exigência de um caráter de constitucionalidade que deve qualificar o seu resultado. Tal exigência, aliás, está sempre presente no que concerne seja aos processos formais de alteração da Constituição, seja aos processos de elaboração legislativa, como verdadeiro corolário da definição de Constituição como um "sistema" aberto de regras e princípios, fundante de um ordenamento jurídico que a ela deve ser conforme.
 
3.4 Alterações produzidas por mutação constitucional
 
3.4.1 Identificação
Como destacam os doutrinadores que se ocuparam da matéria, a mutação constitucional processa-se lentamente e não pode ser percebida senão com muita dificuldade. Somente pode ser identificada mediante cuidadoso exame comparativo do entendimento atribuído ao mesmo texto constitucional, aplicado em épocas diferentes, em momentos cronologicamente afastados entre si.
Autores também apontam que seria a mutação constitucional mais facilmente ajustável ao sistema de constituições flexíveis, bem assim aos períodos iniciais de funcionamento do regime político, do que ao sistema de constituições rígidas. Raul Machado Horta indica que "o regime parlamentar do século XIX, que surgiu e se consolidou sob o impulso de normas consuetudinárias, tornou-se o território predileto da mutação constitucional. São dessa natureza as convenções constitucionais do regime parlamentar britânico e as normas de corretezza costituzionale, que mereceram, estas últimas, largo tratamento no Direito Constitucional italiano". 23 
Contudo, parece mais lógico entender que esse meio de alteração constitucional encontra ambiente mais propício justamente no sistema de constituições rígidas, pois representam uma excelente via alternativa de adaptação da Constituição à realidade, quandoa via formal, oferecida pelo próprio sistema, estabelece verdadeiro freio às mudanças, pela complexidade do processo que propõe. Como afirma Friedrich, referido por Meirelles Teixeira, quanto mais difíceis se apresentam os processos formais de modificação da Constituição, mais fortemente atuarão os processos denominados informais ou indiretos.
É também Meirelles Teixeira quem observa que o ritmo das alterações informais varia em cada época e lugar, na proporção em que varia o ritmo das transformações sociais e políticas de cada comunidade. Como ilustração, lembra esse constitucionalista a freqüência das transformações espontâneas, informais, constatadas na Suprema Corte norte-americana no período que se estende desde fins do século XIX até a primeira década do século XX, acompanhando o vertiginoso desenvolvimento da técnica e da economia capitalistas.
A mutação constitucional, processo lento, contínuo, mas inevitável, pode transformar substancialmente a realidade constitucional, ainda que encontre o seu limite mais explícito no texto da norma. O fenômeno, definido na doutrina alemã como Verfassungswandlung, no sentido de "mudança de algum princípio do sistema constitucional vigente", é favorecido pela expressão da norma em linguagem e, especialmente, porque a norma constitucional apresenta caráter marcado pela síntese e pela coloquialidade, com amplo uso dos chamados conceitos indeterminados, sofrendo a influência da evolução dos valores políticos, filosóficos, econômicos, morais, em suma, não-jurídicos, que são identificados na base de muitos dos conceitos que compõem o texto constitucional. Lembra Celso Antonio Bandeira de Mello que "as normas se expressam através de palavras que são conceitos, a transmissão constante do texto depende de uma interação entre o emissor e o receptor. Em outras palavras, ela vai ser compreendida de acordo com o significado numa certa extensão, numa conotação e denotação que transitem no meio social. Isso explica o fenômeno pelo qual o mesmo texto pode permanecer durante um largo período de tempo e as interpretações serem profundamente diferentes sem se alterar uma linha do dispositivo. Ela se aplica a realidades sociais muito diferentes, recebe aplicações muito diferentes, permanecendo o mesmo texto". 24 
 
3.4.2 Mutações constitucionais inconstitucionais
A par da dificuldade na constatação de uma mutação constitucional, outro aspecto que merece relevância na identificação das alterações havidas por mutação constitucional é o que toca a qualidade constitucional ou inconstitucional que pode ser atribuída ao seu resultado, segundo se verifique uma mudança que guarda ou não conformidade com a Constituição. Como se destacou no início deste capítulo, tem-se por mutação constitucional o processo informal de alteração da Constituição, que consiste na modificação do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional sem atingir a sua letra ou o seu texto expresso. Estudados o fundamento e os limites do fenômeno, constatou-se que as alterações assim produzidas devem respeitar a Constituição no seu conjunto, sem ferir-lhe a letra ou o espírito, como conseqüência do poder que o fundamenta e da própria informalidade do processo, mas também como exigência da compreensão da Constituição como sistema normativo, inadmissível um resultado que com o mesmo não se apresente conforme.
Contudo, casos existem em que o resultado da alteração informal está a conflitar com o sistema constitucional. Verifica-se, portanto, que a mutação constitucional, sem desfigurar-se na qualidade de processo informal de alteração, pode, por vezes, apresentar como resultado uma modificação que não está de acordo com a Constituição e que, de fato, prevalece, ante a ineficácia ou a inexistência de um controle de constitucionalidade.
