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DIREITOS HUMANOS – PROF RICARDO SANTOVITO
Bibliografia:
Flavia Piovesan: Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Ed Max Limonad
I – TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS
1. Distinção: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:
A Diferença entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais não está no conceito, mas somente na localização da norma que dispôs este direito:
- Direitos Humanos: retrata o direito localizado no ordenamento jurídico internacional. Normas que ultrapassam o direito interno de um Estado.
Ex: Tratados e Convenções Internacionais.
- Direitos Fundamentais: o direito está localizado em norma interna do Estado.
Ex: a Constituição e as leis.
 
Note:
- Constituição Federal, Título II: Direitos e Garantias FUNDAMENTAIS
- Art 5º, § 3º, CF (cuida de Tratados Internacionais): “Os Tratados e Convenções Internacionais sobre diritos HUMANOS...”
Ainda:
Dependendo da carga axiológica, direitos fundamentais também são chamados:
- Direitos Públicos Subjetivos (ex: em processo judicial contra Fazenda Pública)
- Liberdades Públicas (termo histórico)
 
2. Conceito de Direitos Humanos (ou direito Fundamental):
(José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constitucionalista português):
Direito Fundamental é o direito que possui um “atributo de Fundamentalidade”.
Esta Fundamentalidade pode ser:
a) Fundamentalidade material: é o conteúdo material dos Direitos Humanos.
b) Fundamentalidade formal: define a estrutura básica dos outros direitos.
Características da Fundamentalidade:
a) Os direitos fundamentais estão na Constituição Federal, ou então são reconhecidos como fundamentais pela Constituição (art 5º, § 2º).
b) os direitos fundamentais possuem rigidez: possuem uma criação mais solene (art 5º, § 3º).
c) os direitos fundamentais são irrevogáveis. Apenas se cria um novo direito, não se abole um direito fundamental. É o princípio da vedação do retrocesso, ou efeito “cliquet” (catraca).
O direito fundamental é “um direito que gera direitos”:
- direito à vida: gerou o capítulo I, título I, Código Penal: dos crimes contra a vida
- direito à propriedade: gerou o livro II do CPC: do processo de execução
Direitos humanos é o conjunto de direitos inerente à dignidade da pessoa humana; são os direitos essenciais para que as pessoas tenham dignidade.
3. Importância do Tema:
Os Direitos Humanos são o “ponto de partida” de todo Ordenamento Jurídico.
Não há Estado Democrático de Direito sem o reconhecimento dos Direitos Humanos.
Os direitos fundamentais surgem como um limite para a atuação do Estado.
É uma salvaguarda aos particulares. Sem direitos humanos, o governo seria arbitrário e opressor das liberdades.
Os direitos humanos afirmam os direitos das pessoas e o limite do Poder.
4. Evolução dos Direitos Humanos:
a) Grécia
I – limitações ao poder do governante:
(“Antígona” de Sófocles: Etéocles e Polinice, irmãos de Antígona, batalharam pelo trono de Tebas e ambos morreram. Seu tio, Creonte, herdou o trono e deu sepultura digna a Etéocles, baixando uma lei proibindo que enterrassem Polinice. Antígona o desrespeita e Creonte a mata).
Moral: se uma lei não é legítima, o cidadão pode questionar.
II – existência de um padrão moral universal:
(Platão – A República: existe um mínimo ético inerente a todos os Estados).
b) Roma
I – profissionalização da justiça:
É o primeiro Estado a ter um juiz (e todo um corpo jurídico) profissional, para dizer o direito.
II – reconhecimento de direito às mulheres e estrangeiros:
Casamento “cum manu”: o pai dá a mão da filha ao futuro marido.
Casamento “sine manu”: o pai dá a mão da filha ao futuro marido, mas não formalmente. A mulher continuava a ter direitos sobre os bens do pai.
Estrangeiros possuíam um código com seus direitos, ainda que diferentes dos cidadãos romanos.
III – Lex Poetelia Papiria (428 a.C – Roma Antiga):
Antes da lei, o devedor pagava a dívida com seu corpo (morto ou escravizado).
Tal lei acaba com isso; o patrimônio do devedor passa a responder pelas dívidas.
c) Inglaterra
I – Magna Charta (1215):
A população se revolta contra aumentos de impostos pelo Rei João sem Terra e impõe a ele limitações ao poder de tributar do Rei, cria o parlamento (câmara dos comuns e câmara dos lordes) e dá outras garantias (direito de petição).
II – Petition of Rights (1688):
Surge depois da revolução gloriosa, que teve início também por aumento de impostos. A Petition of Rights retira o poder do rei de dissolver o parlamento e reitera o Hábeas Corpus Act e demais direitos.
 
- eleições livres
- julgamento pelo júri: direito de ter um julgamento justo. como o juiz era subordinado ao rei, queriam que os crimes fossem julgados pelo povo.
d) Revolução Americana (1.776):
- preâmbulo: direito à vida, à liberdade e à busca pela felicidade.
Independência dos Estados Unidos. Ideais liberais.
Lafayete, comandante dos navios para impedir a Inglaterra contra a independência dos EUA.
e) Revolução Francesa (1.789):
- Declaração dos direitos do homem e do cidadão.
Napoleão passou a disseminar os ideais liberais da revolução francesa para a Europa.
- Marxismo
- Trabalhismo inglês 
f) a 1ª Guerra e o primeiro genocídio:
Foi a primeira guerra a trazer o combate para as cidades (e não só no campo de batalha).
Armênios e turcos. Rússia entra na Armênia. Turcos são contra. Cerca de um milhão de armênios morrem pelos turcos.
OIT (organização internacional do trabalho) é constituída ao final da 1ª guerra. 
g) a 2ª Guerra e os efeitos visuais do holocausto:
O genocídio dos armênios pelos turcos na primeira guerra foi pouco documentado; o genocídio dos judeus pelos alemães foi amplamente documentado e os líderes da época se sensibilizaram.
h) a ONU e as suas Core Conventions:
ONU criada em 1.948 para evitar que o holocausto voltasse a ocorrer.
I – declaração universal dos direitos humanos (1.948)
Primeiro ato da ONU. É mais programática e declaratória.
Foi complementada pelo pacto dos direitos civis e políticos e pelo pacto dos direitos econômicos e sociais (1.966)
No Brasil, ratificados só nos anos 1.990.
II – pacto dos direitos civis e políticos (1.966)
Princípio da igualdade, que continuava sendo violado, sobretudo para raça e mulher. ONU fez as duas convenções para corrigir.
III – pacto dos direitos econômicos e sociais (1.966)
EUA não assinou.
IV – convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação racial (68).
IV – convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1.979).
V – convenção sobre os direitos das crianças (1.989)
É o tratado com maior quantidade de ratificações na ONU
O Brasil ratificou todas as “Core Conventions”, e também o Pacto de San Jose da Costa Rica (convenção interamericana de direitos humanos, que tem executoriedade pela OEA, em seus dois órgãos).
5. “Centralidade” no Brasil (art 60, § 4º):
Os Direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas: Ao falar de emenda à Constituição, o parágrafo quarto definiu que as matérias que tratem de abolir ou mesmo enfraquecer seus incisos não poderão sequer ser deliberadas.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Atenção: a Constituição Federal, ao mencionar “direitos e garantias individuais” o faz de forma ampliativa, já que o capítulo I do título II trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Conclusão: o art 5º também é cláusula pétrea.
	
Questão de concurso:
- Pode haver emenda constitucional acerca de direitos e garantias individuais?
- Pode existir emenda constitucional para alterar uma Cláusula Pétrea?
R: SIM, desde que para fortalecer os direitos e garantias individuais, nunca para enfraquecê-los. 
Ex: inciso LXXVIII
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo,são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais:
É um princípio de interpretação das normas constitucionais, segundo o qual, em caso de lacuna, utiliza-se a norma de maior eficácia.
O Estado tem limitação para atuar em normas constitucionais que trabalham com direitos fundamentais.
