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Page 1 Estrutura do Conteúdo desta Aula: A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo O Positivismo Jurídico O Normativismo jurídico O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura doDireito de Kelsen Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito Page 2 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEITO DE NATUREZA COMO FUNDAMENTO DA LEI NATURAL E DO JUSTO POR NATUREZA Page 3 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo DIREITO BASEADO NUMA AUTORIDADE ESPECÍFICA (DEUS, A NATUREZA, A RAZÃO HUMANA) A QUAL NÃO POSSUI UM ASPECTO HISTÓRICO E NEM É UM PRODUTO POLÍTICO. O DIREITO É IMUTÁVEL, ESTÁVEL E PERMANENTE. TEM VALIDADE EM SI MESMO, LEGITIMADO POR UMA ÉTICA SUPERIOR ESTABELECENDO LIMITES À PRÓPRIA NORMA ESTATAL. Page 4 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo O DIREITO NATURAL É, AO MESMO TEMPO, ANTERIOR À CRIAÇÃO DA SOCIEDADE E DAS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS E SUPERIOR AO DIREITO ESCRITO, ESTABELECIDO POR CADA SOCIEDADE Page 5 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo O JUSNATURALISMO, QUE REIVINDICA A EXISTÊNCIA DE UMA LEI NATURAL, ETERNA E IMUTÁVEL, DISTINTA DO SISTEMA NORMATIVO FIXADO POR UM PODER INSTITUCIONALIZADO (DIREITO POSITIVO), ENGLOBA AS MAIS AMPLAS MANIFESTAÇÕES DO IDEALISMO QUE SE TRADUZEM NA CRENÇA DE UM PRECEITO SUPERIOR ADVINDO DA VONTADE DIVINA, DA ORDEM NATURAL DAS COISAS, DO INSTINTO SOCIAL, OU MESMO DA CONSCIÊNCIA E DA RAZÃO DO HOMEM Page 6 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo VALORES, PRINCÍPIOS, OBRIGAÇÕES E TAMBÉM AS REGRAS DA PRÓPRIA NATUREZA, QUE INFLUENCIAM A VIDA DO HOMEM EM SOCIEDADE Page 7 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO COSMOLÓGICA OU UNIVERSALAntiguidade (1100 a.C. a 146 a.C.) Na Grécia Antiga, sobretudo em Atenas, aconteceu algoimportante na perspectiva da História da FilosofiaPolítica, que teve uma repercussão extraordinária: as leisnão são mais reconhecidas cegamente ou são recusadasno caso de excessiva dureza e injustiça. A totalidade de tais obrigações jurídicas válidas antes eacima do Direito Positivo chama-se, entre os gregos, o“justo por natureza” em oposição ao Direito Posto. Page 8 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO COSMOLÓGICA OU UNIVERSALAntiguidade (1100 a.C. a 146 a.C.) Sem dúvida, o específico pensamento do Direito Naturalé, muitas vezes, influenciado pela discussão geral daÉtica. Tem sua origem numa ordem do mundo fundado porDeus (Direito Natural Cosmológico). Page 9 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO COSMOLÓGICA OU UNIVERSALAntiguidade (1100 a.C. a 146 a.C.) HAVIA UMA COINCIDÊNCIA ENTRE LEIS DA NATUREZACOM AS LEIS DOS HOMENS, NORMALMENTECONSUETUDINÁRIAS, POR EMANAREM DE UM DEUSNATURAL COSMOLÓGICO. Superior ao Direito Positivo como absoluta e universal,por corresponder à natureza humana comum a todos oshomens e advindos da natureza. Page 10 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO COSMOLÓGICA OU UNIVERSALAntiguidade (1100 a.C. a 146 a.C.) Direito Natural clássico dos gregos compreende umaconcepção essencialista ou substancialista do DireitoNatural: a natureza contém em si a sua própria lei, fonteda ordem, em que se processam os movimentos doscorpos, ou em que se articulam os seus elementosconstitutivos essenciais. A ordem da natureza épermanente, constante e imutável. Page 11 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) TOMAS DE AQUINO São Tomás de Aquino foi um importante teólogo, filósofo epadre dominicano do século XIII. Foi declarado santo pelopapa João XXII em 18 de julho de 1323. Page 12 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) Deus criou o mundo e a Igreja representa Deus. A natureza não é só nem principalmente aquilo por quecada coisa tem um modo de ser próprio, mas o modo deser próprio de cada coisa enquanto criada por Deus. Page 13 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) Ordem sobrenatural ou transcendente condiciona omundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo, emrealidade, os Deuses responsáveis peça criação dasregras de conduta que irão esculpir a vida emsociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior. Page 