Meirelles Teixeira reconhece a existência de alterações que violam a Constituição, reputando-as "estados de fato", "situações anticonstitucionais para as quais inexiste sanção", reconhecendo, ademais, que produzem efeitos jurídicos e alcançam importância, às vezes fundamental, na vida política. 25Anna Candida, preferindo denominá-las "mutações inconstitucionais", reconhece-lhes também a existência, distinguindo entre processos manifestamente inconstitucionais, como aqueles que mudam a Constituição contra a sua letra ou o seu espírito, e processos anômalos, como os que, sem provocar modificações na letra, produzem uma alteração sobre a qual não se pode facilmente determinar se ferem, e até que ponto, o espírito da Constituição. 26 
A inquietação que se põe em face do tema pertine ao problema de saber como é possível admitir que por mutação sejam obtidos resultados "inconstitucionais", em face de apresentar-se a Constituição como um sistema. Por outras palavras, não se deveria repelir o fenômeno, visto que, podendo conduzir a resultados que ferem a Constituição, expõe a riscos a integridade do sistema normativo? 
Primeiramente, impõe-se observar que o fenômeno da mutação existe e é inevitável, pois, na expressão de Loewenstein, a Constituição é "um organismo vivo, sempre em movimento como a vida mesma, e está submetido à dinâmica da realidade que jamais pode ser captada através de fórmulas fixas". 27Assim, os resultados "inconstitucionais" não têm o condão de invalidar a via informal de alteração, essencialmente importante na aplicação integral e efetiva da Constituição. 
De outra sorte, também não se pode negar a existência desses resultados "inconstitucionais". Contudo, deve-se ter presente que eles não representam mais do que anomalias. Cuida-se de distorção havida no processo, gerada a partir da violação dos seus limites, assim como pode ocorrer no processo legislativo e, ainda, no processo formal de alteração da Constituição. Não obstante, tais anormalidades são perigosas sim, e devem ser rigorosamente repelidas. Como afirma Hesse, a existência das mesmas não deve ser considerada como irrelevante, deve, ao invés, ser tomada em consideração para que se faça o possível para "evitar que se produza uma realidade inconstitucional, ou para situar de novo a realidade de acordo com a Constituição". 28 
Considerando que as modificações produzidas informalmente são detectadas no momento da aplicação da Constituição, como um ultrapassar dos limites do processo, e que não atingem o texto da mesma, verifica-se que a questão reclama análise em sede de controle de constitucionalidade.
Com efeito, Anna Candida da Cunha Ferraz explica a proliferação das chamadas "mutações constitucionais inconstitucionais" por um conjunto de razões todas elas ligadas ao sistema de controle de constitucionalidade, seja no que concerne à sua ineficácia, à restrição do seu campo de atuação, ou, finalmente, à subtração do processo informal aos seus efeitos, ante a própria natureza desse processo. Também Biscaretti di Ruffia localiza a questão de modo semelhante, lembrando que, quase sempre, tais modificações se apresentam de forma que não podem ser neutralizadas jurisdicionalmente por vício de inconstitucionalidade. 29 
A mutação constitucional "inconstitucional", tomado o termo na sua acepção material, isto é, como resultado de um processo informal de alteração, ganha expressão em decisões judiciais consideradas "ilegais" ou "inconstitucionais", em leis, em sentido amplo, ditas "inconstitucionais", ou, por fim, em práticas que denotam descumprimento de preceitos constitucionais. Assim, consubstancializa-se em norma jurídica, seja de natureza geral e abstrata, quando obtida por via legislativa, ou de natureza individual e concreta, quando fruto de decisão judicial.
A convivência, no sistema, de normas contidas em decisões judiciais e em espécies legislativas ditas "inconstitucionais" recebeu adequado tratamento na teoria de Hans Kelsen, 30que começa por ressaltar a contradição ínsita no próprio adjetivo "inconstitucional". Diz o jurista que somente uma norma jurídica pode por termo à validade de outra norma, devendo a primeira ser editadapelo órgão ao qual a ordem jurídica estabelecida confere competência para tanto, ou seja, o tribunal de última instância, no caso das decisões judiciais, ou o órgão a que cabe exercer o controle de constitucionalidade das leis, no caso das espécies legislativas. A hipótese de normas veiculadas em decisões judiciais resolve-se, pois, em face do instituto da coisa julgada, o que significa que, nas palavras de Kelsen, "mesmo que esteja em vigor uma norma geral que deve ser aplicada pelo tribunal e que predetermina o conteúdo de norma individual a produzir pela decisão judicial, pode entrar em vigor uma norma individual criada pelo tribunal de última instância cujo conteúdo não corresponda a esta norma geral". 31Por outro lado, a hipótese de espécies legislativas editadas em "desconformidade" com a Constituição encontra solução no sistema de controle de constitucionalidade, somente se podendo considerar uma lei "inconstitucional" desde que assim seja declarada pelo órgão competente para exercer o referido controle. Afirma Kelsen que uma lei não revogada, "tem de ser considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional". 32 
Vê-se, pois, que os desvios do processo informal de alteração constitucional somente podem ser coibidos mediante um eficaz e abrangente sistema de controle de constitucionalidade. Não são inofensivos e nem devem ser tolerados, mas a sua correção deve ser feita com os instrumentos e nos limites do sistema previsto na Constituição, alcançando especial importância nesse mister o controle constitucional não organizado, como lembra Anna Candida da Cunha Ferraz, acionado, por exemplo, por grupos de pressão, pela opinião pública e pelos partidos políticos. 33Por fim, tendo em vista a impossibilidade de que seja o controle exercido de modo exaustivo e abrangente, a questão também demanda uma atividade incessante de política constitucional, alerta para a maior ou menor sintonia da Constituição com a realidade e disposta, na expressão de Hesse, "a criar os pressupostos de uma realização legítima da Constituição ou, se não, a reformar a Constituição". 34 
 
3.4.3 Meios de realização
Não têm recebido tratamento uniforme na doutrina os meios informais pelos quais se realizam as alterações da Constituição. Biscaretti di Ruffia aponta como vias informais de modificação as leis ordinárias, no seu âmbito de validade, os costumes, enquanto idôneos para atuar em matéria constitucional, as sentenças da magistratura e, especificamente no Direito Constitucional italiano, as chamadas normas de corretezza costituzionale, 35agrupando-as, como refere Anna Candida da Cunha Ferraz, em modificações operadas em virtude de atos elaborados por órgãos estatais (de caráter normativo e de natureza jurisdicional) e modificações produzidas em virtude de fatos (de caráter jurídico, como os costumes, ou de natureza político-social, como as normas de correção e práticas constitucionais). 
