iNTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini

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INTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos
2. FONTES DO DIREITO Onde surge o direito? Onde pode ser encontrado? O direito é só a lei? Estudar direito é apenas estudar as leis em vigor?
3. FONTES DO DIREITO Procura encontrar fontes materiais e formais para o direito; A palavra fontes é utilizada no sentido de local onde o direito surge, onde ele nasce. É a teoria mais utilizada, porém na atualidade é criticada por parte dos estudiosos; O direito tem que ser pensado a partir da realidade social, histórica, econômica e política.
4. FONTES MATERIAIS Fatores que criam o direito dando origem às normas válidas; Duas teorias: FUNCIONALISTAS e TEORIA DO CONFLITO SOCIAL Funcionalista – o direito nasce com a função de expressar os interesses gerais da sociedade que são construir harmonia, paz e segurança.
5. FONTES MATERIAIS Teoria do Conflito Social – analisa o direito como resultado da luta contínua entre interesses opostos; Os interesses mais fortes tendem a prevalecer, porque têm melhores possibilidades de articulação e manifestação; É o que acontece com os interesses econômicos da propriedade latifundiária, ou da indústria farmacêutica, por exemplo.
6. FONTES FORMAIS São as que dão forma ao direito; Formulam normas válidas; Podem ser ESCRITA ou ORAL; Na atualidade as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a todos, porque são públicas.
7. FONTES ESCRITAS São as leis no sentido AMPLO ou MATERIAL; São aquelas que atendem a quatro requisitos: São escritas; Entraram em vigor por decisão de autoridade competente; Foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores; Têm por objetivo regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, tendo um certo grau de generalidade.
8. A HIERARQUIA DAS LEIS Por hierarquia das leis se entende que algumas normas são superiores às outras; As normas, para serem válidas no ordenamento jurídico, têm que respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior.
9. PIRÂMIDE HIERÁRQUICA DAS NORMAS CONSTITUIÇÃO FEDERAL; LEIS COMPLEMENTARES; LEIS ORDINÁRIAS; LEIS DELEGADAS; DECRETOS LEGISLATIVOS E RESOLUÇÕES; MEDIDAS PROVISÓRIAS; DECRETOS REGULAMENTARES; NORMAS INFERIORES: PORTARIAS, CIRCULARES....
10. A FORÇA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal espalha no sistema normativo toda sua influência; É o PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE; Normas que ferirem o Princípio da Constitucionalidade deixam de pertencer ao ordenamento jurídico.
11. CATEGORIA DE LEIS LEI ORDINÁRIA; LEI COMPLEMENTAR; LEI DELEGADA.
12. LEI ORDINÁRIA São aquelas que são fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo; Deve ser aprovada por maioria simples do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e aceita (sancionada) pelo Presidente da República; Pode regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades; Exemplos de leis ordinárias: Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente ...
13. LEI COMPLEMENTAR Tem como função tratar de certas matérias que a Constituição entende que devem ser reguladas por normas mais rígidas; Elas estão previstas expressamente na Constituição Federal e precisam de maioria absoluta na votação, conforme art. 69 da CF; Exige aprovação de maioria absoluta de deputados e senadores, e em seguida é sancionada pelo Presidente da República.
14. MAIORIA SIMPLES, MAIORIA ABSOLUTA E MAIORIA QUALIFICADA. Maioria simples – voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos parlamentares presentes; Mas o número de presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa (art. 47 da CF); Ex. Câmara dos Deputados tem 513 membros – primeiro número inteiro é 513:2= 256,5 ou 257 (primeiro número inteiro) A maioria simples será alcançada com o voto positivo de 129 deputados, ou seja, 257:2=128,5, ou 129 (primeiro número inteiro)
15. MAIORIA ABSOLUTA Voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade de membros das casas legislativas (Art. 69 da CF); Câmara dos Deputados tem 513 deputados – será preciso o voto positivo de 257 que é o primeiro número inteiro superior à metade (256,5)
16. MAIORIA QUALIFICADA É o quorum exigido para a votação de determinadas matérias que necessitam para sua aprovação de maioria absoluta (metade mais um), maioria de 2/3, maioria de 3/5 etc; A maioria absoluta é uma forma de maioria qualificada.
17. LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR O fato de a lei complementar necessitar da aprovação absoluta dos parlamentares indica que ela é hierarquicamente superior à lei ordinária; Lei complementar não pode ser revogada por lei ordinária; Exemplo de Lei Complementar: criação de novos estados federativos.
18. LEI DELEGADA Ato normativo elaborado pelo Presidente da República após autorização específica do Congresso Nacional por meio de resolução; Não tem sido utilizada na atualidade.
19. OUTRAS ESPÉCIES NORMATIVAS Constituição – é fruto do poder constituinte originário e entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político; A constituição fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida sócio-econômica, e configura as relações do Estado com os indivíduos e os demais Estados do mundo; A Constituição é o texto normativo com maior força jurídica no âmbito da ordem jurídica nacional.
20. EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL É a espécie normativa que altera a Constituição Federal; Cria novas normas ou revoga as existentes; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional; Não pode modificar as chamadas cláusulas pétreas.
21. CLÁUSULAS PÉTREAS O artigo 60, parágrafo quarto, da CF estabelece que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais; Cláusulas pétreas só poderão ser modificadas por outro poder constituinte originário, votado especialmente para elaborar uma outra constituição federal.
22. MEDIDA PROVISÓRIA São atos normativos criados pelo Poder Executivo sem autorização do Poder Legislativo; Possuem força de lei formal; Pode ser editada pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, seja para introduzir um novo regulamento, seja para revogar leis ordinárias anteriores; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias após sua criação.
23. MEDIDA PROVISÓRIA Entre 1988 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisórias no Brasil; Todas tinham relevância e urgência? A Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, tentou limitar o uso de medidas provisórias, mas a realidade demonstra que isso não se realizou integralmente; Quais os prejuízos das MP´s?
24. DECRETO LEGISLATIVO É o ato normativo emitido pelo Congresso Nacional e não está sujeito à sanção do Presidente da República; Regula os assuntos do art. 49 da CF, que são de exclusiva competência do Congresso Nacional; Vamos ver alguns exemplos do artigo 49?
25. DECRETOS E REGULAMENTOS Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, tornando concreto o que for necessário para sua aplicação; Estão expressamente previstos no artigo 84, IV, da Constituição Federal.
26. INSTRUÇÃO Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal); Portaria, circular, ordem de serviço são criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na execução das leis.
27. INFLAÇÃO LEGISLATIVA Somos um país que produz um número excessivo de leis anos após ano. Há estimativa oficial de que existam no Brasil do Império até nossos dias 200.000 textos legislativos federais; Desses cerca de 45.000 continuam em vigor; Os textos legislativos não primam pela perfeição técnica e nem pela harmonia administrativa,o que causa inúmeros problemas; No Brasil, se acredita que “lei resolve”; Não seria melhor nos dedicarmos à interpretação??
28. OUTRAS FONTES DO DIREITO São as fontes não formais; Jurisprudência – conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes das mesmas decisões para casos semelhantes; Doutrina – produção intelectual de juristas que, quase sempre, não é produzida de modo científico.
29. OUTRAS FONTES DO DIREITO COSTUMES – surge da consciência coletiva de um grupo social. Deve ser geral, ou seja, largamente disseminado na sociedade, ou atingir uma parcela específica da sociedade; Seu campo de utilização é principalmente o direito empresarial, no qual práticas constante e repetitivamente utilizadas acabam por se tornar mais conhecidas que a própria lei; Ex. cheque pré-datado.
30. OUTRAS FONTES DO DIREITO USOS – também é uma prática social reiterada, mas não tem a mesma força do costume. Normalmente, falta ao uso a consciência da obrigatoriedade que é característica do costume; É também comum em setores sociais que realizam determinados negócios jurídicos.
31. OUTRAS FONTES DO DIREITO ANALOGIA – é o processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei para transportá-la aos casos que o texto legal não atinge expressamente. Ex. adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo em regime de união estável.
32. OUTRAS FONTES DO DIREITO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – é o meio pelo qual o juiz procura o que há de mais elevado na cultura jurídica universal, para encontrar elementos que lhe permitam dar substrato jurídico à sua decisão; O juiz não pode deixar de julgar um caso concreto por não encontrar uma lei que a ele se aplique; Nesses casos, deverá recorrer a princípios de direito consagrados e que possam ajudá-lo a embasar a decisão.
33. OUTRAS FONTES DO DIREITO EQUIDADE – consiste no trabalho do juiz de “aparar as arestas na aplicação da lei dura e crua, para que uma injustiça não seja cometida”, segundo Silvio de Salvio Venosa; É uma fonte de forte tendência filosófica, que contribui para firmar a convicção do magistrado sobre a aplicação da lei ao caso concreto; É uma forma de abrandar a universalidade da lei na sua aplicação ao caso específico.
INTRODUÇÃO
Fontes do Direito são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo.
Várias são as classificações dessas fontes. A mais importante divide-se em fontes diretas ou imediatas (que são a lei e o costume) e fontes indiretas ou mediatas (que são doutrina e a jurisprudência).
Sabemos que a Lei é a fonte primordial do direito. Cabendo a todos o dever de cumpri-la.
A lei deve emanar do poder competente, para que seja alcançada seus objetivos. Se provier de órgão incompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de ser direito.
É importante lembrar que referentemente às pessoas a que se dirigem, as leis podem ser gerais, especiais ou individuais. Afirmando assim que a fonte legislativa e a fonte jurisprudencial constituem as duas principais fontes de enriquecimento do direito civil.