6. Espécies de Direitos Fundamentais (título II):
Os Direitos Fundamentais são divididos em cinco capítulos diferentes:
- Capítulo I:	Direitos e deveres individuais e coletivos (art 5º)
- Capítulo II:	Direitos sociais (art 6º ao 11) 
- Capítulo III:	Nacionalidade (art 12 e 13) 
- Capítulo IV: Direitos políticos (art 14 ao 16)
- Capítulo V:	Partidos Políticos
7. Diferença entre direitos, garantias e remédios (writs):
A diferença se verifica pelo conteúdo da norma:
a) direitos: têm natureza declaratória. Indica que alguém possui um direito.
b) garantia: têm natureza assecuratória. Assegura o exercício de um direito.
c) remédios ou writs: é um tipo de garantia, uma garantia processual. É uma garantia que se exerce em juízo.
Exemplos:
- Direito: liberdade. Garantia: relaxamento de prisão ilegal. Remédio: se não houver o relaxamento, cabe “habeas corpus”.
- Direito: legalidade. Garantia: inviolabilidade de certas garantias. Remédio: desrespeitada esta inviolabilidade, caberá mandado de segurança.
8. Destinatários dos Direitos Fundamentais:
Atenção: o texto constitucional coloca como destinatários “os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil” (art 5º, caput, CF):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Questão: estrangeiros em trânsito (não residentes) também têm assegurados os direitos fundamentais?
R: por óbvio que sim, pois interpretação contrária não daria direito à vida ou ao patrimônio do estrangeiro turista, por exemplo.
Solução: interpretação do STF (min Celso de Melo, voto no HC 74.501):
O caput do art 5º deve ser lido como “brasileiros e estrangeiros, submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro”.
(quem deve ser residente no Brasil é o direito, não a pessoa)
HC 74051 / SC Rel: min MARCO AURELIO julg: 18/06/1996 segunda turma:
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ESTRANGEIROS – A teor do disposto na cabeça do art 5º da Constituição Federal, os estrangeiros residentes no país têm jus aos direitos e garantias fundamentais. PRISAO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO – uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre, em prol da intangibilidade da ordem jurídica constitucional, afastar a custódia preventiva. Idas e vindas do processo, mediante declarações de nulidade, não justificam a manutenção da custódia do Estado. O mesmo acontece se o acusado é estrangeiro. Evasão do território nacional corre à conta do poder de polícia, presumindo-se esteja o Estado aparelhado para coibi-la.
Pessoa jurídica: também possui direitos fundamentais.
Pessoa jurídica não pode propor ação popular (não é cidadão), mas pode impetrar “Habeas Corpus”, por exemplo. Não em seu nome, pois não tem “corpo”, mas em nome de seus prepostos.
Ex: congelamento de poupança (governo Collor). O gerente recebia liminar para autorizar o saque, mas o gerente não liberava. Voz de prisão. Os Bancos obtiveram HC preventivo para todos seus gerentes.
9. Características dos Direitos Humanos:
9.1. Historicidade
9.2. Universalidade
9.3. Limitabilidade ou Relatividade
9.4. Irrenunciabilidade
9.5. Inalienabilidade
9.6. Imprescritibilidade
9.7. Cumulatividade, concorrência, unidade, indivisibilidade ou interdependência
 
9.1. Historicidade:
Os Direitos Humanos nascem como fruto do embate social, ao longo da história.
Surgem e se firmam com o passar dos anos; não surgiram todos de uma vez, mas em um processo histórico paulatino.
Assim, não são considerados como um Direito Natural (que decorrem da natureza das coisas, atemporais).
- Proibição do retrocesso (ou efeito “cliquet”):
A afirmação dos Direitos Humanos evolui sempre na direção de expandir a proteção à pessoa. Não pode haver a supressão de direitos já reconhecidos, pois implicaria em um retrocesso, em detrimento das conquistas da humanidade.
Hanna Arendt: “os Direitos Humanos não são um dado, mas são um construído”.
9.2. Universalidade:
Os Direitos Humanos são universalmente aceitos.
Não se admite limitação territorial para os Direitos Humanos.
“Família Humanidade” (Declaração Universal dos Direitos Humanos”):
A proteção ao homem é uma obrigação mundial e não uma questão de cada nação isoladamente.
- universalidade e relativismo cultural:
Não existe uma sociedade universal, com os mesmos padrões culturais.
Ex: ocidente, oriente médio, oriente.
Contudo, as diferenças culturais de cada país não pode ser objeção para a validade dos direitos humanos.
Ex: direito de voto da mulher, direito de opção sexual dos homossexuais.
Por um lado, afirmar que os Direitos Humanos são universais autorizaria a intervenção de agentes internacionais nestes países.
Por outro, os costumes de uma nação são práticas culturais reconhecidas e aceitas por seu povo.
Solução do impasse: prevalece uma maior proteção dos Direitos Humanos, em detrimento do relativismo cultural.
As diferenças culturais devem ser respeitadas, mas não ao ponto de legitimar violações aos Direitos Humanos.
Assim, “universal” é a ideia de proteção ao ser humano e não a proteção a um determinado direito:
Todo ser humano é titular de determinados direitos, independentemente da nação que habite, sendo merecedor de consideração e respeito. Alguns direitos ainda não são reconhecidos por certos países, mas é imperioso que todos os Estados assim o façam.
9.3. Limitabilidade ou Relatividade:
Relativização: Os Direitos Humanos não são absolutos. Podem sofrer limitações.
Somente um direito fundamental pode limitar outro direito fundamental.
Para que um não prevaleça sobre o outro, deve haver uma compatibilização.
Ex: princípio do desenvolvimento sustentável:
Harmoniza o direito ao desenvolvimento e o direito ao meio ambiente.
- Direito à vida: também é um direito relativo.
Pode ser limitado em caso de legítima defesa e na pena de morte.
Obs: pena de morte no Brasil: 
Art 5º, CF:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
Código Penal Militar:
Art. 55. As penas principais são: 
a) morte; 
(...)
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 
Exceções à relatividade dos Direitos Humanos:
A doutrina admite dois Direitos Humanos como absolutos:
(obs: tratar somente como exceção. Em provas, mencionar primeiro a regra).
 
a) vedação à tortura.
Art 2º da Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes da ONU:
Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura.
b) vedação à escravidão.
9.4. Irrenunciabilidade:
Os Direitos Humanos são indisponíveis.
Os homens não têm a faculdade de dispor sobre a proteção à sua dignidade.
Apenas por pertencerem ao gênero humano, as pessoas merecem proteção.
Eventual manifestação de vontade em sentido contrário não tem validade jurídica.
Ex: Caso de “lançamento de anões” na França. Comitê de Direitos Humanos da ONU manteve decisãoFrancesa proibindo a prática, porque feria a dignidade da pessoa humana.
9.5. Inalienabilidade:
Os Direitos Humanos não são objeto de mercancia, não podem ser alienados, o que não quer dizer que não possuam valor econômico.
Atenção: não confunda direito à propriedade com propriedade em si.
9.6. Imprescritibilidade:
Prescrição é norma fundamental para segurança jurídica (Espada de Dâmocles).
Na ponderação de valores, os direitos fundamentais pesam mais do que a segurança jurídica.
A pretensão de efetivação dos direitos humanos não prescreve nunca.
A qualquer tempo é possível se exigir a cessação de uma lesão direitos humanos.
Atenção: a pretensão à reparação econômica devida em vista de uma lesão aos direitos humanos prescreve de acordo com os prazos legais.
9.7. Cumulatividade, concorrência, unidade, indivisibilidade ou interdependência:
Os direitos humanos formam um conjunto único, indivisível e interdependente. 
Mesmo que haja diferença na estrutura dos direitos humanos, todos são igualmente importantes para a efetivação da dignidade da pessoa.
Um direito humano não pode ser interpretado independentemente de outro direito humano.
10. As Dimensões dos Direitos Humanos:
10.1. Introdução:
Como analisado na característica da Historicidade, os direitos humanos não foram reconhecidos todos ao mesmo tempo, mas sim foram fruto de um processo histórico de afirmação destes direitos.