Raul Machado Horta menciona classificação concebida por Hsu Dau-Lin, em cuja lição assevera louvarem-se Garcia-Pelayo e Pablo Lucas Verdú, distinguindo a mutação constitucional mediante prática que não vulnera formalmente a Constituição escrita, a mutação constitucional por impossibilidade do exercício de determinada atribuição constitucional, a mutação constitucional em razão de prática que contradiz a Constituição e a mutação constitucional mediante interpretação. 36Milton Campos aponta a complementação legislativa, a construção judiciária e o consenso costumeiro. 37Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, vias pelas quais realizam-se as mutações constitucionais são a interpretação, que pode sofrer alterações segundo se modifiquem o significado, a extensão ou a forma de aplicação das normas constitucionais, os costumes e até mesmo as leis. Meirelles Teixeira indica como meios informais de produção de alterações constitucionais a interpretação jurisprudencial, os costumes e as leis ordinárias. Hesse e Canotilho cuidam da mutação especialmente quando tocam a questão da interpretação da norma constitucional. 
Em suma, de vez que informais as vias, são elas identificadas, não sem dificuldades, na proporção em que, cotejado o entendimento atribuído a uma norma em momentos distintos, delineia-se a existência da própria alteração do sentido, do significado e do alcance dessa norma, mantido íntegro o texto constitucional. Ou seja, a partir da alteração, observa-se o caminho trilhado na sua produção, não se podendo, portanto, tratar a matéria senão exemplificativamente. Não obstante, da análise das mutações que têm sido verificadas nas Constituições, bem como dos estudos doutrinários desenvolvidos a respeito do tema, pode-se localizar como ponto de partida para a identificação das principais vias informais de alteração a interpretação constitucional, encontradas propriamente essas vias nas situações em que encontrado o desenvolvimento de uma tarefa interpretativa. O estudo da interpretação, como raiz das vias de alteração informal da Constituição, complementa as linhas gerais até aqui traçadas sobre o tema. Por implicar considerações já de ordem prática, tornando possível apontar situações concretas onde se verificou alteração semelhante, esse estudo será, ao lado da investigação das específicas vias de realização, o objeto do capítulo que se segue. 
 
4. Meios de realização de mutação constitucional
 
4.1 Considerações preliminares
Depois de traçadas as linhas gerais acerca do tema, resta investigar as vias pelas quais se realiza a mutação constitucional. Definida a mutação como processo informal de alteração da Constituição, viu-se que a identificação das suas vias de obtenção se dá a partir da constatação da existência de um resultado que configure uma mutação, aqui tomado o termo em sua acepção substancial, a partir, portanto, da efetiva aplicação da norma constitucional. Por outras palavras, a matéria não pode ser estudada senão exemplificativamente, pois que é a própria informalidade do processo que implica o não estabelecimento de uma ou de algumas vias para a sua consecução. Constatada, pois, a existência da mutação, investiga-se o meio pelo qual foi obtida. Portanto, uma vez examinado o aspecto teórico da mutação constitucional, tema do capítulo precedente, esta será agora analisada de um ponto de vista mais prático, mediante a investigação dos meios comumente apontados pelos doutrinadores que se dedicaram ao estudo da questão como vias que a ela podem conduzir.
Antes de iniciar o exame de cada uma das vias referidas, impõe-se ainda uma observação de ordem terminológica. Conquanto formalmente considerada como processo informal de alteração da Constituição, porque, nela não sendo previsto, altera seu significado, sentido ou alcance, sem atingir o seu texto, os termos "mutação constitucional", ou simplesmente "mutação", passam a ser empregados, no presente capítulo, na sua acepção material ou substancial. Serão, portanto, utilizados para significar o resultado mesmo desse processo, isto é, a própria alteração do significado, do sentido ou do alcance da norma constitucional, pois uma vez que o estudo dos meios guarda com o resultado do processo uma relação de dependência intrínseca, como já mencionado, acredita-se com isso atingir maior simplificação da linguagem e, de conseqüência, tornar mais claro o desenvolvimento da matéria.