14 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) Própria dos grupos sociais orientados por uma culturamítica, na qual as normas de conduta refletem ospadrões morais preservados pela religião dominante. Page 15 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) O DIREITO NATURAL FUNDAMENTA-SE NA VONTADE DE DEUS, SENDO PRODUTO DE SUA DECISÃO, QUE CRIA UMA LEI ETERNA PARA GOVERNAR O UNIVERSO. O DEUS CRISTÃO DÁ AO HOMEM O PODER DE DOMINAR O MUNDO E, AO MESMO TEMPO, OUTORGA-LHE UM CÓDIGO LEIS. Page 16 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO TEOLÓGICA (ORIGEM DIVINA)Idade Média (Séculos V a XV) A LEI NATURAL, DA QUAL DERIVAIMEDIATAMENTE A LEI HUMANA, NÃO É MAIS DO QUE VERSÃO IMPERFEITA, PORTANTO PARCIAL, DA LEI DIVINA. Page 17 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) Com o desenvolvimento da sociedade, principalmenteem termos tecnológicos e científicos, da economiacapitalista, houve uma drástica mudança doentendimento sobre o “Direito”. Page 18 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) Iluministas e Filósofos da Renascença Principal expositor: Hugo Grócio -> a razão, entendida comoracionalidade, é que compõe a real natureza do homem. Em decorrênciadessa premissa, ele retira dos entendimentos filosófico e jurídico ospreceitos e idéias teológicos, que em virtude de serem aceitos porapenas parte da humanidade perdem a característica essencial dauniversalidade. Assim sendo, a utilização de quaisquer outras fontes, quenão a razão, conduziria a equívocos, pois, só ela é um elemento presenteem qualquer ser humano (universalidade). Page 19 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) Iluministas e Filósofos da Renascença Principal expositor: Hugo Grócio -> a razão, entendida comoracionalidade, é que compõe a real natureza do homem. Em decorrênciadessa premissa, ele retira dos entendimentos filosófico e jurídico ospreceitos e idéias teológicos, que em virtude de serem aceitos porapenas parte da humanidade perdem a característica essencial dauniversalidade. Assim sendo, a utilização de quaisquer outras fontes, quenão a razão, conduziria a equívocos, pois, só ela é um elemento presenteem qualquer ser humano (universalidade). Page 20 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) EMBORA GRÓCIO ADMITA QUE A ORDEM JUSTA (JUSNATURALIS) SEJA LEGITIMADA, TÃO SOMENTE, PELOS DITAMES DA RAZÃO, ELE AINDA SENTE NECESSIDADE DE FAZER ALUSÃO REVERENTE AOS VALORES TRANSCENDENTES EMERGENTES DE DEUS “Se Deus não existisse, ainda assim a Justiça existiria em virtude dos fundamentos inamovíveis da razão humana” Page 21 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) Não mais se aceitavam os desígnios de Deus comodeterminantes dos princípios imutáveis, estáveis epermanentes, componentes do Jusnaturalis, mais sim arazão humana; esta compreendida como a capacidadede raciocinar, de avaliar e meditar do homem. Page 22 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna(A partir do século XVI) O dado primordial passa a ser o homem mesmo,orgulhoso de sua força racional e de sua liberdade,capaz de construir por si mesmo a regra de sua conduta Page 23 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo CONCEPÇÃO RACIONALISTA OU ANTROPOLÓGICAIdade Moderna (A partir do século XVI) Contestar a Igreja Parte da existência de uma lei natural associada àprópria existência humana. Como ser dotado de razão, ohomem lança mão de seu intelecto e da sua experiênciana organização da sociedade política e na produção dodireito positivo, que deve obedecer os parâmetros geraisditados pela razão humana. Page 24 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo ASPECTOS COMUNS ÀS 3 CONCEPÇÕES: UMA LEITURA MORAL À RESPEITO DO DIREITO PARTEM DA EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO DIREITO ORIENTADOS POR PRINCÍPIOS E VALORES SUPREMOSQUE DÃO SISTEMACIDADE E COESÃO AOSCONJUNTOS DAS REGRAS E DIRETRIZES DA ORDEMMORAL ESTABELECIDA A LEI QUE CONTRARIA OS ASPECTOS DO DIREITONATURAL NÃO É VÁLIDA Page 25 A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo DECLÍNIO DO JUSNATURALISMO – a partir século XIX Século XIX: Com o desenvolvimento da ciência, do pensamento. No século XIX começou uma separação rigorosa entre o