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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS FL.:165 2007.023422-4/0002-00 7.1.2009 Órgão Especial Argüição de Inconstitucionalidade em Recurso em Sentido Estrito - N. 2007.023422-4/0002- 00 - Itaporã. Relator - Exmo. Sr. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins. Arguente - 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justica do Estado de Mato Grosso do Sul. Arguido - Ministério Público Estadual. Prom. Just. - Wilson Canci Júnior. Intdo - Paulino José da Silva. Advogado - Não consta. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MARIA DA PENHA – OBEDIÊNCIA À ISONOMIA REAL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS OU MATERIAS – VALIDADE DO DIPLOMA PERANTE A CARTA POLÍTICA – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA Não prospera a imputação de inconstitucionalidade à Lei Maria da Penha, pois do seu exame tem-se que: desequipara todo um grupo de pessoas; tal grupo é estremado em razão de características especiais; existe uma correlação lógica entre as diferenças e a diversidade do regime jurídico e a distinção decorre de diretriz firmada em comando constitucional. Foi editada pelo organismo competente e em sua substância trata os desiguais de maneira diferenciada, na medida de suas desigualdades, dando amparo à igualdade real, justificada em razão do alarmante aumento da violência contra as mulheres, ponderada a facilidade do cometimento e a fragilidade psicológica das vítimas seviciadas, que não encontravam um remédio específico apto a tutelar e coibir eficazmente as particularidades da situação delituosa. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e com o parecer, julgar improcedente a ação. Ausentes, nesta sessão, justificadamente, os vogais 1º, 3º, 6º, 7º e 12º. Campo Grande, 7 de janeiro de 2009. TJ-MS FL.:166 2007.023422-4/0002-00 Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins – Relator TJ-MS FL.:167 2007.023422-4/0002-00 R E L A T Ó R I O O Sr. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins A 2ª Turma Criminal Do Tribunal De Justiça Do Estado De Mato Grosso Do Sul suscitou a presente arguição de inconstitucionalidade em recurso em sentido estrito, na qual consta como arguido o Ministério Público Estadual, com o propósito de ver reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), aduzindo em síntese ser esta inócua, disseminadora de injustiça, antissocial, retrógrada e travestida de vingança social (f. 129-133). Instado à manifestação, o Procurador-Geral de Justiça opinou pela declaração de constitucionalidade da referida Lei (f. 142-161). V O T O O Sr. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins (Relator) Trata-se de arguição de inconstitucionalidade em recurso em sentido estrito, suscitada pela 2ª Turma Criminal Do Tribunal De Justiça Do Estado De Mato Grosso Do Sul, em que consta como arguido o Ministério Público Estadual, com o propósito de ver reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), aduzindo em síntese ser esta inócua, disseminadora de injustiça, antissocial, retrógrada e travestida de vingança social (f. 129-133). Instado à manifestação, o Procurador-Geral de Justiça opinou pela declaração de constitucionalidade da referida Lei (f. 142-161). Verifico que o incidente decorre da Comarca de Itaporã, onde o magistrado, nos autos da Ação Penal n. 037.07.000307-2, derivada de Lesão corporal por violência doméstica, reputou incidentalmente inconstitucional o conteúdo do diploma supracitado (f. 36-45), sob o fundamento de discriminação indevida. O representante Ministerial se insurgiu tirando recurso em sentido estrito (f. 49-51), que, submetido à apreciação da 2ª Turma Criminal arguente, foi improvido (f. 73- 80), ficando confirmada a declaração de inconstitucionalidade, com contundentes alegações de vulneração à igualdade e violação de competência legiferante, dentre as demais já expostas no relatório. Abstenho-me de transcrever todo o teor da Lei Maria da Penha, da qual se pressupõe o conhecimento público, tamanho o impacto e publicidade de sua edição, atentando apenas para o preâmbulo dogmático e funcional de seus 45 artigos e para o conteúdo primordial de seu preceito primeiro: LEI MARIA DA PENHA Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: TÍTULO I TJ-MS FL.:168 2007.023422-4/0002-00 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Como se denota, a norma expõe sua matriz constitucional correlata ao art. 226, § 8º, da Constituição Federal, dispondo que “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Trata-se, à evidência de Lei implementadora de preceito superior identificador dos traços principiológicos indissociáveis a sua consecução. Obedecendo a esse norte, o legislador editou regras protetivas