 
4.2 O papel da interpretação
Interpretação é tema de especial relevância no universo da Ciência Jurídica, e, assim, no âmbito do Direito Constitucional, visto que a norma jurídica nasce, na expressão de Maria Helena Diniz, para ser aplicada e que essa aplicação depende fundamentalmente da extração do seu significado em cada caso particular. Tendo-se presente que a tarefa interpretativa encontra a sua razão de ser na aplicabilidade da norma, a interpretação pode ser precisamente definida a partir das concepções de Norberto Bobbio e Canotilho que, em breves palavras, entendem-na como a tarefa de "remontar do signo ( signum) à coisasignificada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada", 38e como a atribuição de "um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos (na Constituição) com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos, normativo-constitucionalmente fundadas". 39 
Assim, na obtenção da norma concreta, ou mesmo de norma geral, a partir da norma geral e abstrata constitucional, possibilitada pela interpretação, pode-se verificar uma alteração no significado, no sentido ou no alcance da mesma norma abstrata constitucional aplicada. Ora, a interpretação, como tarefa que favorece a aplicação da Constituição permitindo a realização do caminho inverso ao traçado no processo de generalização pelo qual se estabelece uma norma geral, não atinge o texto mesmo dessa norma geral (constitucional), que somente mediante processos formais pode ser modificado. Portanto, essas alterações de significado, de sentido ou de alcance da norma constitucional que podem ser verificadas nesse processo consistem em mutação constitucional, identificada, com isso, a interpretação como a sua via de realização por excelência. 
A realização de mutação constitucional por intermédio da interpretação é favorecida primordialmente pela expressão da norma em linguagem, que, já de per si dinâmica, no que concerne à norma constitucional, apresenta características outras como a riqueza em conceitos não-jurídicos, como, por exemplo, conceitos morais, filosóficos, econômicos, e, em especial, conceitos de conteúdo político, que não apresentam uma e única significação definida, sofrendo alterações com a evolução dos tempos, como, por exemplo, os conceitos de ordem pública, interesse público, bons costumes, segurança pública, interesse social, utilidade pública, dentre inúmeros outros. Observa Meirelles Teixeira que "a palavra, em uma língua viva, não é, ou, ao menos não o é sempre, uma forma com um conteúdo fixo, podendo-se antes compará-la a uma envoltura plástica, capaz de ganhar ou perder conteúdo, estender-se ou contrair-se, pois a vida de uma língua não se manifesta apenas através da criação de novas palavras, como também pela integração de novos pensamentos ou subtração dos antigos às palavras já existentes". 40 
A interpretação de dispositivos que contêm conceitos imprecisos refletirá, como é óbvio, mais gravemente as circunstâncias políticas, históricas e sociais contemporâneas a cada momento de sua aplicação, pois aquelas determinam alterações no alcance dos mesmos conceitos. Anna Candida da Cunha Ferraz oferece exemplo típico de mutação constitucional favorecida pelo uso de conceitos indeterminados, referindo-se ao art. 153, § 8.º, da Constituição Federal de 1967. Diz a autora: "O art. 153, § 8.º, assegura a liberdade de 'manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como a prestação de informação independentemente de censura, salvo quanto a diversões e espetáculos públicos, respondendo, cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer' e, ao final, permite restrições com base na moral e bons costumes e na ordem pública. (...) É claro que a lei ordinária que fixar restrições à liberdade de manifestação de pensamento, fundada nesses elementos de contenção, sofrerá influência da realidade social, política, histórica, e poderá ser mais ou menos restritiva; as restrições poderão ser mais ou menos amplas. Em momentos de crise social ou política, por exemplo, a noção de ordem pública pode sofrer endurecimento ou alargamento, que irá refletir no intérprete constitucional ao elaborar a norma disciplinadora de contenção do preceito constitucional". 41 
Por outro lado, também o caráter sintético da Constituição facilita a caracterização da interpretação como via informal de alteração constitucional, pois alarga a margem de atuação do intérprete. Com efeito, a Constituição apresenta caráter incompleto, inacabado, aberto ao tempo, na expressão de Hesse, seja porque, devendo regular apenas o que é fundamental, remete o que assim não considera às normas infra-constitucionais, seja porque existem questões insuscetíveis de regulamentação minuciosa e exaustiva, seja, afinal, porque deixa algumas questões intencionalmente em aberto. Afirma Hesse que "a constituição deve permanecer incompleta e inacabada por ser a vida que pretende normar vida histórica e, como tal, submetida a modificações históricas". 42 
Como atividade essencialmente relacionada com a aplicação do Direito, a interpretação se faz presente não só na obtenção da norma individual e concreta mediante uma decisão judicial, mas precede também o desenvolvimento da Constituição no processo legislativo e na edição de atos administrativos. Além dessa interpretação que é realizada pelos órgãos estatais incumbidos de aplicar o Direito, Kelsen observa que essa tarefa é ainda desenvolvida pelos indivíduos e pela Ciência Jurídica, como conseqüência, respectivamente, da necessidade de praticar condutas que evitem sanções e de descrever um sistema jurídico-positivo. 43 
Assim, encontrando a mutação constitucional o seu meio de realização por excelência na interpretação, pode-se individualizar suas vias específicas de obtenção, a partir da observação das circunstâncias em que se verifica a interpretação constitucional. Portanto, como último ponto a ser abordado nos limites desta monografia, analisar-se-á tais vias, separadamente.
 
4.3 Vias de obtenção de mutação constitucional
 
4.3.1 Lei
Uma das atividades do órgão competente para o exercício da tarefa legislativa é a edição de ato normativo legislativo voltado para a aplicação direta de uma prescrição constitucional. Atendendo, pois, a um mandamento constitucional, que estabelece a sua competência, o órgão legislativo, nesse caso, edita normas que têm por objetivo completar a Constituição e, assim, favorecer a sua efetiva aplicação. Contudo, pode-se dar hipótese em que o ato legislativo assim editado (lei complementar, lei ordinária, ...), fixando o conteúdo concreto de uma norma constitucional, altera-lhe o alcance, o sentido ou o significado, sem violar o seu texto. O resultado assim obtido configura mutação constitucional, identificada, portanto, a lei como uma das vias concretas de sua realização. 