 Karel Vasak (doutrinador sueco) fez a primeira distinção, associando as “gerações” às cores da bandeira da França e aos princípios da revolução francesa
- primeira geração: liberdades públicas e direitos civis e políticos (liberdade)
- segunda geração: direitos sociais, econômicos e culturais (igualdade)
- terceira geração: direito de solidariedade, difusos, dos povos (fraternidade)
Para Norberto Bobbio (“A Era dos Direitos”) o termo “geração” é incorreto, dá a entender que uma se sobrepõe e é melhor que a anterior.
Sugere substituir por “dimensões”, pois o reconhecimento de novos direitos não é feito para substituir os direitos já reconhecidos, mas vem somar-se a estes, aumentando o conjunto e dando nova interpretação aos já consagrados.
Fundamentos: 
I – indivisibilidade dos direitos fundamentais
II – dificuldade em dissociar os direitos fundamentais
- direito à vida do direito à saúde
- liberdade de expressão do direito à educação
- direito de propriedade do direito a um meio ambiente sadio
10.2. Espécies de Dimensões:
Primeira Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Liberdade (direitos civis e políticos)
Ex: liberdades públicas e direitos políticos, liberdade de expressão, de profissão, direito de reunião e de associação.
b) Característica principal:
Em regra, são “direitos negativos”: limitam a autuação estatal, impõem uma abstenção do Estado. O indivíduo exerce contra o Estado.
Obs: exceção: direitos políticos investem o particular no direito de participar na vida política estatal (direitos afirmativos).
c) Marcos Históricos: 
- “Revolução Gloriosa” (1.688)
- Independência dos EUA (1.777)
- Revolução Francesa (1.789)
d) Positivação:
- “O Contrato Social” (Jean-Jaques Rousseau)
- Constituição Americana (1.787)
- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França – 1.789)
Segunda Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais).
b) Característica principal:
São Direitos Positivos, prestacionais. Obrigam o Estado a atuar de maneira a garantir determinados serviços essenciais, como saúde e educação.
c) Marcos Históricos: 
- Revolução Mexicana (1.910)
- Revolução Russa (1.917)
d) Positivação:
- “Encíclica Rerum Novarum” (Papa Leão XIII – 1.891)
- “Manifesto do Partido Comunista” (Marx e Engels – 1.848)
- Constituição Mexicana (1.917)
- Constituição de Weimar (Alemanha – 1.919)
Terceira Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Solidariedade ou da Fraternidade (direito dos povos, da humanidade)
Ex: direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento, proteção ao consumidor.
	
b) Característica principal:
São direitos reconhecidos ao homem pela simples condição humana.
Não são exercidos contra o Estado, mas são direitos de toda a humanidade.
c) Marcos Históricos: 
- Segunda Guerra Mundial
- Surgimento da ONU
d) Positivação:
Declaração Universal dos Direitos Humanos (Assembleia Geral da ONU – 1.948)
Quarta Dimensão:
- Para Norberto Bobbio: direitos decorrentes da bioética.
Ex: limitação de pesquisas biológicas, manipulação genética.
- Para Paulo Bonavides (Jurista Paraibano, Prof Emérito da Universidade Federal do Ceará): direito à democracia.
Quinta Dimensão:
- Para Paulo Bonavides: direito à paz.
11. campo de aplicação dos direitos humanos:
a) Nas relações públicas: os direitos humanos surgem nas relações públicas, para limitar a atuação do Estado perante os particulares.
O Estado possui supremacia de seus interesses frente aos interesses dos cidadãos, por isso se fala em uma relação vertical.
Os direitos humanos podem limitar esta supremacia.
Logo, os direitos humanos possuem uma “eficácia vertical”: se aplicam às relações entre os particulares e o Estado.
b) Nas relações privadas: a aplicação dos direitos humanos evoluiu, sendo imposta também nas relações entre particulares.
Em uma relação jurídica entre dois particulares, em regra, vale o que foi combinado (“pacta sunt servanda”).
Contudo, esta força de lei que tem o pactuado na esfera privada também sofre a limitação dos direitos humanos. É a “eficácia horizontal”, pois se aplica entre pessoas com a mesma posição na relação jurídica.
12. A relativização dos direitos humanos e os limites da relativização:
Em regra, os direitos humanos não são absolutos, podem ser relativizados.
O ordenamento jurídico impõe esta limitação para poder compatibilizar os bens juridicamente tutelados.
Ex: liberdade sexual x vida (aborto)
O poder de limitar a aplicação de um direito fundamental também não é absoluto, só pode ocorrer em situações excepcionais.
Ex: hipóteses previstas em lei que autorizam o aborto.
Assim, o ato de limitar um direito deve ser proporcional.
Proporcionalidade significa:
a) adequação: o ato cumpre a finalidade pretendida.
b) necessidade: o ato é o menos lesivo ao direito fundamental.
c) proporcionalidade em sentido estrito: o benefício justifica a limitação.
Ex: princípio do desenvolvimento sustentável: fechamento de empresa poluente.
O ato é adequado, mas desnecessário. Não é proporcional.
12.1. proibição de excesso:
Os agentes públicos, ao limitarem o exercício de um direito, não podem ir além do necessário. O ato de limitação será ilegal.
12.2. proibição da proteção deficiente:
Os agentes públicos não podem se omitir na efetivação dos direitos humanos.
O Estado não pode agir de maneira insuficiente para proteger um direito.
II – DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988
1. DIREITO À ISONOMIA (art 5º, caput e inciso I):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (...)
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Ruy Barbosa: “isonomia é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade”
John Hospers, filósofo norte americano:
Possivelmente não há duas coisas no universo que sejam exatamente iguais em todos os aspectos. Por conseguinte, por mais semelhantes que sejam duas coisas, podemos usar as características em que diferem como base para coloca-las em classes distintas. De igual modo, provavelmente, não haja duas coisas no Universo tão diferentes entre si que não tenham algumas características comuns, de maneira que constituem uma base para colocá-las dentro de uma mesma classe.
Espécies de isonomia:
a) isonomia formal: mesma solução jurídica para o mesmo caso.
b) isonomia material: é objetivo diminuir as desigualdades.
Não há direito subjetivo à isonomia material; aConstituição se refere à formal.
(Ex: todos têm direito a jantar no Fasano)
Isonomia na lei e isonomia perante a lei:
a) Isonomia na lei: é voltada ao legislador. Evita que o legislador crie uma discriminação inconstitucional.
b) Isonomia perante a lei: na aplicação da lei, perante a lei posta, todos são iguais.
a) Isonomia na lei: a lei pode discriminar. Com efeito, todas as leis discriminam. Se não precisar de uma discriminação, não precisa de lei.
Discriminações constitucionais são válidas, e devem ser compatibilizadas entre si:
Ex: Existem distinções entre licença maternidade (180 dias) e paternidade (5 dias), entre tempo de contribuição para aposentadoria entre homens e mulheres.
A questão está em saber quando a discriminação prevista em lei é válida, já que o artigo 3º, IV, CF veda a discriminação:
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Celso Antonio Bandeira de Mello (“o conteúdo jurídico do princípio da igualdade”):
FATOR DE DISCRIMINAÇÃO
X
OBJETIVO DA NORMA
Há uma relação de compatibilização (logicidade) entre a discriminação e o objetivo da norma, aproximando a isonomia da razoabilidade:
1ª regra: verificar circunstância discriminada (“discrimen”): fator de discriminação
2ª regra: verificar o objetivo da norma, se este objetivo é constitucional.
3ª regra: estabelecer nexo de logicidade entre a circunstância discriminada e o objetivo da norma.
- Quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma, não se fere a isonomia, a discriminação é válida.
- Quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto não estiver de acordo com o objetivo da norma, fere-se a isonomia, e a discriminação é inválida.
São inconstitucionais as discriminações gratuitas (sem logicidade com o objetivo da norma). 
Súm 683, STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Art 37 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A importância do art 37, II, é exatamente esta. A discriminação, as exigências do edital só serão válidas se houver logicidade com as atribuições do cargo.
