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RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 1 DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLIC IAL A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito (CPP, art. 17). O arquivamento do inquérito policial também não pode ser determinado de ofício pela autoridade judiciária. Incumbe exclusivamente ao Ministério Público avaliar se os elementos de informação de que dispõe são (ou não) suficientes para o oferecimento da denúncia, razão pela qual nenhum inquérito pode ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial. Rosberg: O arquivamento pode ser: a) Expresso – Quando o MP requer o arquivamento b) Implícito - que se divide em Objetivo e Subjetivo. Esse tipo de arquivamento não é aceito pacificamente, o STF e STJ tem decisões especifica que não acolhem. c) A Doutrina ainda aponta uma terceira classificação, o Arquivamento indireto – Caso de decisão de arquivamento por juiz absolutamente incompetente (relativamente incompetente não tem problema). Existem duas correntes: A 1ª defende que produz mesmo efeito do arquivamento expresso, na medida em que fará coisa julgada e para o desarquivamento é necessário a produção de provas novas, pois sem isso não é possível a reabertura; A 2ª corrente, que é aquela que prevalece, entende que o juiz pode reapreciar o arquivamento. Declinada a incompetência o inquérito deve ser remetido para o juiz natural. Arquivamento Implícito: A doutrina e a jurisprudência não pacificaram a existência do arquivamento implícito... Trata-se de fenômeno processual complexo, decorrente de duas omissões: 1) O MP que oferece a denúncia sem atentar para a outra pessoa ou fato 2) O Juiz que não percebe a falha e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP - Arquivamento implícito objetivo: Ocorre quando há mais de um fato e o MP deixa de se manifestar acerca dos demais fatos. Além disso, o juiz não percebe a omissão e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP, o que faz com que ocorra o arquivamento implícito, no tocante aos fatos não mencionados pelo MP. - Arquivamento implícito subjetivo: Ocorre quando há mais de uma pessoa investigada e o MP deixa de se manifestar acerca das demais pessoas. Além disso, o juiz não percebe a omissão e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP, o que faz com que ocorra o arquivamento implícito, no tocante às pessoas não mencionadas pelo MP. A título de exemplo, suponha-se que o inquérito policial tenha apurado a prática de dois delitos (furto e estupro), tendo a autoridade policial indiciado Tício e Mévio pela prática dos referidos delitos. Remetidos os autos ao órgão do Ministério Público, este, porém, oferece denúncia em face de Tício, imputando a ele apenas o crime de furto, silenciando-se quanto ao crime de estupro e em relação ao outro indiciado, que não foram denunciados, não foram objeto de requerimento de diligências, nem tampouco de pedido de arquivamento expresso. Nesse caso, deve o magistrado aplicar o art. 28 do CPP, remetendo a decisão ao Procurador-Geral de Justiça. Caso o juiz não se manifeste nos termos do art. 28 do CPP, ter-se-ia o denominado arquivamento implícito. Apesar da construção doutrinária, é bom destacar que a maioria da doutrina e da jurisprudência não admitem essa modalidade de arquivamento. Isso porque todo pedido de arquivamento deve ser fundamentado - perceba- se que o próprio art. 28 do CPP faz menção às razões invocadas pelo Ministério Público. Logo, mesmo que o órgão do Ministério Público não tenha se manifestado expressamente em relação a determinado fato delituoso e/ou coautor ou partícipe, nem tampouco tenha o juiz determinado a aplicação do art. 2 8do CPP, não há falar em arquivamento implícito. No sentido da inadmissibilidade do arquivamento implícito: STF, 1 ª Turma, RHC 95.141/RJ, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009, DJe 200 2 2/10/2009. E ainda: Informativo n 2605 do STF, 1 ª Turma, HC RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 2 104.356/RJ, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j . 