Direito e amoral. Com as Revoluções burguesas da segunda metade do séculoXVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-seprincípios jurídicos como legalidade, separação dos poderes eisonomia (igualdade, liberdade e fraternidade), que implicou em umavalorização do direito positivo criado pelo Estado em detrimento dasfontes históricas tradicionais, como o direito canônico, o direitocostumeiro e o próprio direito natural, tidos como irracionais,casuísticos e contrários aos ditames do Estado Liberal (Francês eBurguês). Page 26 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO O POSITIVISMO JURÍDICO TRADUZ A MAIS VEEMENTE REAÇÃO CONTRA A DOUTRINA JUSNATURALISTA, EM QUALQUER DE SUAS CONCEPÇÕES (COSMOLÓGICA, TEOLÓGICA E ANTROPOLÓGICA), QUE FUNDAMENTA O DIREITO, SUA ESSÊNCIA E FIM, NO COSMO, EM DEUS OU NA RAZÃO HUMANA. Page 27 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO O DIREITO NATURAL: DIREITO TEM SUA ESSÊNCIA E FIM BASEADA NO COSMO, EM DEUS OU NA RAZÃO HUMANA DIREITO POSITIVO: SE É LEI, É JUSTO (EXACERBADAMENTE) Page 28 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO DURA LEX, SEDE LEX Surge na idade moderna, a partir de umapreocupação em investir em uma sistematização ena racionalização do Direito, negando a importânciado caso a caso, a começar pela ideia do Direitonatural, que seria cheio de questões de ordem emoral, que impediam a criação de um direitoimpessoal e igual para todos. Page 29 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO Na visão positivista, a ciência do Direito tem pormissão estudar a correlação entre normas quecompõem a ordem jurídica vigente. Em relação à Justiça, a atitude do positivismo é a deum ceticismo absoluto. Page 30 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO “É PREFERÍVEL UM DIREITO ESTABELECIDO E IMPOSTO POR UMA AUTORIDADE DO QUE AS ‘VERDADES’ DO DIREITO NATURAL” (THOMAS HOBBES) Page 31 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• DA EXEGESE: Surgida na França pós-Iluminista A lei como expressão da razão Projeto político de unificação do Direito PrivadoFrancês Se valeu de uma técnica de elaboração legislativa:CÓDIGO Page 32 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• DA EXEGESE: CÓDIGO: documento completo de toda a disciplinajurídica de uma certa área do direito Pois fim a outras fontes históricas do Direito, taiscomo o Direito Romano e o Direito Natural Page 33 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• DA EXEGESE: O DIREITO ANTES ERA ESPARSO -> TODAS AS NORMAS SE JUNTARAM EM UM ÚNICO LUGAR CÓDIGO CIVIL FRANCÊS DE 1804 -> CÓDIGO DE NAPOLEÃO SÓ O CÓDIGO VALECIVIL LAW Page 34 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• DA EXEGESE: BUSCA DA SEGURANÇA JURÍDICA CONSOLIDAÇÃO DAS CONQUISTAS BURGUESAS Page 35 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO Surgida na Alemanha Savigny Trata-se do 1º Estado a usar a expressão“Ciência do Direito” (juris scientia) e adotara metodologia histórica de pesquisajurídica. Page 36 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO Opunha-se à codificação e à teoria doDireito Natural e defendia a transformaçãoespontânea do direito, marcado pelo espíritodo povo. VOLKSGEIST Page 37 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO NÃO SE PODE APRISIONAR O DIREITO EM UM CÓDIGO, SOB PENA DE NÃO PUDER ACOMPANHAR AS MUDANÇAS (E. DO POVO) QUE O DIREITO SOFRE A TENDÊNCIA DO DIREITO É SER ESTÁTICA E A DO POVO É SER DINÂMICA COMMON LAW Page 38 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• PANDECTISMO JURÍDICO (JURISPRUDÊNCIA CONCEITUAL) SE IDENTIFICA COM AS PREMISSAS(FORMALISMO: COLOCAR EM CÓDIGO ESISTEMATICIDADE: DIVISÕES DOSCÓDIGOS) DA ESCOLA DA EXEGESEFRANCESA Page 39 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• PANDECTISMO JURÍDICO (JURISPRUDÊNCIA CONCEITUAL) A DIFERENÇA FUNDAMENTAL ENTRE ESSASESCOLAS: A ESCOLA FRANCESA ERA CODICISTA A escola alemã era de perfil doutrinário, representadapor grandes juristas que tiveram um protagonismo noprocesso de unificação jurídica e na construçãoinstitucional do Estado Alemão de Otto Bismarck. Page 40 O positivismo Jurídico POSITIVISMO JURÍDICO – CORRENTES• PANDECTISMO JURÍDICO (JURISPRUDÊNCIA CONCEITUAL) O PANDECTISMO DEFENDIA A IMPERATIVIDADE