A ocorrência de mutação mediante edição de atos legislativos pode ser observada mais freqüentemente quanto às normas constitucionais de eficácia contida e as de eficácia limitada declaratória de princípios institutivos ou organizativos e declaratória de princípios programáticos, sem, com isso, excluir a sua possibilidade de incidência nos casos de normas de eficácia plena. Com efeito, recordando a classificação de José Afonso da Silva, 44as primeiras abrangem normas que sofrem mais diretamente as conseqüências de uma complementação legislativa, seja admitindo uma limitação no seu alcance (normas de eficácia contida), seja dependendo da edição de lei para desenvolver a sua eficácia (normas de eficácia limitada, de princípios institutivos ou programáticos). À parte tal característica, convém lembrar que normas constitucionais de qualquer das três categorias expõem-se à possibilidade da mutação, pois é a Constituição como sistema que se sujeita a desenvolvimento através de complementação legislativa, tarefa essa que é inexoravelmente precedida de interpretação, valendo, pois, aqui, as considerações formuladas no item 2 deste capítulo. 
O veículo concreto das mutações produzidas mediante a interpretação legislativa pode ser "lei ordinária", "lei complementar", "lei federal", "lei especial", "lei", simplesmente, ou qualquer outra espécie legislativa que a Constituição definir de forma expressa como sua via de complementação, exigindo do legislador, também constitucionalmente identificado como tal, que lhe dê sentido concreto, sem violar a sua letra ou o seu espírito.
Cabe ainda realçar que, como essa primeira via de obtenção de mutação constitucional é um ato legislativo, papel extremamente relevante é o que cabeao sistema de controle de constitucionalidade das leis, a fim de coibir resultados em desacordo com a Constituição. Força é ter presente que o desenvolvimento legislativo da Constituição pode conduzir a alterações substanciais, importando, na expressão de Meirelles Teixeira, verdadeiro "fenômeno de modificação indireta, talvez sub-reptícia e maliciosa da Constituição, que denominaríamos 'falseamento' (...)". 45Leis que veiculem mutações de tal natureza, se não extirpadas mediante o exercício de um controle eficiente de constitucionalidade, permanecem no sistema, não podem ser havidas propriamente por "inconstitucionais" 46e denotam o uso impróprio e pernicioso da via informal de alteração, que não se deve prestar senão a manter a consonância da Constituição com a vida social. Exemplo desse falseamento, também referido por Meirelles Teixeira, pode ser observado na violação do art. 186 da Constituição Brasileira de 1946, correspondente ao art. 37, II, da CF/1988 (LGL\1988\3) em vigor, mediante a edição de leis que efetivaram servidores extranumerários ou interinos, que organizaram bases para concurso outorgando previamente vantagens a tais servidores, ou, ainda, que consideraram "isolados" cargos que são de carreira, permitindo seu livre provimento pelo Executivo. 
Por fim, a título ilustrativo, vale transcrever um dos casos em que se verificou autêntica mutação constitucional por meio de lei, no Direito Brasileiro, referidos por Anna Candida da Cunha Ferraz, na sua obra Processos Informais de Mudança da Constituição. A mutação resultou, nesse exemplo típico, de complementação legislativa fixando o conteúdo concreto de norma programática, restringindo o seu alcance, num primeiro momento, para, a seguir, ampliá-lo: 
"A Constituição Brasileira de 1946 dispunha, em seu art. 145: 'A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios de justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano'. Parágrafo único: 'A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna'. Em seu art. 157 rezava: 'A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores: ... XV - assistência aos desempregados'. Parágrafo único: 'Não se admitirá distinção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho intelectual, nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios'. 
Em 1960, o Congresso Nacional editou uma Lei de Previdência Social que excluía 48 milhões de habitantes, entre trabalhadores rurais e empregados de outra natureza: a Lei 3.807, de 26.08.1960. 
Sem que o texto constitucional, quanto a este aspecto, fosse substancialmente alterado pelas Constituições de 1967 e 1969, a Lei de Previdência Social passou a alcançar, mediante simples modificação legislativa posterior os trabalhadores rurais e os empregados domésticos, estes abrangidos pela Lei 5.859, de 11.12.1972, e os primeiros, pela Lei 5.889, de 08.06.1973". 
 
4.3.2 Decisão judicial
De modo geral, os doutrinadores que se ocuparam do tema da mutação constitucional identificam-na a partir de leis, costumes e decisões judiciais, referindo-se a estas últimas, na maior parte dos casos, como interpretação jurisdicional, interpretação jurisprudencial, ou simplesmente como "interpretação". Não obstante a impropriedade da colocação teórica da matéria nestes termos - posto que interpretação é tarefa que precede a aplicação da norma, seja mediante a edição de leis ou atos administrativos, seja por decisão judicial, seja pelo conjunto de práticas ou usos construído pelos indivíduos ao acreditarem "observar a lei" para fugirem às suas sanções -, a utilização dessa terminologia, no que concerne às decisões judiciais, é um sintoma da medida de sua importância como via concreta de realização de mutação constitucional.