Discriminações devem ser justificadas pela natureza ou complexidade do cargo:
a) concurso para estivador no Porto de Santos: o limite de idade (fator de discriminação) se justifica, pois pessoas idosas, em regra (e a lei trabalha com a regra), não têm condições físicas para trabalhar como estivadores (objetivo da norma).
b) Concurso para Delpol exige que se nade 100m em “x” segundos: Há a discriminação. Fator de discriminação: capacitação física. Objetivo da norma: preenchimento de vagas para Delpol. O Fator de discriminação não se justifica, pois Delpol não precisa saber nadar. Não está de acordo cm o objetivo da norma. Logo a discriminação é inconstitucional.
c) concurso para delegado:
- fator de discriminação: altura mínima
- objetivo da norma: preenchimento de vagas para delegado de polícia.
A discriminação não parece estar de acordo com o objetivo da norma.
Não parece haver problema o delegado ter menos de 1,60m de altura.
d) concurso para guarda de honra do Presidente da República:
- fator de discriminação: altura mínima.
- objetivo da norma: preenchimento de vagas.
A discriminação parece estar de acordo com o objetivo da norma.
e) exame de barra:
- fator de discriminação: candidatos do sexo masculino devem fazer 10 barras, candidatos do sexo feminino devem fazer 05 barras.
- objetivo da norma: preenchimento de vagas.
A discriminação não parece estar de acordo com o objetivo da norma:
Ou o exame de barras é imprescindível, e todos os candidatos devem fazê-lo da mesma forma, ou não é imprescindível, e nenhum candidato precisa fazer.
TJ/MG tem precedentes no sentido de que não precisa fazer o exame de barras.
f) Resolução CNJ 75/09 (art 13, § 5º): limite de idade: 65 anos:
§ 5º - o edital do concurso não poderá estabelecer limite máximo de idade inferior a 65 anos.
Art 37, II: “na forma prevista em lei”: Somente a lei pode fixar exigências para ingresso em carreira pública. Edital não pode inovar.
Exame psicotécnico é possível, mas na forma da lei que disciplina a carreira.
Perfil profissiográfico (perfil que se espera do candidato) deve evitar subjetividade.
Sem o perfil, não tem como adequar o candidato ao que dele se espera.
Súm 686: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Súm 685: é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
“Discrimen”: idade: precedentes do STF:
- Agravo regimental 208290
- Recurso Extraordinário 104646
g) Portadores de necessidades especiais (art 37, VIII):
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Portadores de deficiência poderão titularizar cargos e empregos, submetendo-se a concurso público, com sua investidura disciplinada no art 5º, § 2º, 8.112/90:
§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. 
A deficiência deve ser compatível com as atribuições do cargo ou emprego.
Devem mostrar aptidão para o cargo (razoabilidade).
A quantidade de vagas reservada é de ATÉ 20%.
(é lei da União. Estados e municípios podem estabelecer diferente).
O deficiente concorre com outros deficientes, dentro do número de vagas.
2. Inovações da Constituição Federal em matéria de Direitos Humanos:
A história das Constituições está relacionada a fatores históricos relevantes:
CONSTITUIÇÃO DE 1.824 – independência do Brasil, em 07 de setembro de 1.822. Em 1.824, a Constituição foi outorgada (imposta).
Antes de ser jurada pelo imperador, passou pelas câmaras de vila para aprovar.
CONSTITUIÇÃO DE 1.891 – revoluções históricas culminaram com a proclamação da República em 15 de novembro de 1.889. Era necessária uma nova ordem constitucional.
O documento maior do país entre 15 de novembro de 1.889 e 1.891 (promulgação da Constituição), era o Decreto 1 da República, elaborado por Ruy Barbosa.
CONSTITUIÇÃO DE 1.934 – Julio Prestes eleito, Getúlio Vargas dá golpe em 1.930. Em 1.932 São Paulo faz contrarrevolução (revolução constitucionalista).
Nasce a Constituição promulgada de 1.934.
A Constituição de 1.934 foi a primeira a estabelecer o direito de voto das mulheres.
O voto das mulheres foi primeiramente previsto no Brasil no Código Eleitoral de 1.932, primeiro para as funcionárias públicas. A Constituição de 1.934 seguiu este entendimento, somente permitindo voto das mulheres servidoras públicas.
O voto universal das mulheres somente foi previsto na Constituição de 1.946.
CONSTITUIÇÃO DE 1.937 – Getúlio Vargas dá golpe de Estado e institui o Estado Novo. Impõe uma nova ordem constitucional em 1.937.
Abole o Poder Legislativo e mediocriza o Poder Judiciário.
Intervém em todos os Estados. Não tem mais governadores, são interventores.
É chamadade Constituição Polaca, outorgada por Getúlio Vargas, criando o Estado Novo.
CONSTITUIÇÃO DE 1946 – democrática, promulgada. Instituiu o voto secreto e o voto universal da mulher.
Foram eleitos presidentes o Marechal Dutra e depois Getúlio Vargas.
Getúlio Vargas não consegue governar com a Constituição de 1.946, se suicida.
O vice assume, é eleito Juscelino Kubitschek, e depois Jânio Quadros.
O vice de Jânio é João Goulart (Jango), de outro partido (esquerda). Jânio renuncia, Jango assume, os militares derrubam Jango, que é exilado (31/03/1964)
Militares governam com base em atos institucionais, instrumentos parajurídicos com força de poder constituinte originário (AI nº 1 a AI nº 4).
De 1.964 a 1.967 há o hiato autoritário: O poder é exercido à margem do Direito: está vigente a constituição de 46, mas valem os atos institucionais. 
CONSTITUIÇÃO DE 1967 – é outorgada (imposta) pelo governo militar.
Os militares diziam que ela não foi outorgada, mas sim pactuada, positivada por convenção, porque passou pelo Congresso Nacional. Ocorre que foi para o Congresso em 18/12/66, e foi votada em 05/01/67, ou seja, sem liberdade.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (doutrinador constitucionalista), entendia que era pactuada, mas reviu sua posição, entendendo que é mesmo outorgada.
EMENDA CONSTITUCIONAL 01 DE 1969 – em 68, cresce a resistência civil e a junta militar que governa o país endurece o regime militar com o AI-5.
Para alguns doutrinadores (Celso de Mello), A EC 01 é materialmente uma nova Constituição. Há um único artigo, que reescreveu toda a Constituição de 1.967. Formalmente é uma emenda.
CONSTITUIÇÃO DE 1988 – Há o declínio do regime militar. Por meio da emenda constitucional 26/85, promessa de campanha de Tancredo Neves, convoca-se a Assembléia Constituinte.
A EC 26/85 tem natureza jurídica de ATO POLÍTICO, pois mudou toda a ordem.
Emenda Constitucional preserva o que já existe.
A Constituição Federal de 1.988 é batizada de Constituição Cidadã.
A Constituição Federal de 1.988 rompe com o regime militar e exatamente por isso se preocupa tanto com os direitos humanos.
2.1. Fundamentos do Estado Democrático de Direito: a Dignidade da Pessoa Humana:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
O Estado será estruturado ao redor (fundamentado) da proteção da pessoa.
O “ponto de partida” está na pessoa e não no patrimônio.
Este fundamento impõe uma releitura de todo o ordenamento jurídico:
Todas as leis devem ser revistas e discutidas para verificar se protegem a pessoa.
2.2. Objetivos fundamentais da República (art 3º):
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
 III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 
Todos os objetivos estão relacionados com a proteção da pessoa humana.
Atenção: fundamentos são “pontos de partida”, objetivos são “pontos de chegada”. Ao ligar ambos à dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal instaura uma nova ordem jurídica, transformando a proteção à pessoa em uma preocupação constante do Estado Democrático de Direito. 
2.3. Princípios das relações internacionais: prevalência dos direitos humanos (4º):
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
II - prevalência dos direitos humanos;
Nas suas relações internacionais, o Brasil não pode assumir uma postura que atente contra a dignidade da pessoa humana, devendo sempre se pautar pela prevalência dos direitos humanos.
