Consciência de Ilicitude

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CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
	A consciência da ilicitude é a consciência que o agente deve ter que atua contrariamente ao direito. A reprovabilidade não depende apenas de ter o agente capacidade genérica de entendimento do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento (imputabilidade). É indispensável que, no caso concreto de que se trata, tenha ele reconhecido, ou, p/o menos, tenha podido reconhecer, a ilicitude de comportamento. No primeiro caso, o agente põe-se deliberadadamente em conflito c/ as exigências do ordenamento jurídico; no segundo, revela, frente a tais exigências, reprovável indiferença (Maurach).
	A consciência da ilicitude é elemento da reprovabilidade. Não é algo que ao agente seja reprovado, mas a razão p/a qual ao agente se reprova a conduta antijurídica, ou seja, reprova-se ao agente a sua conduta porque podia conhecer a sua ilicitude e porque podia omiti-la (Welzel).
	De forma que, o “estudo do problema do conhecimento do injusto (ou consciência da antijuridicidade) tem por fim identificar as situações negativas desse conhecimento, representadas pelo erro de proibição e pelo erro de tipo permissivo”.[2: Santos, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível, pág. 226 – Freitas Bastos, 2000.]
TEORIA DO ERRO
	Erro é a falsa representação da realidade – ver mal.
	Ignorância: ausência completa de conhecimento – não ver.
	Dúvida: pluralidade de imagens, sendo uma delas de acordo com a realidade.
	Teorias:
	A. Do dolo (causal): Mezger – dolus malus. Tanto o erro de tipo quanto o de proibição, excluem o dolo – solução unitária.
Estrita do dolo: solução unitária, ou seja, a falta de consciência da ilicitude exclui o dolo.
Limitada do dolo: a falta de consciência é apenas um elemento do dolo. Assim, faltando-a elimina-se o dolo restando a culpa.
B. Culpabilidade: finalista.
Estrita: o erro sobre a ilicitude do fato é sempre erro de proibição.
Erro sobre as causas de justificação – descriminantes putativas – é erro de proibição.
Limitada: distinção entre erro de proibição direto e indireto.[3: Ibdem, pág. 241. Segundo o autor a lei penal brasileira adotou essa teoria, em seu art. 21, CP.]
	Erro de proibição na lei penal brasileira: art. 21, CP[4: Santos, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível, pág. 241, Freitas Bastos. 2000]
Erro de proibição direto: existência, validade ou significado da norma ou lei penal;
Erro de tipo permissivo: incidente sobre pressupostos objetivos de justificação legal;
Erro de permissão (ou erro de proibição indireto): incide sobre justificação inexistente ou sobre limites jurídicos de justificação existente.
	Erro de proibição
	O erro sobre a ilicitude (antijuridicidade) denomina-se erro de proibição. 	Há erro de proibição quando o agente supõe, por erro, ser lícito o seu comportamento. Nesses casos, o dolo subsiste, pois o erro, em tal caso, não recai sobre elementos do tipo, seja qual for a sua natureza.
São várias as situações:
desconhecimento da lei;			 direto
erro sobre a ilicitude do fato (injusto);
			- erro sobre existência de causa de justificação;		
 Indireto
			- erro sobre situação de fato q., se existisse, tornaria a ação 			legítima.
Desconhecimento da lei
	O desconhecimento da lei constitui erro de proibição irrelevante perante nossa lei, embora a tendência seja claramente no sentido de lhe atribuir eficácia, tendo em vista que a solução adotada viola o princípio da culpabilidade, à base de ficção intolerável. O desconhecimento da lei está previsto c/o circunstância atenuante (art. 65, II, CP).
	O erro sobre a ilicitude, quando verse sobre o desconhecimento da lei é irrelevante, mas o desconhecimento da lei não-penal é relevante e exclui a culpabilidade, devendo ser equiparado ao erro sobre a ilicitude do fato (art. 21, CP). Desconhecimento de lei extrapenal teríamos, por exemplo, no erro sobre a existência dos complementos de lei penal em branco.[5: Ibdem, pág. 245. Por exemplo: quem poderia saber que é crime, ter em depósito ou guardar madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença da autoridade competente? (art. 46, p. único, da Lei 9.605/98, “crimes ambientais”).]