19/10/2010. No sentido de não se admitir o arquivamento implícito, já que o art. 569 do CPP admite o aditamento da denúncia para suprir, antes da sentença, suas omissões, de modo a tornar efetivos os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade: STJ, 6ª Turma, HC 46.409/DF, Rei. Min. Paulo Gallotti, j. 29/06/2006, DJ 27/1 1/2006. Arquivamento indireto: O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento. Quando o magistrado não concorda com o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial, não pode obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia, sob pena de violação a sua independência funcional (CF, art. 127, § I º). Há, assim, um impasse, porque o juiz se recusa a remeter os autos a outro juízo, por se considerar competente para o feito, ao passo que o órgão do Ministério Público recusa-se a oferecer denúncia, porque entende que a autoridade judiciária não é o juiz natural da causa. Não se trata de conflito de competência, porquanto o dissenso não foi estabelecido entre duas autoridades jurisdicionais. Também não se cuida de conflito de atribuições, já que o dissenso envolve uma autoridade judiciária e um órgão do Ministério Público. Nesse caso, deve o juiz receber a manifestação como se tratasse de um pedido indireto de arquivamento, aplicando, por analogia, o quanto disposto no art. 28 do CPP: os autos serão remetidos ao órgão de controle revisional do Ministério Público, seja o Procurador-Geral de Justiça, no âmbito do Ministério Público dos Estados, seja a Câmara de Coordenação e Revisão, na esfera do Ministério Público da União. É este o denominado arquivamento indireto. Arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada: Como a decadência e a renúncia funcionam como causas extintivas da punibilidade em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva e personalíssima), depreende-se que a discussão em tomo do arquivamento nesse tipo de ação penal tem pouca, senão nenhuma relevância. Isso porque, supondo-se que alguém seja vítima de um crime contra a honra, cuja autoria seja conhecida, é difícil de acreditar que, não querendo exercer o direito de queixa, o ofendido se desse o trabalho de requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial. Na verdade, caso pretenda não fazer uso do seu direito de ação penal privada, irá simplesmente deixar escoar o prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados da data em que veio a saber quem era o autor do crime, gerando a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do CP. Ademais, mesmo que o ofendido requeresse o arquivamento do inquérito policial, tendo conhecimento da autoria, tal manifestação deveria ser acolhida como forma de renúncia tácita, o que também causaria a extinção da punibilidade. Subsiste, no entanto, a possibilidade de arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva e personalíssima), quando, a despeito das inúmeras diligências realizadas no curso da investigação policial, não se tenha logrado êxito na obtenção de elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso, como, por exemplo, na hipótese de crimes contra a honra praticados pela internet. Nesse caso, enquanto não se souber quem é o autor do delito, o prazo decadencial não começará a fluir. Em uma tal situação, há de se admitir o pedido de arquivamentodo inquérito policial feito pelo ofendido, hipótese em que não haveria renúncia tácita, já que o autor da infração não teria sido identificado. Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente: Parte da doutrina entende que o arquivamento do inquérito por juiz absolutamente incompetente não está subordinado ao princípio da vedação de revisão pro societate, razão pela qual subsiste a possibilidade de instauração do processo penal perante o juízo competente, salvo nas hipóteses de arquivamento em virtude da atipicidade da conduta delituosa. Prevalece no Supremo o entendimento de que o pedido de arquivamento de inquérito policial, quando se baseia na atipicidade da conduta delituosa ou em causa extintiva da punibilidade, não é de atendimento compulsório, mas deve ser resultado de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade da formação de coisa RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 3 julgada material. Desse modo, há de se concluir pela ocorrência da coisa julgada material, pouco importando se a decisão tenha sido proferida por órgão jurisdicional incompetente ou se entre membros de diversos Ministérios Públicos. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento: Em regra, não cabe recurso contra a decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito policial, nem tampouco ação penal privada subsidiária da pública. Ressalva importante quanto à recorribilidade deve ser feita quanto aos crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública, hipótese em que há previsão legal de recurso de oficio. Não se trata, o recurso de oficio, de um recurso propriamente dito, pois lhe falta a característica da voluntariedade. Tem-se, pois, verdadeira condição de eficácia objetiva da decisão, sendo que, nos casos em que a lei exige o recurso de oficio, a decisão só é apta a produzir seus efeitos regulares a partir da apreciação do feito pelo Tribunal. De seu turno, no caso das contravenções do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do hipódromo, há previsão legal de recurso em sentido estrito (Lei n° 1.5 08/51, art. 6°, parágrafo único). Como o juiz não é o titular da ação penal, a ele não é permitido determinar o arquivamento do inquérito policial de oficio, daí por que será cabível correição parcial contra tal ato tumultuário. Por fim, na hipótese de arquivamento de investigação por parte do Procurador-Geral de Justiça, caberá pedido de revisão ao Colégio de Procuradores, mediante requerimento do interessado (ofendido), tal qual dispõe o art. 1 2, XI, da Lei n° 8.625/93. Como visto acima, quando o arquivamento tem como motivo determinante a ausência de elementos de informação quanto à autoria e/ou materialidade do delito, tal decisão só faz coisa julgada formal. Significa dizer, portanto, que o arquivamento por falta de lastro probatório é uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, mantidos os pressupostos fáticos que serviram de amparo ao arquivamento, esta decisão deve ser mantida; modificando-se o panorama probatório, é possível o desarquivamento do inquérito policial. AÇÃO PENAL Rosberg: Ação Processual Penal = Estado de direito de ação penal. O Estado-Administração assume para si o monopólio do exercício do dever de punir e precisa conferir o instrumento para ativação desse dever, o IUS PUNIENDI = PODER DE PUNIR. É preciso que o indivíduo leve ao Estado a chamada pretensão acusatória – PROVOCAÇÃO DO ESTADO Legitimado ordinário da pretensão acusatória: MP Legitimado extraordinário: Vítima ou representante legal. A rigor o legitimado da pretensão acusatória é a vítima, contudo, o Estado cria um ente artificialmente colocado como o legitimado da pretensão acusatória, o Ministério Público – Art. 129, I, CF (MP titular da ação penal). Existem determinados crimes que o Estado concede a vítima a pretensão acusatória. Direito de Ação Penal (é o meio, a própria pretensão acusatória) – direito público, subjetivo, autônomo e instrumental. Conceito: A ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. Funciona, portanto, como o direito que a parte acusadora - Ministério Público ou o ofendido (querelante) - tem de, mediante o devido processo legal, provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto. Há doutrina (minoritária) sustentando que a ação penal não seria um direito, mas sim um poder, porque a contrapartida seria uma sujeição do Estado-Juiz, que está obrigado a se manifestar. RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 4 Características: a) direito público: a atividade jurisdicional, que se pretende provocar é de natureza pública. Daí se dizer que a ação penal é um direito público. Mesmo nas hipóteses em que o Estado transfere ao ofendido a possibilidade de ingressar em juízo em regra, nos crimes contra a honra), tal ação continua sendo um direito público, razão pela qual se utiliza a expressão ação penal de iniciativa privada - vide exemplo do art. 100, §§ e 3fi, do CR Além disso, como o direito de ação é dirigido contra o Estado-Juiz, costuma- se usar, na peça acusatória, a expressão "vem oferecer denúncia em relação a Tício", ao invés de se usar a expressão "vem oferecer denúncia contra Tício". Rosberg: O objeto ao qual esta fundamentada é um direito público. b) direito subjetivo: o titular do direito de ação penal pode exigir do Estado Juiz a prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto; Rosberg: tem prerrogativa de acionar um poder. Mecanismos