2.4. Aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (art 5º, § 1º):
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
A aplicação decorre da própria Constituição e não está condicionada a nenhuma outra norma.
Atenção: aplicam-se imediatamente os direitos e garantias fundamentais (todo o título II) e não somente os direitos individuais.
Ex: direitos sociais (saúde, educação).
Aplicabilidade significa em que medida uma norma pode ser aplicada: desde já ou se depende de lei posterior.
Existem três grupos de normas (José Afonso da Silva):
1 – normas de eficácia plena 	e aplicabilidade imediata
2 – normas de eficácia contida 	e aplicabilidade imediata
3 – normas de eficácia limitada 	e aplicabilidade mediata
Normas de eficácia Plena e Contida não dependem de regulamentação posterior, por isso têm aplicabilidade imediata.
Normas de eficácia Limitada dependem de regulamentação posterior, por isso têm aplicabilidade mediata.
Exemplo:
O art 7º, XI, prevê a Participação no Lucro das Empresas aos seus Funcionários.
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
A PLR já estava prevista desde a CF de 1.946. Contudo, faltava lei posterior que lhe regulamentasse (conforme definido em lei).
A PLR só foi definida em 2.001, após pressão social.
Pelo texto literal do § 1º, poderia concluir-se então que o artigo 5º só possui normas de Eficácia Plena ou Contida (que não dependem de lei posterior).
Contudo, no texto do art 5º há normas de eficácia Limitada:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Compatibilização da exigência de lei por determinados incisos (eficácia limitada), com a aplicabilidade imediata prevista no § 1º:
a) Uadi Lammêgo Bulos: o § 1º define a regra, há exceções.
b) o sistema de controle da constitucionalidade por omissão permite a eficácia imediata por meio da ADIn por omissão e do Mandado de Injunção.
EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
(quais normas se aplicam sozinhas, quais normas dependem de lei)
Distinção entre eficácia e vigência: Para ser aplicável, uma norma tem que estar vigente. Mas nem todas as normas vigentes são aplicáveis. 
Ex: lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data da sua publicação mas não se aplica para as eleições que ocorram em até um ano de sua vigência.
É vigente, mas não é aplicável.
Classificação: José Afonso da Silva (a aplicabilidade das normas constitucionais):
1 – Normas Constitucionais de Eficácia Plena
2 – Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
3 – Normas Constitucionais de Eficácia Contida
1 – Normas Constitucionais de Eficácia Plena:
Para Ruy Barbosa, Norma Constitucional Auto-executável.
Para Pontes de Miranda, Norma Constitucional Bastante em si.
Para Celso Bastos, Normas de aplicação.
Para o português Jorge de Miranda, norma auto-aplicável.
São aquelas que não dependem de regulamentação para produzir todos seus efeitos. Ex: Separação dos Poderes, art 101, número de ministros do STF.
Não apenas não depende de lei, como não admite lei. Não admite redução em seu campo normativo.
2 – Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
Dependem de uma regulamentação para produzir seus efeitos principais. 
Pontes de Miranda: norma não bastante em si.
Celso Bastos: norma de integração.
Identificação de uma norma constitucional de eficácia limitada:
a) se a norma for abstrata demais, principiológica. Alta carga axiológica, baixo poder normativo (vale muito, mas manda pouco).
b) quando a norma “pede”lei (“nos termos da lei”).
A norma de eficácia limitada não admite, exige lei.
Atenção: ela desde logo produz seus efeitos secundários. Principais, só quando regulamentada.
Efeitos secundários das Normas Constitucionais de Eficácia Limitada:
a) determina a elaboração de uma lei.
b) aponta o sentido da lei. É um “vetor programático”.
c) Efeito impeditivo: Impede que o legislador infraconstitucional contrarie seus princípios.
Ex: Art 37, VII,CF Direito de Greve do servidor público, nos termos e limites da lei.
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
MI 712 e 721: Supremo supriu a omissão, mas não regulamentou.
O direito de greve ainda não foi regulamentado, mas não pode ter uma lei impedindo o direito de greve.
d) Efeito paralisante: revoga legislação anterior incompatível e torna inconstitucional a legislação posterior incompatível.
Greve era crime contra segurança nacional. CF paralisa a lei, ao garantir o direito de greve.
Espécies de Normas Constitucionais de Eficácia Limitada:
2.1 – Normas Constitucionais de Eficácia Limitada de princípio programático:
Não trazem o direito em si, fixam um programa, um conteúdo, uma diretriz, o caminho que o legislador, o governo deve seguir. Ex: PLR, prevista na CF, mas só regulamentada na lei 10.101/00, erradicação da pobreza etc.
2.2 – Normas Constitucionais de Eficácia Limitada de princípio institutivo:
Prevêem a instituição de um órgão. Não tem comando imediato, é norma de aplicação diferida que determina que a lei institua um órgão. Podem ser:
- de instituição impositiva: impõe a criação do órgão. Ex: Art 98 Juizado Especial;
- de instituição facultativa: permitem a criação de ministérios, territórios nacionais, guardas municipais, etc.
3 – Normas Constitucionais de Eficácia Contida:
Também chamadas de Normas Constitucionais de eficácia restringível (Michel Temer) ou redutível: é aquela que embora seja bastante em si, ela traz em seu corpo uma cláusula de redutibilidade, autoriza que outra norma reduza o seu alcance. Não depende de lei, mas admite lei.
Exemplo de livro (JAS) e de concurso: O 5º XIII É CONTIDA: 
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Para algumas profissões, a lei estabelece condições para seu exercício: O Estatuto da OAB restringe o exercício da Advocacia. Antes de 1973, não havia OAB, eram práticos, rábulas, não tinham exame de ordem.
Psicanalista não exige formação, diferente de psicólogo. Eletricista também não.
Ex.: inviolabilidade de domicilio: é norma de eficácia contida porque permite que seu alcance seja restringido, no caso, por outra norma constitucional: estado de sítio.
Quadro resumo:
	eficácia
	Aplicabilidade
	plena
	direta
	Imediata
	Não depende de lei e Não admite lei
	limitada
	indireta
	mediata (diferida)
	Depende de lei. Exige lei.
	contida
	direta
	Imediata
	Não depende de lei, mas Admite lei
- Direta: se aplica ao fato sem outra norma.
- Imediata: é aplicável desde o primeiro momento (tempo)
Exemplos:
Art 37, VII, direito de greve dos servidores públicos: é limitada, depende de lei.
Art 7º, XXVII – proteção à automação:
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
Precisa de lei, é norma de eficácia limitada.
Art 5º, LVIII – identificação criminal:
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
Não precisa de lei, mas admite lei. É norma de eficácia contida.
5º, LI – extradição:
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
É pegadinha, é o maior exemplo. Uma norma trata de uma situação jurídica. Neste caso, tem três normas e três situações jurídicas no mesmo inciso:
a) nenhum brasileiro será extraditado,
b) salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização,
c) ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
a) nenhum brasileiro NATO será extraditado. Não precisa, nem admite lei: é norma de eficácia plena.
b) naturalizado, por crime comum praticado antes da naturalização, poderá ser extraditado: Não precisa, nem admite lei: É norma de eficácia plena.
(o STF já fez extradição neste caso)
c) naturalizado, com envolvimento em tráfico de drogas, poderá ser extraditado: precisa de lei para regulamentar a extradição. É norma de eficácia limitada.
(O STF nunca fez, pois não tem lei)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSÃO
A Norma de Eficácia Limitada depende de lei. A Constituição Federal manda fazer lei. Se o legislativo não edita a lei, há uma inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade por omissão é a não regulamentação de uma norma constitucional de eficácia limitada.
O controle de constitucionalidade por omissão é a forma de impugnação da inconstitucionalidade por omissão.
Há dois sistemas para controle da constitucionalidade por omissão:
1 – sistema concentrado: exercido por meio da ADIn por omissão
2 – sistema difuso: exercido por meio do Mandado de Injunção.
2.5. Submissão do Brasil a um Tribunal Internacional de Direitos Humanos (§ 4º):
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 
Em 1.998, uma Conferência internacional realizada em Roma aprovou o Estatuto de Roma (com entrada em vigor em 2.002), criando o Tribunal Penal Internacional (ou “Tribunal de Haia”, local de sua sede, nos Países Baixos).