Fontes do Direito
Tudo quanto existe, existe por causa de sua origem, ou seja, tem a sua fonte. O Direito também, naturalmente.
Por fonte do Direito, entendemos, então, o lugar de onde o Direito nasce, brota, surge, aparece, vem à luz. É a sua causa, origem, princípio, é o nascedouro do fenômeno jurídico.
Contudo, sendo o Direito um fenômeno complexo, não pode contar apenas com uma única fonte. Pelo contrário, há tantas fontes quantas sejam as partes fundamentais constitutivas do Direito. Tomemos, como hipótese, a teoria de Miguel Reale, que concebe o Direito como sendo um fenômeno tridimensional, composto basicamente de fato, valor e norma.
Direito
Imediatamente, temos de pensar numa fonte para o Direito como fato, numa outra fonte para o Direito enquanto valor e numa terceira fonte diferente, considerando-se o Direito como norma.
Do ponto de vista do Direito, enquanto fato social, ele emana diretamente do “modus vivendi” dos homens em sociedade. Trata-se de uma fonte sociológica. Considerado como valor, sua fonte é axiológica e diz respeito à natureza espiritual do homem; e, enquanto norma, o Direito dimana ou promana, dogmaticamente, do Estado, que o impõe, de forma coativa, através da polícia.
Fontes formais do Direito
São elas (também chamadas de diretas ou imediatas):
Lei – norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória em sua observância. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (art. 5º, II, CF). A Lei é a principal fonte de Direito. As demais são acessórias.
Costume – reiteração constante e uniforme de uma conduta, convicção de esta ser obrigatória. Espécies:
segundo a lei: a lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade; é admitido em nosso ordenamento;
na falta da lei: a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume; também é admitido em nosso ordenamento;
contra a lei: o costume contraria o que dispõe a lei; corrente majoritária não o aceita em nosso Direito.
Fontes não-formais do Direito:
Também chamadas de fontes indiretas ou mediatas:
Doutrina – interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria.
Jurisprudência – conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.
Características das normas jurídicas
As fontes formais do Direito ou normas jurídicas têm características próprias e inconfundíveis. Eis as principais:
Generalidade. Por definição, a norma jurídica é genérica, isto é, aplica-se a todas as pessoas a que ela se destina. Genéricas, por exemplo, são as leis dos Códigos Civil e Penal. Existem, ainda, as leis, cuja generalidade se põe em termos de categoria, vale dizer, direcionam-se para uma categoria social determinada. É o caso, v.g., do Código Comercial, imposto geralmente aos comerciantes, e da CLT, voltada especialmente para os patrões e empregados no âmbito celetista. Como única exceção ao princípio da generalidade, citam-se as leis pessoais, que, por isso mesmo, só se justificam e somente podem ser aceitas, quando exigidas pelos ditames da Justiça, tendo em vista os mais elevados imperativos de ordem ética;
Abstração. As normas jurídicas são abstratas. Isto significa que só têm sentido se elaboradas para disciplinarem hipóteses futuras, que poderão se configurar ou não. Não se permitem exceções. Leis casuístas, que fogem do princípio da abstração, chocam de frente com o regime democrático e com a legitimidade do Estado de Direito;
Coação. Esta é uma propriedade específica das normas jurídicas. Não existe Direito Positivo sem coação. A coação é que difere a norma jurídica de qualquer outro tipo de norma, sobretudo da norma moral; e
Permanência. Entende-se por permanência a vigência da lei no tempo. Sob este aspecto, a lei, uma vez entrando em vigor, permanecerá em vigor até que outra lei, hierarquicamente igual ou superior, tácita ou expressamente a revogue. Enquanto não ocorrer a revogação, aconteça o que acontecer, a norma jurídica, tendo ou não eficácia, está e permanecerá em vigor.
DOUTRINA
O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico, científico, entre outros.
As doutrinas podem ser propagadas de diversas maneiras, entre estas se destacam:
A catequese, que trata do ensinamento religioso cristão, muito utilizado pela Igreja Católica, entre outras.
O ensinamento dirigido, este podendo ser orientado para os mais diversos fins, desde religiosos até comerciais.
A pregação, também uma forma de propagar as doutrinas religiosas.
A opinião de autores, também considerada uma forma doutrinamento no sentido de ensinamento.
Texto de obras escritas, como regras, preceitos, normas, etc que norteiam determinada forma de ação.
Alguns exemplos de doutrina:
Doutrina militar;
Doutrina religiosa;
Doutrina Comercial;Doutrina Política;
Doutrina Social;
Doutrina Jurídica.
Para “Reale” a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito.
“Reale” define ainda que fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam normas. As fontes do direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna relevante.
REFERÊNCIAS
Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. 1.º Volume. Edição Saraiva. 1976.
DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15.ª Edição. São Paulo. Saraiva. 1999.
REALE, M. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP, 2002.
Obtido em http://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes do direito. Categoria: Direito.