A) Erro de proibição direito: existência da norma (quanto menor o nível de escolaridade, maior a freqüência do erro).[6: Ibdem, pág. 259. Assim, um estudante holandês que adentra nosso território com cannabis sativa, e jovem roceiro que é acusado de estupro presumido, quando se une a uma bela caipirinha de 13 anos de idade, são situações totalmente diversas, que corresponderiam ou não a hipótese de erro de proibição direto, nessa modalidade – existência da norma.]
Sobre a validade da norma: invalidade da norma deve se basear em fundamentos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, e ñ convicções pessoais do agente.[7: Santos, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível, pág. 249, Freitas Bastos. 2000. Exemplifica o autor assim: “estudante de Direito, convencido por opiniões doutrinárias ou manifestações da jurisprudência da invalidade da incriminação da posse de drogas para uso próprio, porque fere a garantia constitucional da privacidade e, também, o princípio da legalidade, por ausência de lesão a bem jurídico – não constitui ofensa à saúde pública, e o perigo de autolesão é impunível -, não pode se reprovado pelo consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida).]
Sobre o significado da norma: questão de interpretação (o que seria tergiversação?).
B) Erro de tipo permissivo: errônea representação da situação justificante – um erro sobre a verdade do fato.
Hipótese: 
- legítima defesa putativa: tomar transeunte com assaltante
- excesso intensivo inconsciente de legitima defesa real: erra sobre a intensidade da agressão (disparar sobre o peito, quando podia atingir a perna);
- excesso extensivo inconsciente de legitima defesa real: erra sobre a atualidade (disparo contra o boxeador, que aquecia os músculos com propósito de agredir)
- excesso de legítima defesa putativa – duplo erro: meio de defesa desnecessário por erro sobre a atualidade ou iminência, e por erro sobre a intensidade da agressão, se a agressão realmente existisse (logo após séria discussão, mulher atira no peito do marido ao vê-lo sair do quarto com um taco de beisebol na mão, supondo que o mesmo viria a agredi-la).
C) Erro de permissão: proibição indireto – existência de uma justificação inexistente e os limites de justificação existente.
- erro sobre a existência: castigar crianças alheias por grosserias, no suposto exercício de direito de correção;
- limites: ferir o agressor após cessada a agressão, ou prisão em flagrante por cidadão comum com emprego de arma de fogo.
Descriminantes putativas
	Descriminante putativa: falsa representação de situação fática – erro sobre pressupostos fáticos – 20, § 1°
Ex.: Traficante ameaça um viciado que, desistindo - por conta de uma conversão -, é alvejado pelo viciado, supondo situação de “agressão injusta” que em realidade, não existiu. Está-se diante de LEGÍTIMA DEFESA putativa.
Ex.: O mesmo “cara”, sentado em frente ao banheiro, se depara com um sujeito que parte na sua direção, sendo este conhecido como “violento”. Supondo uma possível “agressão”, saca da arma e mata o “valentão”, que ia ao banheiro, somente.
Qual das situações é invencível? Portanto, impunível.
Diferença entre: falsa representação fática da excludente e existência ou limite da excludente – art. 21
Ex.: pai que mata estuprador, acreditando estar defendendo a honra de sua filha. Neste caso o erro não é de tipo e sim de PROIBIÇÃO.
Ex.: “matuto” que tem relações sexuais com mulher – maior de idade – mas, doente mental. Ignorando que sua condição levaria a uma conduta ilícita.
Fundamento das descriminantes putativas: teoria extremada (estrita) e limitada da culpabilidade.
Código: adota a teoria limitada, onde será erro de tipo se estivermos diante de pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo). Do contrário, será erro de proibição (art.21).
Ex.: Na madrugada, um morador escuta um barulho no quintal, sai armado e mata seu filho, que pulara o muro por ter esquecido a chave, acreditando ser um ladrão. É hipótese de erro de tipo ou proibição?
Moderna dogmática: teoria da culpabilidade que remete às conseqüências jurídicas (error sui generis) – nem de tipo nem de proibição, pois, não se pode afastar o dolo.[8: Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, pág. Impetus. 2007. De acordo com a citação, n° 61, 62, 63 e 64, afirma que está-se diante de um erro sui generis – nem de tipo; nem de proibição. Dessa forma põe fim à discussão infundada sobre a natureza jurídica do erro que recais sobre a legítima defesa putativa, quando estiver fundado em pressupostos fáticos, ou seja, circunstâncias que, se existissem, justificariam o fato (erro de tipo permissivo).]