DOS CONCEITOS JURÍDICOS CONSTRUÍDOS A PARTIR DO ESTUDO DAS INSTITUIÇÕES DO DIREITO ROMANO, MESCLADOS COM A TRADIÇÃO DOUTRINÁRIA GERMÂNICA Page 41 O positivismo Jurídico CRISE NO POSITIVISMO JURÍDICO Apesar de ter sido uma tendência hegemônica nopensamento jurídico do Século XIX, o positivismojurídico experimentou uma profunda crise motivadapor diferentes fatores na transição para o século XX. Supremacia abalada em virtude dos crimeshediondos praticados contra a dignidade humana,sob o manto positivista da legalidade, ocorridos noepisódio histórico da 2ª Guerra Mundial. Page 42 O positivismo Jurídico CRISE NO POSITIVISMO JURÍDICO O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutosdo positivismo jurídico, serviram de disfarce paraautoritarismos de matizes variados. A ideia de que odebate acerca da justiça se encerrava quando dapositivação da norma tinha um caráter legitimadorda ordem estabelecida. Qualquer ordem Page 43 O positivismo Jurídico CRISE NO POSITIVISMO JURÍDICO 2ª GUERRA MUNDIAL -> HITLER E O ESTADO ALEMÃO DIREITO E MORAL NÃO PODEM ANDAR SEPARADOS NÃO É PELO FATO DE A LEI SER LEI QUE ELA É JUSTA HÁ A NECESSIDADE DE O DIREITO SALVAGUARDAR UM MÍNIMO ÉTICO Page 44 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO Surge a figura de um autor austríaco chamado HansKelsen, que mudaria por completo o foco do debateda Teoria Geral do Direito, ao questionar taisenfoques, investindo da proposta de construção deuma metodologia própria para a ciência do Direito SOCIOLOGISTAS – FORMALISTASSOCIEDADE X DIREITONÃO HÁ PONTO DE ENCONTRO Page 45 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO KELSEN: Dá cientificidade ao Direito -> Status deCiência -> Área de conhecimento com objeto emétodo. Trabalhar com a Teoria da Norma tira todos osaspectos que são de ordem moral para dizer que amoral é objeto de estudo da filosofia; que a ciênciado direito se ocupa com a norma. Page 46 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO Page 47 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO O foco do jurista deveria estar na norma jurídica ena sua relação com as demais normas que formamuma estrutura lógico-sistemática denominadaORDENAMENTOJURÍDICO. Page 48 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO O normativismo jurídico Kelsiano é a defesa daconstrução de parâmetros metodológicos própriospara a ciência do Direito, expressos na denominadaTeoria Pura do Direito, que não fosse uma meraimportação das ciências sociais e humanas doséculo XIX, mas reprodução dos paradigmasteóricos próprios das ciências naturais e exatas. Page 49 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO O JURISTA TEM QUE SE PREOCUPAR TÃO-SOMENTE COM A NORMA Inaugurou-se o estudo científico do Direito. Kelsen priorizava o aspecto estrutural doOrdenamento Jurídico e sua correlação entre suasnormas, independentemente de concepçõesideológicas e de regimes políticos. Page 50 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO NORMA FUNDAMENTAL Page 51 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO GRUNDNORM É uma ficção no sentido da filosofia(metafísico), que dá significação de um atode vontade não-real Page 52 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO PONTOS PRINCIPAIS: O aspecto estrutural do ordenamentojurídico e a correlação entre suas normas,independente de concepções ideológicas ede regimes políticos. Pureza metodológica de uma CIÊNCIA“PURA” DO DIREITO. Page 53 O normativismo Jurídico NORMATIVISMO JURÍDICO Caráter hierárquico e de auto-reprodução do direito -> Segue a premissa da pureza metodológica,presente em toda a sua teoria. Discricionariedade judicial como atributo do Juiz, nosentido de liberdade de decidir o processo a partirdo exame das provas produzidas com base nalegislação em vigor -> Embrião do livreconvencimento motivado. Page 54 O normativismo Jurídico PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DEKELSEN HITLER Houve uma aplicação distorcida da aplicação da teoria,passando a servir de base para um afastamento dodireito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelopróprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizadacomo instrumento de regimes totalitários, que em nomeda autoridade do Estado patrocinaram a