diferenciadas para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, levou em conta, primordialmente, o alarmante aumento de crimes de tal jaez, ponderada a facilidade do cometimento e a fragilidade psicológica das vítimas seviciadas, que não encontravam um remédio específico apto a tutelar e coibir eficazmente as particularidades da situação delituosa. Nesse aspecto urge atentar para os preocupantes dados coligidos por Andresa Barbosa e Stela Cavalcanti, mediante citação da Eminente Especialista do tema, Desembargadora Berenice Dias (A constitucionalidade da Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1497, 7 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10249>. Acesso em: 17 nov. 2008): “Devem-se ressaltar os impressionantes índices de violência doméstica e familiar no Brasil. Sabe-se que, por ser um tipo de violência que ocorre no âmbito das relações intrafamiliares, não existem dados absolutos sobre a temática porque muitos casos não chegam ao conhecimento da sociedade e do Estado. Isso se deve ao fato de que as mulheres suportam longos anos de agressões e humilhações na expectativa de que tudo possa melhorar, ou até mesmo por medo, vergonha ou dependência do agressor. Segundo consta no Relatório Nacional Brasileiro, a cada 15 segundos uma mulher é agredida: “Basta contar até 15 e pronto: já passaram 15 segundos. Parece ser um lapso de tempo tão insignificante,durante o qual nada acontece, tanto que o período de 24 horas contém 5.760 vezes a fração de 15 segundos. (...) isto é, a cada dia, 5.760 mulheres são espancadas no Brasil” [03] Maria Berenice ainda aponta outros dados [04]: - 25% das mulheres são vítimas de violência doméstica; - 33% da população feminina admite já ter sofrido algum tipo de violência doméstica; - Em 70% das ocorrências de violência doméstica contra a mulher, o agressor é marido ou companheiro - Os maridos são responsáveis por mais de 50% dos assassinatos de mulheres e, em 80% dos casos, o assassino alega defesa da honra - 1,9% do PIB brasileiro é consumido no tratamento de vítimas da violência doméstica; TJ-MS FL.:169 2007.023422-4/0002-00 - 80% das mulheres que residem nas capitais e 63% das que residem no interior reagem às agressões que sofrem; - 11% das mulheres foram vítimas de violência durante a gravidez e 38% delas receberam socos e pontapés na barriga; - São registradas por ano 300 mil denúncias de violência doméstica Diante de tais estatísticas, observa-se o quão assustadores são os índices de violência doméstica no Brasil. As chances de uma mulher sofrer algum tipo de agressão pelo companheiro é muito maior que, de forma ocasional, por um desconhecido. Dessa forma, como não concluir que a mulher se encontra em situação de hipossuficiência e necessita da lei 11.340/06 a seu favor? A violência doméstica há muito deixou de ser um problema de ordem privada, passando a ser interesse de toda a coletividade.” Conforme alerta Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra clássica “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, “Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia...impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa- ao lume do texto constitucional – para o bem público.” (ob. cit. SP: Malheiros. 3ª ed., 13ª tiragem, p. 41). Na hipótese em análise, tem-se que: 1) a Lei desequipara todo um grupo de pessoas; 2) tal grupo é estremado em razão de características especiais; 3) existe uma correlação lógica entre as diferenças e a diversidade do regime jurídico e 4) a distinção decorre de diretriz firmada em comando constitucional. Suas prescrições foram editadas pelo organismo competente e em substância tratam os desiguais de maneira diferenciada, na medida de suas desigualdades, dando amparo à igualdade real, defendida por Rui Barbosa na sua “Oração aos Moços” nos seguintes termos: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. Não fosse isso, o diploma hostilizado pela 2ª Turma Criminal tem sido reiteradamente considerado constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos demais Tribunais da Federação, os quais vêm aplicando-o, sem qualquer acusação de mácula: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AMEAÇA. CRIME PRATICADO CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. LEI MARIA DA PENHA. PRISÃO EM FLAGRANTE REGULAR. MEDIDA PROTETIVA DESCUMPRIDA. REITERAÇÃO DAS AMEAÇAS. PERIGO PARA A SAÚDE FÍSICA E MENTAL DA VÍTIMA. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ORDEM DENEGADA. TJ-MS FL.:170 2007.023422-4/0002-00 1. Aquele que é pego por policiais em frente à casa da vítima, após a notícia de que transitava no local proferindo ameaças de morte, encontra-se em estado de flagrância. (Inteligência do artigo 302 do CPP). 