O Brasil aderiu ao TPI em 2.002.
2.6. Extensão dos Direitos Humanos: reconhecimento e posicionamento dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (art 5º, §§ 2º e 3º, CF):
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (EC 45/04)
Os Direitos Fundamentais:
- estão previstos expressamente na Constituição.
- estão implícitos na Constituição (regime e princípios por ela adotados).
- estão previstos nos Tratados internacionais em que o Brasil seja signatário. 
O rol dos direitos fundamentais na Constituição Federal não é exaustivo.
Há direitos fundamentais explícitos e direitos fundamentais implícitos.
Fontes dos direitos fundamentais implícitos (§ 2º):
a) o regime e os princípios constitucionais (“liberdades decorrentes”)
b) Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
a) o regime e os princípios constitucionais (“liberdades decorrentes”):
Decorre da conjugação de um direito fundamental com um princípio constitucional.
Ex 1: o art 5º, LXIII assegura explicitamente ao réu preso direito a assistência da família e de advogado.
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
 
Por óbvio, está implícito que o réu solto também tem direito de permanecer calado e à assistência da família e de advogado.
Conjugação do 5º, LXIII com o princípio da isonomia.
STF (majoritária): Os direitos implícitos só são reconhecidos como direitos fundamentais se já reconhecidos na jurisprudência.
Ex 2: duplo grau de jurisdição: é a conjunção de ampla defesa e acesso ao judiciário.
Majoritariamente, não há direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, pois não foi reconhecido pela jurisprudência.
Ex 3: Direito ao meio ambiente (art 225).
Ex 4: Direito à educação (art 206) e direito ao ensino gratuito (art208)
Ex 5: princípios constitucionais sensíveis (art 34, VII)
Ex 6: Menoridade penal aos 18 anos (art. 228)
Art. 228 - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
b) Tratados Internacionais de Direitos Humanos:
Tratados Internacionais de Direitos Humanos geram direitos fundamentais (§ 3º).
Resta saber qual o status do tratado internacional como direito fundamental. 
Incorporação dos tratados internacionais EM GERAL (quatro fases):
Ex: acordos comerciais, transferência de tecnologia etc.
1 – celebração (assinatura pelo chefe de Estado)
2 – ratificação (aprovação pelo Congresso Nacional) por meio de um decreto legislativo, com quórum de maioria simples (lei ordinária).
3 – troca (se entre dois países) ou depósito (mais de dois) dos instrumentos de ratificação (um país mostra ao outro que ratificou).
4 – promulgação pelo Presidente da República, por meio de decreto regulamentar
Incorporação dos tratados internacionais DE DIREITOS HUMANOS:
Depende se incorporados antes ou depois da EC 45/04:
1 – tratados de direitos humanos incorporados depois da EC 45/04
2 – tratados de direitos humanos incorporados antes da EC 45/04
1 – tratados de direitos humanos incorporados depois da EC 45/04:
Terão força de Emenda Constitucional, se atendidos dois requisitos:
a) requisito material: tratar de direitos humanos.
b) requisito formal: ter sido aprovado pelo mesmo quórum de EC: 3/5, em duplo turno, em ambas as casas do Congresso Nacional.
Ex: convenção de New York sobre os direitos das pessoas com deficiência.
(Brasil assinou em 2007, Decreto Legislativo 186/2008 e Decreto presidencial 6.949/2009).
Procedimento da incorporação:
Como o tratado é normalmente ratificado por meio de um Decreto Legislativo, o presidente da Câmara à época (dep Arlindo Chinaglia), colocou em votação um decreto legislativo (quorum de lei ordinária), contudo submeteu-o ao quórum qualificado de Emenda Constitucional (3/5).
Corrente minoritária sustenta que haveria duas espécies de direitos fundamentais:
- os com força Constitucional (incorporados por EC).
- os com força legal (incorporados por LO).
2 – tratados de direitos humanos incorporados antes da EC 45/04:
Há quatro posições possíveis (medidas por força do quórum de aprovação):
2.1 – Têm força de lei.
Fundamento: critério formal. Aprovados por decreto legislativo, quórum de LO.
2.2 – Têm força supralegal.
Tratam de matéria constitucional, mas tem quórum de Lei Ordinária.
2.3 – Têm força de norma constitucional (seriam EC)
Fundamento: Material: Direito fundamental é fundamental, não importa o quórum.
Vantagem: não pode ser revogado por lei.
2.4 – Têm força supraconstitucional.
Estão acima da Constituição Federal. É transnacional, de toda humanidade.
Evolução do entendimento:
- STF: tradicionalmente, entendia que teriam força de lei ordinária (1ª corrente).
- Voto vencido do min Sepúlveda Pertence: teriam força supralegal (2ª corrente).
- RExt 466.343 (nov/2008): tem força supralegal (voto vencido: seriam EC).
Nota: passou de legal, para supralegal, com voto vencido de EC.
Decisão do RExt 466.343: a prisão é para depositário judicial. A lei da AFG prevê analogia do devedor ao depositário judicial.
Prisão é exceção, não pode prever exceção por analogia.
A norma que prevê prisão civil é de eficácia limitada (depende de lei para regulamentar):
Art 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
A Constituição Federal não instituiu a prisão civil do depositário, somente autorizou o legislador a disciplinar o tema. 
A lei que prevê a prisão civil do depositário infiel foi revogada pelo Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado promulgado pelo decreto 678/92 e recepcionado antes da EC 45/04), que tem força de norma supralegal: não pode ser posteriormente revogado.
O art 7º do Pacto só autoriza prisão na hipótese de alimentante inadimplente:
Art 7º, § 7º: ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplente de obrigação alimentar
RE 466343 / SP Rel:  Min. CEZAR PELUSO Julg: 03/12/2008 Tribunal Pleno
EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Súm vin 25: é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
	Status hierárquico dos tratados internacionais:
a) matéria comum: lei ordinária
b) direitos humanos:
- depois da EC 45/04: EC, se votado como EC
- antes da EC 45/04: STF era lei ordinária. Com o RExt 466.343 é supralegal.
Atenção: formalmente, somente os Tratados sobre Direitos Humanos que tenham sido aprovados pelo procedimento de uma Emenda Constitucional terão força de Constituição Federal.
Os demais TIDH têm força supra legal, podendo ter status Constitucional caso venham a ser aprovados pelo procedimento de uma Emenda Constitucional.
III – DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNACIONAL
1. Introdução e evolução histórica:
Os Direitos Humanos na esfera Internacional são o conjunto de medidas e normas internacionais que tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais.
A proteção dos Direitos Humanos não se dá somente dentro do ordenamento jurídico de cada país, mas também no Direito Internacional.
Anteriormente à inserção dos Direitos Humanos no cenário internacional, as discussões se limitavam a questões sobre soberania e acordos comerciais (troca de tecnologia, embargos comerciais, taxação de produtos importados etc).
A discussão dos Direitos Humanos no cenário internacional surge com o chamado Direito Humanitário, um conjunto de medidas que tem por finalidade assegurar a proteção dos Direitos Humanos em período de guerra (combatentes presos ou feridos, dignidade de sepultamento etc).
Logo após a 1ª Guerra Mundial, as potências vencedoras se reuniram para negociar um acordo de paz e criaram a Sociedade das Nações (ou Liga das Nações). Esta organização internacional foi idealizada em 28 de abril de 1919, em Versalhes, Paris, e foi dissolvida em 18 de abril de 1946, por ter falhado em manter a paz mundial (set de 1.939, início da 2ª Guerra Mundial), passando suas responsabilidades para a ONU.
Dois eventos marcaram o fim da 2ª Guerra Mundial: a criação da ONU e o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (Alemanha).
 
O Tribunal de Nuremberg foi criado em 1.945, através da “Carta de Londres”, pelas potências vencedoras da Guerra e funcionou até 1.949.