e instrumentos para a consolidação de um direito. c) direito autônomo: o direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar; Rosberg: há esse exercício ainda que seja julgado improcedente. Ao ser julgado improcedente houve exercício do direito. d) direito abstrato: o direito de ação existe e será exercido mesmo nas hipóteses ... em que o juiz julgar improcedente o pedido de condenação do acusado. Ou seja, o direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória; e) determinado: o direito de ação é instrumentalmente conexo a um fato concreto, já que pretende solucionar uma pretensão de direito material; f) específico: o direito de ação penal apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação, ou seja, é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado. Rosberg: É instrumental porque está à disposição de deduzir em juíza a pretensão. Previsão Constitucional: Inafastabilidade do Poder Judiciário. Lide no processo penal: Rosberg: Duas justificativas: Tem sempre que haver o contraditório (não existe revelia, por exemplo), é fato de legitimidade da pretensão. A rigor, a doutrina processual penal não admite por maioria a ideia de Lide no processo penal, pois quem tem pretensão punitiva é o Estado. O objeto da ação penal é o caso penal, conduta praticada penalmente relevante. A pretensão acusatória é apresentada ao Estado-Juiz. Havendo visibilidade na pretensão acusatória o Estado- Juiz chama o réu. É possível relação direta entre a pretensão acusatória e o réu? Sim, como exemplos temos a Colaboração premiada e a transação penal. Estrutura Acusatória: JUIZ (Equidistantes das partes) (Estado-Juiz) PRETENSÃO RÉU ACUSATÓRIA(MP)Defensor do acusado Equiparados RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 5 Para que o Estado-Juiz admita a pretensão acusatória é preciso que seja preenchida determinadas condições = Condições de ação. Condições da Ação: São os requisitos necessários para o julgamento do mérito do pedido. No âmbito processual penal, as condições da ação subdividem-se em condições genéricas, assim compreendidas como aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal, e condições específicas (de procedibilidade), cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, certos acusados, ou em situações específicas, expressamente previstas em lei. Como condições específicas da ação penal, podemos citar, a título de exemplo, a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça. a) Condições genéricas da Ação: a.1.) Legitimidade ad causam: Legitimidade para agir, refere-se à titularidade da ação, pois só o seu titular poderá intentá-la. Ex: Denúncia em ação privada. Rosberg: Respeita a titularidade ativa e a legitimidade ad causam passiva, pois verifica-se se o indivíduo pode ser réu no processo (ex: inimputável). a.2.) Possibilidade jurídica do pedido: Diz respeito a tipicidade do fato. O pedido deve encontrar proteção no direito positivo, deve haver previsão legal. Ex: Incesto que não é crime. Rosberg: É preciso que haja previsão legal da sanção e que não haja norma proibitiva. Os efeitos acessórios também precisam estar previstos. a.3.) Interesse de agir: Ninguém poderá provocar a atuação do ESTADO, se não tiver interesse legítimo na punição. Ex: Inquérito em delito prescrito. Rosberg: Possibilidade da intervenção do Estado-Juiz na causa (não pode haver motivos de extinção ou exclusão da punibilidade). Justa Causa – Art. 395, III, CPP – Lastro probatório mínimo para a deflagração da Ação Penal. Concretamente a possibilidade do Estado-Juiz de provar a materialidade e autoria. OBS: A justa causa representa uma mitigação ao ideal, a característica da autonomia do direito da ação penal com o direito material. NÃO SE PODE DIZER MAIS EM PLENA AUTONOMIA. Antes de 2008 a justa causa não estava expressa legalmente, isso representou uma flexibilização da ideia de autonomia plena entre o direito processual e o direito material. EVITAR A DEFLAGRAÇÃO DE PROCESSOS PENAIS DE MANEIRA TEMERÁRIA! b) Condições Específicas da Ação: São as chamadas condições de procedibilidade. Ex: Representação, Denúncia, queixa-crime, etc. Para além das condições genéricas da ação penal, cuja presença é obrigatória em todo e qualquer processo penal, há determinadas situações em que a lei condiciona o