Com efeito, o que em verdade possibilita as alterações de sentido, de alcance ou de significado, sem violação do texto da norma constitucional, não é senão a interpretação, por isso apontada como a sua via por excelência. Por outro lado, o fenômeno é de modo mais freqüente observado como conseqüência de decisões judiciais, onde o papel da interpretação é de evidente relevância. Assim, no estudo das vias de obtenção de mutação constitucional, generalizou-se o emprego dos termos "interpretação judicial" e "interpretação", este, para significar tão-só a resultante de decisões judiciais, indiscriminadamente, o que não pode prevalecer, pois as decisões judiciais são apenas uma das vias concretas cuja existência como meio de realização, como todas as outras, somente se torna possível em virtude da interpretação.
Dessa discussão resulta evidenciada a importância da decisão judicial como via concreta de produção de mutação constitucional. No exercício da jurisdição, na qual não se altera o texto da norma abstrata aplicada, pode-se verificar uma alteração no seu sentido, no seu alcance ou no seu significado. Em se tratando de decisão judicial que aplica a Constituição a um caso concreto, seja no caso em que se exige simples aplicação de norma constitucional para a solução de uma lide qualquer, seja no caso em que a questão reside na própria constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, pode-se obter mutação constitucional se verificada uma transformação do alcance, do sentido ou do significado da Constituição. Identificada, pois, como via de mutação constitucional justifica-se o relevo da decisão judicial em face das demais porque, como bem resume Anna Candida da Cunha Ferraz, "mais freqüentemente do que qualquer outro intérprete constitucional o juiz deve desentranhar o sentido da disposição constitucional como um fim mediato e imediato e aplicá-la, de forma adequada e razoável, no caso concreto". 47 
Como decisão judicial, podem ser veículo concreto de mutação constitucional não só as decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário aos quais a Constituição defere a atribuição especial de exercer o controle de constitucionalidade das leis, mas também as decisões proferidas pelos órgãos competentes do Poder Judiciário em litígios fundados em matéria constitucional, isto é, que envolvem aplicação de norma constitucional sem implicar controle de constitucionalidade.
O controle que pode ser exercido sobre a decisão judicial, a fim de evitar que assim se produzam mutações em desconformidade com a Constituição, é, de início, efetivado pelo próprio Poder Judiciário, mediante a submissão da matéria à apreciação das instâncias judiciais superiores. Contudo, a decisão proferida em única ou em última instância torna-se definitiva e vinculante nos limites do processo em que proferida, inexistente poder jurídico que possa sobre ela exercer qualquer controle.
Ante o risco oferecido por semelhante situação, que se pode radicalizar no que Lambert denominou "Governo de Juízes", onde os membros do Poder Judiciário decidem segundo sua própria conveniência, ultrapassando os limites constitucionais, Anna Candida da Cunha Ferraz 48aponta a existência de mecanismos outros de controle, como, por exemplo, o recall e o referendum, ou, ainda, a promulgação de emenda constitucional. O primeiro atribui ao povo a capacidade de cassar decisões judiciais, traduzindo-se em verdadeiro controle popular, acolhido por várias Constituições de Estados norte-americanos, como meio para "superar obstáculos à aplicação de leis sociais, opostos pela magistratura eletiva pressionada por grupos econômicos que decidiam as eleições". 49O referendum, segundo a autora, funciona com êxito na Suíça, relativamente às leis federais, importando na submissão a consulta popular, pelo próprio Poder Judiciário, de lei que considera inconstitucional. A última alternativa de controle indicada, isto é, a promulgação de emenda constitucional, encontra exemplo típico no que aconteceu nos Estados Unidos, com a promulgação da Emenda XVI à Constituição de 1787. 50 
Por fim, a mutaçãoconstitucional que se verifica por meio de decisão judicial, pode importar, de um lado, uma evolução no sentido, do conteúdo, do significado ou do alcance de normas constitucionais e, de outro, uma verdadeira construção jurisprudencial, com a aplicação da norma "a situações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que dele decorrem ou emanam por imperativos lógicos ou do próprio sistema constitucional". 51Exemplos vários podem ser encontrados na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana. 52Caso típico de interpretação evolutiva, o sentido da cláusula do "devido processo legal", inicialmente votada como simples garantia processual, como nas cartas inglesas de liberdades, transformou-se, especialmente no período que se estende de 1900 a 1920, em garantia de justiça, em substância, de direitos individuais. 53Hipótese de construção judicial é a teoria do poder jurisdicional de controle de constitucionalidade das leis, resultante da célebre decisão do Juiz Marshall, em 1803, no caso Marbury x Madison. 
No Brasil, como, de resto, na América Latina, a realização de mutação constitucional por meio de decisão judicial não tem alcançado maior expressão, e contribuem para isso uma forte predominância do Poder Executivo sobre a Corte Suprema, a verificação de freqüentes reformas constitucionais e de uma constante instabilidade institucional. 54Não obstante, como exemplos notáveis podem ser destacadas a chamada doutrina brasileira do habeas corpus e a construção jurisprudencial pátria em matéria de mandado de segurança. 55 
 
4.3.3 Ato administrativo
Na tarefa de concretizar a Constituição, pode fazer-se necessária a sua complementação ou integração mediante atos, resoluções ou disposições gerais, que não configurem tipicamente atos legislativos nem decisões judiciais. Cuida-se de ato administrativo, a ser editado com a finalidade de cumprir providência descrita na Constituição. É tarefa que exige uma interpretação prévia da norma constitucional, e, portanto, pode veicular uma alteração do seu sentido, do seu alcance ou do seu significado, sem, com isso, ferir o seu texto. Assim, também por ato administrativo pode-se obter mutação constitucional. 