2. Antes que a condenação transite em julgado, a medida protetiva derivada da Lei Maria da Penha, imposta para a proteção da vítima por decisão judicial, vige e, obrigatoriamente, deve ser cumprida. 3. A ameaça de morte à ex-esposa, depois de ter respondido a processo criminal pelo mesmo motivo, constitui reiteração criminosa e caracteriza a necessidade de garantir a instrução criminal com suporte em dados concretos dos autos. 4. A possibilidade real de o paciente cumprir as ameaças de morte dispensadas a sua ex-esposa basta como fundamento para a sua segregação, sobretudo ante a disciplina protetiva da Lei Maria da Penha, que visa a proteção da saúde mental e física da mulher. 5. À luz do princípio da razoabilidade, o excesso de prazo no término da instrução probatória é justificável em um procedimento complexo, o que impõe o alargamento dos prazos. 6. Ordem denegada. (STJ - HC 101.377/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 18/08/2008) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. LEI MARIA DA PENHA. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE. A Lei nº 11.340/06 é clara quanto a não-aplicabilidade dos institutos da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Ordem denegada. (STJ - HC 84.831/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 05/05/2008) “Foi...a intenção do legislador...preservar o princípio da igualdade. Buscou nivelar os desiguais, pois não se desconhece que a mulher, segundo a realidade patente em nossa sociedade, tem sido vítima constante de toda sorte de violência no âmbito da família. Por conta disso, teve em mira o legislador infraconstitucional simplesmente equilibrar a real situação de latente desequilíbrio, pois em raríssimos casos se vislumbra o homem como vítima ou pólo mais frágil no relacionamento doméstico e familiar. Como se não bastasse, demonstrou a experiência policial e forense que as medidas preconizadas pela Lei n. 9099/95, apesar de meritórias e louváveis na quase totalidade dos crimes de menor potencial ofensivo, mostraram-se ineficazes e insuficientes para coibir a violência do lar. Não há, portanto, violação alguma aos princípios constitucionais da igualdade, da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade...pois, repita-se, a legislação atinente à violência doméstica tão somente pretendeu restabelecer os desníveis sociais e econômicos, de maneira proporcional e não arbitrária, decorrentes da relação doméstica e familiar entre o homem e a mulher... TJ-MS FL.:171 2007.023422-4/0002-00 (TJ-SP – Correição Parcial n. 1184.866.3/8-00 – Capital. Voto n. 334. Relator: Fernando Torres Garcia. 26 de junho de 2008). “CORREIÇÃO PARCIAL. LEI 11.340/06. medidas protetivas. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA. DECISÃO PROFERIDA EM UM PROCESSO NA COMARCA DE ORIGEM, QUE NÃO AFETA OS DEMAIS PROCESSOS. A correição parcial deve ser acolhida. Ela foi manejada pelo Ministério Público contra a decisão do Pretor, que sustou o andamento do inquérito policial em que foram requeridas medidas protetivas com basena Lei 11.340/06. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, não declarou inconstitucional a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), com o que a referida legislação continua em vigor, devendo as suas disposições ser aplicadas pelos juízes e tribunais do país. Ainda que a referida lei tenha sido declarada inconstitucional por um dos magistrados da comarca de origem, a decisão possui eficácia apenas no processo em que foi proferida, pois os juízes de primeiro grau só exercem o controle difuso de constitucionalidade. Aliás, é mais provável que a Lei Maria da Penha seja tida por constitucional pelos Tribunais Superiores, conforme deixa transparecer o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, o juiz de primeiro grau acabou incidindo em error in procedendo, devendo ser acolhida a correição parcial, para que o processo de origem retome o seu andamento normal. Correição parcial acolhida. Liminar confirmada. (Correição Parcial Nº 70025971169, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 01/10/2008). RECLAMAÇÃO. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO DO MAGISTRADO QUE ENTENDEU APLICÁVEL AO CASO O PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E DESIGNOU A AUDIÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 72, DA LEI 9.099/95. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 41, DA LEI MARIA DA PENHA. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PROCESSO QUE DEVE SEGUIR O CURSO NORMAL. DEFERIMENTO. “A Lei nº 11.340/06 é clara quanto a não-aplicabilidade dos institutos da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Ordem denegada” (HC 84831/RJ, rel. Min. Felix Fischer. j. 27.3.08, disponível <www.stj.gov.br/jurisprudência/íntegra do acórdão> acesso 26 ago. 2008). (TJ-SC. Reclamação n. 2008.044591-6, de Dionísio Cerqueira. Relator: Des. Sérgio Paladino. 