exercício do direito de ação ao preenchimento de certas condições específicas. Sua presença também deve ser aferida pelo magistrado por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, impondo-se a rejeição da denúncia ou da queixa, caso verificada a ausência de uma delas (CPP, art. 395, li). Caso a ausência de uma dessas condições específicas não seja detectada nesse momento, nada impede que o magistrado anule o processo ab initio, com fundamento no art. 5 64, III, "a", do CPP, aplicável por analogia, ou, ainda, que declare a extinção do processo sem apreciação do mérito, ex vi do art. 267, VI, do CPC (art. 485, VI, do novo CPC, aplicável por analogia, já que tal dispositivo refere-se apenas à ausência de legitimidade ou de interesse processual). Rosberg: É a exigência que a lei faz para determinado casos onde para o seu regular processamento é necessário a autorização da vítima ou do representante legal, mediante a chamada representação. RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 6 Classificação das ações penais: No âmbito processual penal, a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa. Tem-se, assim, a ação penal pública e a ação penal de iniciativa privada. No art. 100, estabelece a regra (a ação penal é pública), bem como a exceção (a ação penal é privativa do ofendido quando a lei expressamente indicar). No § 1º do mesmo artigo, fixa a subdivisão das ações públicas, indicando a regra (a ação será promovida pelo Ministério Público independentemente de qualquer autorização da parte ofendida ou de outro órgão estatal), bem como a exceção (a ação será promovida pelo Ministério Público caso haja autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça). Pode-se dizer que a ação penal pública, cujo titular é o Ministério Público, subdivide-se em: 1. Ação Penal Pública Incondicionada: Nesta espécie de ação penal, a atuação do Ministério Público independe do implemento de qualquer condição específica. São propostas sem necessidade de representação ou requisição. Rosberg: Para se intentada, independe de qualquer manifestação ou prévia autorização de quem quer que seja. Age por oficio. 2. Ação Penal Pública Condicionada: Nessa hipótese, a atuação do Ministério Público está subordinada ao implemento de uma condição - representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. 2.1. Condicionada à representação: precisa aguardar a representação da vítima. Nos crimes contra a dignidade sexual, de ação pública condicionada à representação da vítima, vislumbra-se interesse público, como a punição do estuprador, mas também se pretende proteger a intimidade da pessoa ofendida, quando não deseja se expor. Por isso, a vítima de estupro pode representar, possibilitando ao Ministério Público ingressar com ação penal Rosberg: A legitimidade continua a ser do MP mas o interesse de agir está condicionado à uma manifestação prévia autorizativa. RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 7 Essa autorização é prevista pela lei. A Representação é a manifestação de interesse do ofendido ou representante legal de buscar a verdade real. É a notícia criminis postulatória. É dirigida a autoridade: Policial. Ministério Público ou Juiz. Pode ser ofertada por um prazo de até 6 meses a contar da data que o ofendido tiver ciência da autoria do crime, sob pena de extinção da punibilidade em razão da decadência. É possível a retratação da representação, que será válida desde que ocorrida antes do oferecimento da denúncia. Art. 25 do CPP. É necessário que[ (art. 39 do CPP) seja explícita, uma ação positiva, que poderá ser escrita ou oral (será reduzida a termo). O STF e o STJ entendem que não existe necessidade de formalidades para a representação, basta apenas manifestação inequívoca. OBS: Em se tratando de crime de incidência da Lei 11.346/06 (Lei Maria da Penha que é condicionada a representação será possível a retratação? Depende de onde se encontra a previsão para a exigência da representação. Porque quando a exigência da representação estiver prevista no CP a retratação é válida aplicando o art. 25 do CPP. Contudo é necessária audiência especial para o fim. Todavia se a exigência da representação estiver na Lei 9.099/95, não se aplica retratação pois em verdade a ação penal constituirá incondicionada, pois são incompatíveis a incidência concomitante da Lei Maria da Penha e do JECRIM. No julgamento do ADC19 foi considera constitucional toda a Lei Maria da Penha. 