Erro de tipo permissivo:
- excludente da culpabilidade dolosa: se inevitável;
- se vencível: culpabilidade negligente.
Do erro culposo X crime culposo:
Erro culposo não se confunde c/ o crime culposo. Neste a vontade é dirigida a fim lícito; naquele a vontade se dirige à realização de fato antijurídico, cuja ilicitude poderia o agente perceber se não faltasse ao dever de cuidado. No homicídio praticado em legítima defesa putativa, por ex., o agente quer matar. Na hipótese de erro culposo. a lei considera um crime doloso c/o se fosse culposo, atendendo à sensível diminuição da culpabilidade.
	Ao erro sobre a existência de situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, equivale o erro sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação. Trata-se de erro de proibição (erro quanto à ilicitude), que, no nosso sistema de direito é relevante, pois exclui a culpabilidade. É o caso de quem, agredido, supõe-se autorizado a empregar meio desnecessário p/ se defender. Se tal erro for inescusável, o agente responde a título de culpa.
	O erro sobre o conteúdo do comportamento das leis penais em branco é erro de tipo e exclui o dolo. Todavia, o erro sobre a existência desse complemento é erro de proibição, relevante p/ excluir a culpabili.., pois é erro de direito extrapenal.
Importante:
	Maurach expõe os conceitos de erro de tipo e de proibição: “Erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal, c/ independência de q. os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida c/o típica p/o autor”. Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo q. o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21).
Finalizando: erro de proibição e delito putativo – diferença
	Bitencourt: “O crime putativo só existe na imaginação do agente....” A ex.: Ato sexual com filha, maior de 18 anos, com seu consentimento. Incesto...
Jurisprudência:
Embora de difícil configuração concreta, o erro sobre a idade da ofendida é juridicamente relevante porquanto, estaríamos diante de que modalidade de erro. Qual a sua fundamentação legal? (STJ – RE 80.249 – Rel. Félix Fischer – DJU 07.04.1997, p. 11.140).
Tício, acusado de homicídio, declara que atirou na vítima, que vinha em sua direção, por supor que se tratava de um agente policial que iria efetuar-lhe prisão, é óbvio que nessa hipótese só poderá alegar legítima defesa putativa se se demonstra a manifesta ilegitimidade da suposta prisão, pó ausência de flagrante delito ou de mandado judicial, além da necessidade e moderação da reação, pois do contrário, a imaginária agressão contra Tício (a tentativa de prisão) mesmo que realmente existente, não tornaria a reação homicida de Tício legítima. (STJ – RE – Rel. Assis Toledo – RSTJ 221/401). Qual seria a solução, em matéria de erro?
“O não recolhimento de contribuições previdenciárias, no momento devido, em decorrência de acatamento à ordem de superior hierárquico, não caracteriza a causa de exclusão de culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal, dado que ausente um dos requisitos, expressos na ordem não manifestadamente ilegal” (TRF – HC – Rela. Suzana Camargo – RT 723/684).
Exercícios:
“C”, trafegando por uma rodovia, é advertido por um guarda rodoviário de que devia desviar de seu caminho por estar a pista interditada. Ele, no entanto, insiste em continuar seu trajeto acreditando ser aquela ordem ilegal. Em que espécie de erro incorre “C”?
	Em situação semelhante, suponha que um guarda rodoviário é surpreendido com uma ordem hierarquicamente superior – ilegal -, mas, contudo, acredita que toda ordem que vem de cima é, presumidamente, legal, e que deve cumprir. Qual seria a solução?
“D”, criado desde criança por “E”, imagina ser este seu pai. Acreditando estar abarcado pela escusa absolutória do art. 181, II, ele furta aparelho de som de “E”. Em que espécie de erro incorreu “D”?
“F”, acreditando estar abarcado pela causa de excludente da ilicitude descrita no art. 150, § 3°, I, entra em casa alheia durante a noite para efetuar uma prisão. Qual a solução da questão?
“A”, médico, realiza intervenção cirúrgica sem consentimento de paciente que imagina correr perigo de vida, mas que, na verdade, não necessita dessa intervenção. Qual a solução?