perseguição adeterminados grupos e minorias da sociedade. Page 55 A Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale) TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO --- TEORIA TRIDIMENSIONAL CORRENTE CIÊNCIA FATO Dado da realidade(sociedade) Sociologismo Jurídico Sociologia Jurídica VALOR Elemento de natureza moral(justiça) Jusnaturalismo Filosofia Jurídica NORMA Elementos reguladores(lei) PositivismoNormativismo DogmáticaIED Page 56 A Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale) PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DEKELSEN A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo realidade o seudiferencial com as demais áreas das ciências sociais ehumanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, porexemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de Realereflete a preocupação diretiva e sistemática presente nopositivismo jurídico do Séc. XIX e no normativismojurídico de Kelsen. Page 57 A Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale) PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DEKELSEN A dimensão do fato (social) remete às correntes de perfilsociológico e realista do final so Séc. XIX e, por que não dizer,à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram aimportância do fenômeno histórico-social na construção dasinstituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuiçãodo direito costumeiro para a tradição jurídico ocidental, sendoa reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser(Ôntico). A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato dapreocupação moral presente nas diferentes concepções sobreo D. Natural, surgida ao longo dos séculos. Page 58 A Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale) PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DEKELSEN Os valores representam exatamente a união dos campos doDever-Ser e do Ser na Ciência do Direito, que eram, por Kelsen,vistos como totalmente separados. Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado deum conjunto de valores que se afirma com a experiênciahistórica da sociedade (Ser). Page 59 A Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale) PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DEKELSEN A TEORIA TRIDIMENSIONAL DE REALE É UMA IMPORTANTE BASE METODOLÓGICA PARA A CIÊNCIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA. Page 60 Estrutura do Conteúdo desta Aula: Direito Positivo X Direito Natural Direito Substantivo X Direito Adjetivo Direito Objetivo x Direito Subjetivo Direito Público x Direito Privado Ramos do Direito Page 61 DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL TEMPORAL ATEMPORAL Existe em determinada época VIGÊNCIA INDEPENDE DE VIGÊNCIA Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado ESCRITO NÃO ESCRITO Códigos, Leis, Jurisprudência HIERÁRQUICO NÃO HIERÁRQUICO Mediante a vontade humana Page 62 DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL DIMENSÃO ESPACIAL INDEPENDE DE LOCAL Vigência em local definido CRIADO PELO HOMEM EMERGE ESPONTANEAMENTE DA SOCIEDADE Fruto da vontade do homem FORMAL INFORMAL Depende de formalidades para a sua existência MUTÁVEL IMUTÁVEL Varia no tempo Page 63 O jusnaturalismo atual idealiza direito natural como um conjunto de amplos princípios FUNDAMENTAIS, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Serve de base para que o legislador possa fazer a norma. É a base para a construção do direito positivo. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à igualdade de oportunidades. HÁ, NOVAMENTE, UMA UNIÃO ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITVO Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Direito espontâneo, que se origina na própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Page 64 DIREITO SUBSTANTIVO E ADJETIVO DIREITO SUBSTANTIVO é o direito material. Normascriadas pelo estado para normatizar a sociedade. ->Todas as leis que estão em vigor e que vão regular asrelações na sociedade. DIREITO ADJETIVO é o direito processual. Regras queregulam a existência dos processos. Forma pela qualse aplica o direito material.São autônomos. Page 65 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO DIREITO OBJETIVO: É composto pelasnormas jurídicas que devem