2.2. Condicionada à requisição do Ministro da Justiça: representa um ato político. Rosberg: É discricionariedade do Ministrooferecer ou não a requisição. Aqui se distingue se a requisição está subordinada à decadência ou não. Temos duas correntes: A 1ª, de Aury Lopes: Sim. Tem o prazo de 6 meses para oferecer à requisição na medida em que não existe manifestação legal que permite o contrário. A 2ª, por se tratar de retratação política requisitória não á sujeição ao período decadencial, permitindo à requisição ser emitida durante todo o processo prescricional. OBS: A ação penal pública uma vez iniciada não poderá haver desistência. Ela é irrenunciável, art. 42 do CPP. 3. Ação Penal Pública de Iniciativa Privada: promovida por iniciativa do ofendido ou de seu representante legal através que Queixa-crime (Querela). Rosberg: O legitimado para oferecer queixa-crime, para instauração da ação penal pública, é a vítima ou o seu representante legal. Prazo de 6 meses para oferecimento da queixa-crime. Este prazo é contado a partir do dia em que se vier saber quem é o autor do crime (art. 38 CPP). É exigido para o seu oferecimento à procuração com poderes especiais - Limitação objetiva da representação legal (art. 44 CPP). Indicação do querelado e quais são os fatos. O advogado só pode receber queixa-crime restrita aos poderes estabelecidos na procuração. O STJ considera satisfeito a exigência do art. 44, se na procuração consta ao menos a tipificação ou o nomen iuris. É possível também satisfazer a exigência do art. 44, se o querelante subscrever conjuntamente a queixa-crime (assinar junto com o advogado a queixa). Temos duas correntes: A 1ª – é possível sanar desde que dentro do prazo decadencial. A 2ª – A qualquer tempo, ainda que depois do prazo decadencial. Se o querelante comparece a audiência. Há satisfação do interior teor da queixa Exceção: A ação penal personalíssima (art. 236 do CP) – Morrendo o querelante, extingue-se o processo. 3.1. Ação penal exclusivamente privada: em se tratando de ação penal de iniciativa privada, funciona como a regra. 3.2. Ação penal privada personalíssima: são raras as espécies de crimes subordinados a esta espécie de ação penal privada. Na verdade, subiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único), já que o adultério foi revogado pela Lei n° 11.106/05. RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 8 Diferencia-se da hipótese anterior porque a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, sendo incabível a sucessão processual. 3.3. Ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): diz a Constituição Federal que "será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal" (art. 5°, LIX). Seu cabimento está subordinado à inércia do Ministério Público. 4. Ação Penal Popular: Não há essa possibilidade no processo penal brasileiro, desde que se entenda ação penal popular como o direito de qualquer pessoa do povo de promover ação penal visando à condenação do autor da infração penal (aliás, como ocorre na esfera cível com a ação popular). Para tanto, no Brasil, somente o Ministério Público e o ofendido estão legitimados a fazê-lo. Logicamente, caso se conceda a conotação de ação penal a qualquer pedido de tutela jurisdicional feito a juízo criminal, podemos incluir nesse cenário o habeas corpus, pois qualquer pessoa do povo está legitimada a ingressar com essa ação constitucional voltada à preservação da liberdade de locomoção. Historicamente, no entanto, ação penal popular tem o significado de permitir a qualquer pessoa denunciar crimes de terceiros, exigindo punição. Logo, não há no direito brasileiro. Há posição doutrinária sustentando que a ação desencadeada para apurar crime de responsabilidade, nos termos do art. 14 da Lei 1.079/50, que permite a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados, configura ação penal popular. Realmente, se qualquer pessoa denunciar o Presidente da República, por crimes de responsabilidade, somente se órgãos internos da Câmara dos Deputados derem prosseguimento à delação feita instaurar-se-á processo para apurar o delito apontado. São inúmeros os casos de denúncia apresentada, que não são processados por questões políticas, razão pela qual não se pode deduzir a existência de ação penal popular. Aliás, no caso da ação civil popular, não há como deixar de apreciar o pedido do autor, o que inexiste no caso da Lei 1.079/50. 