O ato administrativo que pode veicular mutação constitucional é aquele editado tendo em vista a aplicação de uma norma constitucional, pela chamada Administração orgânica, isto é, pelo Poder Executivo, por excelência, mas também pelos demais poderes constituídos, ao exercerem atribuições de natureza administrativa previstas na Constituição. Pode resultar de imposição direta ou indireta ao administrador: no primeiro caso, a atuação do administrador é determinada diretamente pela Constituição; no segundo, o administrador atua para integrar ou complementar uma norma infraconstitucional, editada esta em razão de comando constitucional.
Como ato administrativo, deve obedecer ao princípio da legalidade, caso existente normatização legislativa complementar ou integrativa, vinculando-se, ademais, em qualquer caso, à Constituição, nos elementos nela expressamente previstos, tais como competência, forma, conteúdo, finalidade e limites. Por outras palavras, submete-se ao controle jurisdicional de constitucionalidade e de legalidade.
Em vários de seus dispositivos, a Constituição Brasileira vigente atribui à Administração a tarefa de concretizá-la, como, por exemplo, nos capítulos em que cuida da seguridade social (arts. 194, caput e parágrafo único e 197, da CF/1988 (LGL\1988\3)), da educação (art. 208, §§ 2.º e 3.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), da cultura (art. 216, §§ 1.º e 2.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), da comunicação social (art. 220, § 2.º, I, da CF/1988 (LGL\1988\3)), do meio ambiente (art. 225, § 1.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), dentre outros. Em todos esses casos de previsão constitucional de complementação mediante tarefa administrativa, pode dar-se uma ampliação ou uma restrição do conteúdo ou do alcance da Constituição, em face não só da versão da norma em linguagem, com todas as implicações já abordadas, como também na margem de discricionariedade, quanto aos meios para a consecução das finalidades a que está vinculado o administrador. 56 
 
4.3.4 Costume
Consiste o costume na prática reiterada, repetida, uniforme de um certo comportamento, aliada à convicção generalizada de sua obrigatoriedade. Implica prévia tarefa interpretativa à medida em que se volta à aplicação da norma, seja delineando-se como costume secundum legem ou interpretativo, praeter legem ou integrativo, ou contra legem ou derrogatório, que abrange a consuetudo abrogatoria (revoga, implicitamente, disposições legais) e a desuetudo (acarreta a não-aplicação da lei como conseqüência do desuso). Não atingindo formalmente o texto da norma, pode denotar uma modificação do seu alcance, do seu conteúdo, do seu sentido, ampliando-o ou reduzindo-o. Assim, em se cuidando de norma constitucional, também mediante costume é possível a obtenção de mutação constitucional. 
Considerando-se o quadro das linhas gerais características dos processos informais de alteração da Constituição, relacionado com o costume na medida em que este se delinear como um dos veículos dos referidos processos, verifica-se que limites existem que devem ser obedecidos, dentre os quais o que impõe sejam as normas assim produzidas conforme à própria Constituição. Se aos processos formais lhes é inerente alterar o sentido ou o conteúdo da norma, não lhes é permitido, violar a Constituição na sua letra ou no seu espírito. Fica, com isso, afastada a admissibilidade do costume contra constitutionem, por veicular, como é óbvio, uma alteração mais do que de simples alcance, sentido ou significado, em verdade inconstitucional, seja porque diametralmente oposta ao texto da norma, seja porque se consubstancialize na não-aplicação dessa norma (desuso) - e valem aqui as considerações tecidas no capítulo anterior quanto ao resultado, constitucional ou não, dos processos informais de alteração da Constituição, mormente no que tange ao controle de constitucionalidade, pois, não obstante rechaçado, a doutrina registra inúmeros casos em que prevaleceu o costume contra constitutionem. 57 
Admitidos, portanto, como veículo de mutação constitucional o costume secundum constitutionem e o costume praeter constitutionem, resta, por fim, esclarecer que vale como tal aquele firmado pelos órgãos encarregados de aplicar a Constituição, no desempenho dessa atividade, incontáveis, pois, os exemplos recolhidos, seja a nível legislativo, executivo ou judiciário. 58 
 
5. Conclusão - Bibliografia
Examinado o tema da mutação constitucional, pode-se sintetizar as reflexões desenvolvidas nas seguintes conclusões:
1. A modificabilidade é atributo que não pode ser negado à Constituição, que tomada como sistema aberto de regras e princípios, deve manter-se viva e atenta à evolução da realidade que pretende normar. Existe mesmo nas chamadas Constituições Rígidas, de vez que tal qualidade implica não a imutabilidade, mas a existência de um processo especial, solene e mais rigoroso, por meio do qual se devem produzir as alterações. A rigidez, outrossim, como manifestação da supremacia da Constituição, sem, pois, imobilizá-la, pretende assegurar a sua permanência, resguardar os valores da certeza e da segurança jurídicas, valorizar o sentimento constitucional. 
2. Tal constatação impõe a criação ou o reconhecimento dos mecanismos destinados a preservar a abertura do sistema, possibilitando, através das alterações, a permanência da Constituição como sistema normativo consonante com a realidade. Não se duvidando da existência dos processos formais de alteração, é de ser admitida, ao lado dela, a existência de vias informais não previstas no texto constitucional, mas não por isso menos atuantes. 