Tinha finalidade de julgar crimes militares praticados por nazistas na 2ª Guerra Mundial. Os Juízes e promotores eram dos países vencedores; a tipicidade, o procedimento e as penas foram definidos pela Carta de Londres.
Houve condenações à prisão perpétua e de morte por enforcamento.
Foi um “tribunal de exceção”, criado exclusivamente para julgar crimes já cometidos, o que fere os princípios constitucionais da Legalidade (art 5º, XXXIX, CF e art 1º, CP) e da Anterioridade ou Retroatividade (art 5º, XL, CF e art 2º, CP): 
- Legalidade:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
- Anterioridade ou retroatividade:
XL - a lei penal não retroagirá,salvo para beneficiar o réu;
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
O Tribunal de Nuremberg puniu somente os Alemães, perdedores da guerra, sendo que os aliados também cometeram crimes de guerra (bombas atômicas de Hiroshima e Nagazaki; 140 mil e 80 mil mortos, em sua maioria civis).
As penas de prisão perpétua e de morte por enforcamento são cruéis e lesivas aos direitos humanos.
Os defensores da atuação do Tribunal de Nuremberg afirmam que houve necessidade de dar prevalência aos direitos humanos, punindo os nazistas; contudo, deveria haver um juízo de razoabilidade entre os crimes praticados e as garantias violadas.
a) Historicamente: Direito Internacional: soberania e acordos comerciais.
b) Direito Humanitário: Direitos Humanos em período de guerra.
c) Pós 1ª Guerra Mundial: Sociedade das Nações (ou Liga das Nações). 
d) Pós 2ª Guerra Mundial: criação da ONU e Tribunal de Nuremberg.
 
2. Sistema Global e Sistema Regional:
2.1. Sistema Global: capitaneado pela ONU; congrega todas as nações do mundo
2.2. Sistemas Regionais: Entidades Regionais; nações de determinado continente
- Conselho da Europa (CE)
- Organização dos Estados Americanos (OEA)
- União Africana (UA)
Futuramente:
- Sistema do Mercosul (Carta de Direitos Fundamentais do Mercosul – 2009)
- Sistema do Sudeste da Ásia (ASEAN)
- Liga dos Estados Árabes (Carta da Liga Árabe – 1.993)
A existência de vários sistemas é positiva, pois há uma relação de complementaridade entre os sistemas. Em caso de conflito entre os sistemas, deve ser aplicada a norma mais benéfica à pessoa humana, seja em vista do ordenamento jurídico interno de um país, do sistema regional ou do sistema global.
3. Instrumentos Convencionais e instrumentos Não Convencionais:
3.1. Instrumentos Convencionais:
- Convenções, Tratados e Acordos.
São exigíveis somente em relação aos países que aderiram ao instrumento.
As Convenções se classificam em Convenções Gerais e Convenções Especiais:
a) Convenções Gerais:
Destinam-se a todos os seres humanos.
Exemplos:
- DUDH
- Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos
- Pactos Internacionais dos Direitos Sociais e Econômicos
b) Convenções Especiais:
Destinam-se a determinados indivíduos, para afirmar direitos específicos.
Exemplos:
- Convenção sobre a eliminação da discriminação contra a mulher
- Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência
3.2. Instrumentos Não Convencionais:
- Deliberação da ONU
São aplicáveis a todo e qualquer Estado.
Os países que desrespeitam os Direitos Humanos não aderem aos instrumentos convencionais de proteção. Em caso de violação sistemática dos direitos fundamentais, a comunidade internacional poderá intervir e estes países serão punidos, sobrepondo-se à soberania interna deste país. 
O procedimento para esta Deliberação da ONU é disciplinado pela Resolução 153 do Conselho Econômico e Social da ONU e terá início com petição de qualquer pessoa à Comissão de Direitos Humanos da ONU.
	
	
	- Gerais
	
	- Convencionais
	- Especiais
	Instrumentos
	
	
	
	- Não-Convencionais
	- Deliberação da ONU
4. Sistema Global de Direitos Humanos:
O Sistema Global tem como entidade responsável a Organização das Nações Unidas (ONU).
Para evitar que os horrores da II Guerra Mundial se repetissem, representantes de 50 países se reuniram em São Francisco (EUA), de 25 de abril a 26 de junho de 1.945 e elaboraram a Carta das Nações Unidas.
A data oficial de existência da ONU é 24 de outubro de 1.945 (“dia da ONU”) quando a Carta das Nações Unidas foi ratificada por diversos países.
Logo após a fundação da ONU, as nações começaram a elaborar uma declaração para afirmar valores e princípios básicos do homem, surgindo, em 1.948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, principal documento internacional de direitos humanos.
Em 15 de março de 2.006 a ONU criou o Conselho de Direitos Humanos, que tem como principal instrumento a Revisão Universal Periódica, um relatório que todos os países integrantes da ONU têm de enviar-lhe a cada quatro anos, informando a situação dos direitos humanos naquele país.
Outro órgão da ONU é a Corte Internacional de Justiça (CIJ) com as seguintes características:
a) competência contenciosa (resolver lides)
b) competência consultiva (solucionar dúvidas)
c) competência facultativa (só atua sobre os países que a ela se submetem: sem esta submissão, um país não pode acionar nem ser acionado pela CIJ)
d) somente países podem acionar a Corte (outras pessoas jurídicas ou físicas não podem acionar a CIJ). 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos abrangeu os Direitos Liberais (primeira dimensão: direitos civis e políticos) e os Direitos Sociais (segunda dimensão: direitos sociais, econômicos e culturais), sem qualquer superioridade entre eles. Contudo, não abrangeu os direitos de terceira dimensão (direitos de solidariedade), pois estes ainda não estavam consolidados à época.
Formalmente, a DUDH tem natureza jurídica de Resolução (mera recomendação, não obrigatória) e não de Tratado (juridicamente vinculativo).
No sentido material, reconhece-se força jurídica à Declaração, sendo ela fonte de interpretação de todos os direitos humanos internacionais.
Como alguns países não concordavam com a idéia de dar força de tratado aos direitos sociais, em 1.966 foram aprovados dois tratados:
- o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
- o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais.
Estes são os três mais importantes textos do Sistema Global, que formam a Declaração internacional de Direitos (“international bill of rights”)
4.1. Fiscalização do Sistema Global:
A fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas em um tratado podem ser feitas, como regra, por um órgão gestor (comitê ou comissão) de três formas:
a) relatórios;
b) comunicações interestatais;
c) petições individuais.
A remessa dos relatórios pelo país é obrigatória; contudo, as comunicações interestatais e as petições individuais são facultativas: só obrigarão os países que expressamente tiverem aderido a estes mecanismos de fiscalização.
Como regra, um órgão gestor somente receberá comunicações interestatais e petições individuais se o caso não estiver sendo discutido em outra instância internacional.
a) relatórios:
Mecanismo previsto em todos os tratados.
Periodicamente ou sempre que solicitado, de acordo com o previsto no tratado, o país se obriga a enviar relatórios ao órgão gestor, informando as medidas adotadas para cumprir o convencionado.
b) comunicações interestatais:
Estão previstas somente em alguns tratados.
São comunicações feitas por um Estado ao órgão gestor, alegando que outro Estado está descumprindo o convencionado em um tratado.
Como a comunicação é facultativa, o órgão gestor somente pode atuar se ambos os Estados reconhecerem sua competência.
c) petições individuais:
Também não estão previstas em todos os tratados. Sua adesão é facultativa, ou seja, somente serão encaminhadas contra Estados que as admitirem.
Qualquer pessoa pode endereçar uma petição ao órgão gestor, denunciando o descumprimento de uma convenção por parte de um Estado.
Não são permitidas petições individuais anônimas.
4.2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:
Adotado pela ONU em 1.966, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto 592 de 1.992.
Sua aplicação é imediata.
Seu órgão gestor é o Comitê de Direitos do Homem.
Seus instrumentos fiscalizatórios são os relatórios (obrigatórios), as comunicações interestatais e as petições individuais(facultativos).
4.3. Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais:
Adotado pela ONU em 1.966, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto 591 de 1.992.