5. Ação Penal Adesiva: No ordenamento jurídico alemão, é possível que o Ministério Público ingresse com ação penal pública mesmo em relação aos crimes sujeitos à ação penal privada, desde que divise um interesse público. Se isso ocorrer, o ofendido (ou outro legitimado) poderá constituir-se em parte acessória, acusador subsidiário ou acusador acessório, equivalente ao instituto brasileiro do assistente do Ministério Público, como se fosse uma ação penal acessória ou uma ação penal adesiva. Rosberg: No Brasil, a rigor é encontrada na existência da participação da vítima na ação penal pública, ex: assistente de acusação. PEÇA ACUSATÓRIA Rosberg: A ação penal materializa-se através da denúncia ou queixa-crime. Denúncia e queixa-crime: Denúncia é a petição inicial, contendo a acusação formulada pelo Ministério Público, contra o agente do fato criminoso, nas ações penais públicas. Queixa é a petição inicial, contendo a acusação formulada pela vítima, através de seu advogado, contra o agente do fato delituoso, nas ações penais privadas. O art. 41 do Código de Processo Penal estipula quais são os elementos da denúncia ou da queixa: a) Exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; A exposição do fato criminoso com todas as circunstâncias diz respeito à narrativa do tipo básico (figura fundamental do delito) e do tipo derivado (circunstâncias que envolvem o delito na forma de qualificadoras ou causas de aumento). É dever do órgão acusatório promover a imputação completa, embora possa deixar de lado as circunstâncias genéricas de elevação da pena. Exemplificando: no caso de um homicídio, o fato criminoso é RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 9 “matar alguém” (art. 121, caput, CP), enquanto as circunstâncias qualificadoras estão no § 2.o do referido art. 121, ou seja, “motivo fútil”, “meio insidioso ou cruel” etc. As circunstâncias genéricas (agravantes), previstas no art. 61 do Código Penal, como reincidência, embriaguez preordenada etc. podem ficar fora da imputação feita na peça acusatória. Em suma, ao denunciar o acusado, torna-se indispensável que o promotor narre ao magistrado o fato principal (como o agente matou a vítima) e as qualificadoras envolvidas (em que consistiu a motivação considerada fútil, como se deu a crueldade na execução etc.). b) Qualificação do acusado ou c) Esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; Quanto à qualificação do acusado, pode ocorrer que ele não tenha o nome ou os demais elementos que o qualificam devidamente conhecidos e seguros. Há quem possua dados incompletos, não tenha nem mesmo certidão de nascimento, ou seja, alguém que, propositadamente, carregue vários nomes e qualificações. Contenta-se a ação penal com a determinação física do autor do fato, razão pela qual se torna imprescindível a sua identificação dactiloscópica e fotográfica, o que, atualmente, é expressamente previsto na Lei 12.037/2009. Lembremos que o art. 259 do Código de Processo Penal deixa claro que a “impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativosnão retardará a ação penal, quando certa a identidade física”. d) Classificação do crime; Em relação à classificação do crime, pode-se dizer que é a tipicidade ou definição jurídica do fato. O promotor, autor da denúncia, após descrever pormenorizadamente o fato delituoso praticado pelo agente, finda a peça inicial oferecendo a classificação, isto é, a sua visão a respeito da tipicidade. Manifesta qual é a definição jurídica do ocorrido, base sobre a qual será proferida eventual decisão condenatória. Trata-se de um juízo do órgão acusatório, que não vincula nem o juiz, nem a defesa. Portanto, tendo em vista que o acusado se defende dos fatos alegados, pode o defensor solicitar ao magistrado o reconhecimento de outra tipicidade, o mesmo podendo fazer o juiz de ofício, ao término da instrução, nos termos do art. 383 do CPP. Se houver algum erro quanto à classificação, é irrelevante, pois o réu se defende dos fatos alegados. Assim, caso o promotor