3. Assim é que se tem por mutação constitucional o processo informal de alteração da Constituição, porque nela não previsto expressamente, que consiste na modificação do sentido, do significadoou do alcance da norma constitucional sem atingir a sua letra ou o seu texto expresso. Na sua acepção formal, designa o termo mutação o processo informal de alteração, em si; material ou substancialmente considerado, o resultado mesmo desse expresso. Esse fenômeno encontra seu fundamento no exercício de modo difuso e informal do Poder Constituinte, nascido na sociedade e realizado no Estado pelos órgãos aplicadores da Constituição, num esforço contínuo no sentido de que seja ela - que apresenta caráter incompleto, inacabado, aberto ao tempo - completada e atualizada na sua aplicação ao caso concreto. De conseqüência, conhece limites: a) nos limites extra-jurídicos do Poder Constituinte, isto é, no conjunto das circunstâncias da mais variada ordem, que se manifestam na comunidade; b) no próprio texto constitucional, porque, resultando da atuação implícita e informal da função constituinte, é-lhe vedado alterar o texto ou a letra da Constituição, posto que apenas pode fazê-lo o poder reformador, seguindo o processo formalmente naquela estabelecido; e, finalmente, c) na própria Constituição em seu conjunto ou em seu espírito, mesmo porque a qualidade "constitucional" da mutação, tomado o termo na sua acepção material, é decorrência lógica da supremacia da Constituição e de sua conceituação como "sistema normativo", fundante de um ordenamento jurídico que a ela deve ser conforme. 
4. Observada a prática constitucional, verifica-se que a freqüência da mutação varia em cada época e lugar de acordo com a freqüência das transformações sofridas pelas comunidades, encontrando ambiente mais propício no sistema de constituições rígidas: onde maior é o freio imposto às mudanças, mais sobreleva a sua importância como via alternativa de adaptação da Constituição à realidade, essencialmente dinâmica, mutante. A identificação de hipóteses em que, ativada a via informal, produziu-se mutação depende de um cuidadoso exame comparativo do entendimento atribuído à mesma norma constitucional aplicada em momentos afastados temporalmente entre si.
5. A interpretação, como tarefa prévia e necessária à aplicação da norma constitucional, é o mediador por excelência da mutação, porque: a) a norma é vertida em linguagem, que é essencialmente dinâmica; b) a linguagem constitucional é rica em conceitos não-jurídicos, cujo conteúdo sofre alterações com a evolução dos tempos; c) a linguagem constitucional é também rica em conceitos imprecisos ou indeterminados, que sofrem mais gravemente a influência das circunstâncias políticas, históricas e sociais incidentes no momento da efetiva aplicação da Constituição; d) o caráter sintético e incompleto da Constituição alarga a margem de atuação do intérprete e impõe ao aplicador um esforço contínuo no sentido de completá-la, de integrá-la no momento de sua aplicação a um caso concreto. 
6. As vias imediatas de realização de mutação constitucional são, pois, reconhecidas a partir dos momentos em que se verifica a interpretação, como antecedente necessário da aplicação da Constituição, como: a) o ato legislativo em sentido amplo, editado por determinação contida na Constituição a fim de desenvolvê-la, completá-la, integrá-la; b) a decisão judicial, proferida pelo(s) órgão(s) competente(s) do Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade ou na resolução de litígios fundados em matéria constitucional, sem implicar diretamente o referido controle; c) o ato administrativo, voltado a complementar ou integrar comando constitucional, editado de conformidade com previsão expressa da Constituição; d) o costume secundum constitutionem ou praeter constitutionem, firmado pelos órgãos encarregados de aplicar a Constituição. 
7. Finalmente, conclui-se que o conhecimento do sistema constitucional não pode prescindir do estudo da mutação, pois que essa ocorre inevitavelmente, desde que a Constituição existe para ser aplicada e que sua aplicação não se dissocia da realidade, valendo repetir as palavras de Hesse: "a 'concretização' do conteúdo de uma norma constitucional, assim como a sua realização, somente resultam possíveis incorporando as circunstâncias da 'realidade' que essa norma é chamada a regular". 59É por outro lado indispensável que se reflita sobre a questão, uma vez que a mutação, enquanto processo informal de alteração, pode conduzir a excessos e, como destaca Biscaretti di Ruffia, 60transformar substancialmente a realidade da vida constitucional, produzindo resultados em verdade conflitantes com o sistema, que devem ser coibidos em sede de controle de constitucionalidade. Assim, acredita-se que somente uma análise criteriosa do tema pode lançar luzes sobre as suas particularidades e concorrer na criação de mecanismos capazes de inibir, senão eliminar, as distorções do processo, aperfeiçoando, por fim, o uso da mutação como instrumento válido de atualização e de concretização da Constituição. 
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(2) James Bryce, "De la République Américaine", referido por Cármen Lúcia Antunes Rocha, Constituição e Constitucionalidade, p. 56, nota 51. 
(3) J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 174. 
(4) Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, p. 20/22. 
(5) Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, p. 164/165. 
(6) Hesse, op. cit., p. 30.
(7) Canotilho, op. cit., p. 237. 
(8) Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, p. 233. 
(9) Pietro Merola Chierchia, L'interpretazione sistematica della costituzione, 1978, p. 128. 
(10) Georges Burdeau, Traité de science politique, 1969, v. 4, p. 211. 
(11) Karl Wheare, Modern Constitucion, p. 77. 
(12) Luis Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, p. 159. 
(13) J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 70. 
(14) Celso