16.9.2008). Impende também registrar que se encontra sub judice a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19, interposta pelo Presidente da República perante a Suprema Corte a almejar a presunção absoluta da incidência da Lei Maria da Penha, havendo decisão liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio, cujo posicionamento é pela validade do diploma impugnado, ainda que não se tenha concedido a liminar almejada pelo Chefe do Executivo Nacional, sob a motivação de que “Diploma legal prescinde do endosso do Judiciário para surtir efeitos. Por isso, não é dado cogitar, considerada a ordem natural dos institutos e sob o ângulo estritamente constitucional, de liminar na ação declaratória de constitucionalidade”. TJ-MS FL.:172 2007.023422-4/0002-00 Por fim, também não prospera o ataque aos aspectos formais de competência adstritos à |Norma objurgada, brilhantemente afastados no Douto Parecer da Subprocuradoria-Geral da República, adotado nos autos do julgamento do HC 84831/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/3/2008, DJe 5/5/2008: “A Constituição Federal prevê, em seu art. 98, a criação de Juizados Especiais Criminais competentes para o julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, deferindo à norma infraconstitucional a definição dessas infrações. A Lei n.° 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da justiça comum estadual e distrital, considera, em seu art. 61, alterado pela Lei n.° 11.313/2006, infrações de menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções penais com pena máxima inferior a 2 (dois) anos. Com o advento da Lei n.° 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, foram alteradas algumas disposições do Código Penal, havendo agravamento de algumas de suas penas. O legislador procurou tratar de forma mais severa aquele que pratica infrações no âmbito familiar, em especial contra a mulher, justamente pelo fato de os institutos despenalizadores previstos na Lei n.° 9.099/95 não terem se mostrado eficazes o suficiente no combate aos crimes desta natureza. Desde então, a lesão corporal praticada no âmbito doméstico, crime atribuído ao paciente na denúncia, passou a ter pena máxima de 3 (três) anos. Portanto, o quantum máximo da pena em abstrato previsto para o delito em questão já é suficientemente alto para afastá- lo do âmbito das infrações penais de menor potencial ofensivo. Não bastasse isso, a chamada Lei Maria da Penha, em seu art. 41, vedou, de forma expressa, a incidência da Lei n.° 9.099/95, independentemente da pena cominada. Logo, por essas razões, não devem ser empregados os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais ao presente caso. É incabível, ainda, a concessão da suspensão condicional do processo nos termos do art. 89 da Lei n.° 9.099/95, pelo motivo acima já exposto, qual seja, inaplicabilidade dos institutos previstos na Lei n.° 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher Tampouco há falar em inconstitucionalidade do art. 41 da Lei n.° 11.340/06, haja vista o fato de que a Constituição deferiu ao legislador ordinário definir as infrações de menor potencial ofensivo. Portanto, se na Lei Maria da Penha se optou por afastar a aplicação da Lei n.° 9.099/95, é porque se entendeu que tais infrações penais não podem ser consideradas como de menor potencial ofensivo, o que atende ao disposto no art. 98, 1 da Carta da República...” Em suma, se a Constituição determinou a matriz de proteção e outorgou a competência para o legislador ordinário adequar a Lei dos Juizados a tal discrímen, não se vislumbram vícios quer de ordem material, quer de ordem formal, deve ser assentada a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, por sua absoluta conformidade com a Carta Política, pirâmide magna de nosso plano jurídico. Posto isto, com o parecer, julgo improcedente a arguição e assento a constitucionalidade da Lei n. 11.340/06, determinando, após a publicação das conclusões, a devolução dos autos ao Órgão suscitante para que decida como de direito, nos termos do art. 587, § 1º, do RITJ-MS. TJ-MS FL.:173 2007.023422-4/0002-00 D E C I S Ã O Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO. AUSENTES, NESTA SESSÃO, JUSTIFICADAMENTE, OS VOGAIS 1º, 3º, 6º, 7º E 12º. Presidência do Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Elpídio Helvécio Chaves Martins, Josué de Oliveira, Hildebrando Coelho Neto, Ildeu de Souza Campos, Sérgio Fernandes Martins, Gilberto da Silva Castro, Rêmolo Letteriello, Rubens Bergonzi Bossay, João Carlos Brandes Garcia, Oswaldo Rodrigues de Melo, João Batista da Costa Marques e Luiz Tadeu Barbosa Silva. Campo Grande, 7 de janeiro de 2009. eg
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