narre fatos relativos a um roubo, mas ofereça a classificação com base no art. 155 do Código Penal, que cuida do furto, a denúncia não é inválida, nem prejudica o correto desenvolvimento do processo. Corrige- se a definição jurídica por ocasião da sentença. Mais uma vez, torna-se importante destacar que o acusado terá a ampla defesa assegurada desde que os fatos, com todas as circunstâncias que os envolvem, estejam bem descritos na denúncia. O Estado-acusação afirma ter alguém cometido condutas, que geraram resultados. Ao final, declara o promotor os artigos nos quais vê inseridos tais fatos. O réu deve apresentar sua defesa quanto aos fatos e não quanto à tipificação feita, uma vez que, como leigo que é e estando assegurada a autodefesa, não tem obrigação de conhecer a lei penal. Por sua vez, a defesa técnica prescinde da classificação feita pelo promotor, pois deve conhecer o direito material o suficiente para ater-se aos fatos alegados, apresentando ao juiz a tipificação que entende mais correta. O mesmo se diga do magistrado, que não se atém ao resultado da definição jurídica feita pelo órgão acusatório, podendo alterá-la quando chegar o momento adequado (art. 383, CPP). e) Rol de testemunhas. Finalmente, o rol de testemunhas é facultativo. A obrigatoriedade, nesse cenário, que vincula o órgão acusatório, é o oferecimento do rol na denúncia, razão pela qual, não o fazendo, perde a oportunidade de requerer a produção de prova testemunhal. Quando, além de testemunhas, o órgão acusatório pretender apontar qual é o ofendido (ou mais de um, se for o caso) a ser ouvido, deve fazê-lo à parte do rol. Afinal, há um número específico de testemunhas (no procedimento comum, para crimes apenados com reclusão, por exemplo, é de oito para cada parte, conforme art. 401, CPP) e a vítima não faz parte desse montante. OBS: A falta de assinatura da peça inicial pode não ser defeito essencial. Quanto à denúncia, tendo em vista que o representante do Ministério Público é órgão oficial conhecido dos serventuários, e, consequentemente, terá vista aberta para sua manifestação, a falta de assinatura é mera irregularidade, não impedindo o seu recebimento, especialmente se for imprescindível para evitar a prescrição. Quanto à queixa, entretanto, temos RESUMO DE PROCESSO PENAL ELABORADO POR BEATRIZ ARAUJO COM BASE NA DOUTRINA E NAS AULAS DO PROFESSOR ROSBERG CROZARA. 10 que não pode prescindir da assinatura, pois é ato fundamental de manifestação da vontade da vítima, que dá início à ação penal dando entrada no distribuidor, como regra. Logo, cabe ao juiz, quando a recebe, analisar quem a fez, se realmente a fez e se tinha poderes ou capacidade para tanto. Não deve recebê-la sem a assinatura, ainda que isso possa acarretar a decadência. Outras deficiências de denúncia ou queixa podem ser supridas a todo tempo, antes da sentença final de primeiro grau (art. 569, CPP), desde que a falha não prejudique a defesa do acusado. No caso da queixa, no entanto, eventuais deficiências que a comprometam devem ser sanadas antes dos seis meses que configuram o prazo decadencial. Do contrário, estar-se-ia criando um prazo bem maior do que o previsto em lei para que a ação penal privada se iniciasse validamente. A inépcia da peça acusatória ficará evidente caso os requisitos previstos no art. 41 do CPP não sejam fielmente seguidos. Na realidade, a parte principal da denúncia ou queixa, que merece estar completa e sem defeitos, é a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Afinal, é o cerne da imputação, contra o qual se insurge o réu, pessoalmente, em autodefesa, bem como por intermédio da defesa técnica. Se for constatada a falta de aptidão da inicial acusatória deve o juiz rejeitá-la de início (art. 395, I, CPP). Alguns requisitos são de observância obrigatória. É o que ocorre, por exemplo, com a exposição do fato criminoso, a individualização do acusado e a redação da peça em português. Eventual vício quanto a um desses elementos enseja o reconhecimento da inépcia formal da peça acusatória. Outros requisitos, todavia, como o rol de testemunhas, a classificação do crime, a assinatura do promotor ou do advogado, o endereçamento e as razões de convicção, não se revestem de tamanha importância.
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