O Pacto prevê que terá aplicação progressiva (natureza programática) – art 2.1:
“Cada um dos Estados signatários se compromete a adotar medidas, até o máximo dos recursos de que disponha, para progressivamente obter, por todos os meios apropriados, inclusive a adoção de medidas legislativas em particular, a plena efetividade dos direitos aqui reconhecidos”. 
Obs: a Constituição Federal é mais avançada que o pacto, pois os direitos fundamentais terão aplicação imediata (art 5º § 1º).
Seu órgão gestor é o Conselho Econômico e Social da ONU.
O único instrumento fiscalizatório previsto é o envio de relatórios. Não há previsão de comunicações interestatais e de petições individuais.
4.4. Tribunal Penal Internacional:
a) criação e entrada em vigor: Foi criado do Estatuto de Roma, em 1.998, mas somente entrou em vigor em 2.002, depois da adesão de 60 países.
b) legitimidade ativa: somente de determinados órgãos. Uma pessoa somente pode acionar estes órgãos, que, se entenderem pertinente, acionarão o TPI.
c) legitimidade passiva: O TPI não julga Estados. Pode julgar qualquer pessoa maior de 18 anos, ainda que seja um Chefe de Estado.
d) jurisdição: é subsidiária à jurisdição penal do Estado. O TPI somente atuará em caso de omissão ou atuação irregular da jurisdição penal de um pais.
e) competência: o TPI é competente para julgar crimes de genocídio crimes contra a humanidade, de guerra e de agressão.
Os crimes sob sua jurisdição não prescrevem.
f) anterioridade: somente julga crimes cometidos após a entrada em vigor do TPI.
g) penas: reclusão por até 30 anos; prisão perpétua; multa e seqüestro de bens.
h) conflito de normas: há tendência internacional de se dar aplicação integral ao Estatuto de Roma.
O Brasil aderiu ao TPI através do decreto 4388/2002, contudo, a Constituição Federal não admite a pena de prisão perpétua e considera como imprescritíveis somente os crime de racismo e os crimes contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.
Esta antinomia permanece, devendo ser dirimida pelo STF.
5. Sistema Interamericano de Direitos Humanos:
O Sistema Regional ao qual o Brasil se submete é o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Tem como entidade responsável a Organização dos Estados Americanos (OEA)
A OEA foi criada em 30 de abril de 1.948 pela “Carta de Bogotá”. Tem sede em Washington (EUA). Atualmente, todos os países do continente americano fazem parte da OEA. 
Cuba foi suspensa da OEA em 31 de janeiro de 1962, após o seu governo declarar o caráter socialista da Revolução Cubana e se aliar à antiga URSS. 
A suspensão foi revogada em 2009 pela 39ª Assembleia Geral da OEA.
5.1. Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica):
É o mais importante instrumento de direitos humanos do sistema interamericano.
Foi celebrada em 22 de novembro de 1.969, mas o Brasil somente o trouxe para seu ordenamento interno através do decreto presidencial 678/1.992.
Quando celebrou o pacto, o Brasil fez uma reserva de somente possibilitar visitas e inspeções pela OEA se expressamente autorizado pelo país.
A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos abrangeu somente os Direitos Liberais (primeira dimensão: direitos civis e políticos); os Direitos Sociais (segunda dimensão: direitos sociais, econômicos e culturais), foram tratados no Protocolo de São Salvador. 
Sistema Global: ONU
- Direitos Liberais: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
- Direitos Sociais: Pacto Internacional dos Dir. Sociais, Econômicos e Culturais
Sistema Regional: OEA
Direitos Liberais: Pacto de San José da Costa Rica
Direitos Sociais: Protocolo de São Salvador. 
5.2. Fiscalização do Sistema Regional:
O Pacto de San José prevê dois órgãos para fiscalizar seu cumprimento:
a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Órgão Gestor, executivo)
b) a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Órgão Jurisdicional)
Quanto aos mecanismos de fiscalização, o Pacto de San Jose prevê:
a) relatórios
b) comunicações interestatais
c) petições individuais
Todos os mecanismos serão endereçados à Comissão.
No Pacto (ao contrário do sistema global) as petições individuais são obrigatórias. Assim, o simples fato do Estado aderir ao Pacto já o submete ao mecanismo das petições individuais.
5.2.1. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Órgão Gestor, executivo):
Composta por 7 membros, eleitos pela Assembléia Geral para um mandato de quatro anos, permitida uma reeleição. Não pode haver 2 membros da mesma nacionalidade.
A Comissão tem por principal função promover a observância e a defesa dos direitos humanos.
Tem por competência a análise das petições individuais e das comunicações interestatais:
a) petições individuais (art 44):
É Obrigatória: Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental pode apresentar à Comissão uma petição com denúncia ou queixa de violação do Pacto por parte de um Estado.
b) comunicações interestatais (art 45):
É facultativa: Todo Estado pode declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado alegue que outro tenha violado os direitos humanos estabelecidos no Pacto.
Admitindo uma petição ou uma comunicação, a Comissão irá examinar o caso, promovendo uma investigação. Se ficar comprovada violação aos Direitos Humanos, a Comissão elabora um relatório e vota (por maioria absoluta) se apresenta ou não o caso à Corte.
5.2.2. Corte Interamericana de Direitos Humanos (Órgão Jurisdicional):
Composta por 7 juízes, eleitos pela Assembléia Geral para um mandato de seis anos, permitida uma recondução. Não pode haver 2 juízes da mesma nacionalidade.
O Estado envolvido em um caso na Corte tem o direito de ter um juiz de sua nacionalidade atuando na Corte. Se nenhum dos 07 juizes for daquela nacionalidade, o Estado pode indicar um juiz “ad hoc” (“para o caso”).
O quorum de votação (não de aprovação) da Corte é de cinco juízes. O quorum de aprovação é de maioria absoluta (mais da metade dos juízes, ou seja, quatro).
A Comissão participa obrigatoriamente em todos os casos submetidos à Corte, seja como autora do pedido, seja como fiscal. 
Somente a Comissão e os Estados Membros podem apresentar um caso à Corte.
Assim, como regra, pessoas, grupo de pessoas ou entidades não-governamentais não podem acionar diretamente o Tribunal, devendo submeter o caso à Comissão que, se o caso, o apresentará à Corte.
- exceção: quando um caso já estiver sendo analisado pela Corte, uma pessoa pode pleitear uma “medida provisória” (equivalente à nossa liminar), para evitar dano irreparável.
A competência da Corte é contenciosa (resolver lides) e consultiva (solucionar dúvidas de interpretação).
Ainda, a competência da Corte é facultativa; um Estado precisa declarar que reconhece a jurisdição da Corte.
O Brasil reconheceu a competência da Corte como obrigatória em 10 dezembro de 1.998, declarando que somente poderia ser acionado sobre fatos posteriores a esta data.
Se for condenado, um país será obrigado a assegurar que o prejudicado possa gozar dos direitos violados e a reparar as conseqüências da violação.
As indenizações compensatórias devem ser executadas no âmbito interno do Estado, como execução de sentença, contra a União, na Vara Federal competente em razão do território.
Majoritariamente, entende-se não ser preciso homologar a sentença da Corte no STJ, pois não se trata de sentença estrangeira (jurisdição interna de outro país), mas sim de sentença internacional (proferida por órgão supraestatal).
A respeito do pagamento, não há jurisprudência sobre ser necessário o rito do precatório (doutrina majoritária) ou se haverá pagamento direto peloEstado. 
5.3. Protocolo de São Salvador:
Cuida dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais.
É o equivalente Americano ao Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais da ONU, prevendo, inclusive, a mesma aplicação progressiva.
- celebrado em São Salvador em 17 de novembro de 1.988;
- promulgado no Brasil em 30 de dezembro de 1.999.
Tem como sistema fiscalizatório:
a) relatórios (endereçados ao Secretário-Geral da OEA)
b) petições individuais (somente para violações de direito à educação e de liberdade sindical), que serão encaminhadas à Comissão Interamericana (tal como previsto no Pacto de San José da Costa Rica).