ser obedecidasrigorosamente por todos os seres humanosque vivem na sociedade que adotam essasleis -> É o ordenamento jurídico. TODAS ASNORMAS JURÍDICAS (leis, costumes,cláusulas contratuais, etc) Page 66 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO NÃO INDIVIDUALIZAM AS PESSOAS DESINATÁRIAS NORMA AGENDI DIREITO POSITIVO + COSTUMES = DIREITO OBJETIVO Page 67 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO DIREITO SUBJETIVO: facultas agendi (faculdade deagir) -> Poder de exigir uma determinada conduta deoutrem, conferido pelo Direito objetivo (pela normajurídica). Poder de ação. Sempre nasce de um fato.Elementos do D. Subjetivo: Sujeito (PF ou PJ) Objeto(Bem Jurídico) Page 68 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO CRITÉRIO DA UTILIDADE: Direito Público: Interesse da coletividade Direito Privado: Interesse do particular Page 69 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO CRITÉRIO DO CONTEÚDO: Quando prevalece o interesse do particular, éprivado. Quando prevalece o interesse do geral, épúblico. Page 70 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO CRITÉRIO DA POSIÇÃO NA RELAÇÃO: Se as partes estão no patamar de igualdade(coordenação), é privado. Se a relação é de subordinação, é público. Page 71 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO CRITÉRIO DA LICITUDE: O direito privado é informado pelo princípio daautonomia da vontade (licitude ampla). O Público pela supremacia do interessepúblico e da estrita legalidade Page 72 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADOPage 73 DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL Page 74 RAMOS DO DIREITO Page 75 Estrutura do Conteúdo desta Aula: Conceito de NormaEstrutura lógica e características da norma.As diversas classificações da norma.a) Quanto ao tipo de comandob) Quanto à amplitudec) Quanto ao elemento espaciald) Quanto ao elemento temporal Page 76 Estrutura do Conteúdo desta Aula: e) Quanto aos efeitos sobre o fatof) Quanto às fontesOs planos da vigência, validade e eficácia da normaO desuso das leis e as leis anacrônicas Page 77 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) O QUE É NORMA JURÍDICA? Page 78 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) É um comando, um imperativo dirigido às açõesdos indivíduos, das pessoas jurídicas e demaisentes; É uma regra de conduta social: sua finalidade éregular as atividades dos sujeitos e as relaçõessociais; A norma jurídica imputa certa ação oucomportamento a alguém, que é seu destinatário; Somente regula as relações juridicamenterelevantes; Page 79 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) É A MATERIALIZAÇÃO DO DEVER-SER Page 80 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) Ao se dirigir a este destinatário, a Norma JurídicaPROÍBE e OBRIGA Exemplo:É proibido fumar neste estabelecimentoÉ obrigatório o uso do crachá para entrar nesta sala Page 81 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) Segundo o Direito Positivo, a norma jurídicaé o padrão de conduta social imposto peloEstado, para que seja possível aconvivência entre os homens. Paulo Nader conceitua como sendo aconduta exigida ou o modelo imposto deorganização social. Page 82 Conceito de Norma Jurídica (Dever-ser) Segundo Orlando Secco, trata-se das regrasimperativas pelas quais o Direito semanifesta, e que estabelecem as maneirasde agir ou de organizar, impostascoercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem eda segurança da sociedade. Page 83 Características da Norma GENERALIDADEABSTRATIVIDADEBILATERALIDADEIMPERATIVIDADECOERCIBILIDADEATRIBUTIVIDADE Page 84 Características da Norma GENERALIDADE: Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral,que obriga a todos que se acham em igual situaçãojurídica. Da generalidade da norma deduzimos oprincípio da isonomia da lei, segundo o qual todos sãoiguais perante a lei. Page 85 Características da Norma ABSTRATIVIDADE: As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmulapadrão de conduta aplicável a qualquer membro dasociedade. Regulam casos como ocorrem, via deregra, no seu denominador comum. Se abandonassema abstratividade para regular os fatos em suacasuística, os códigos seriam muito mais extensos e olegislador não lograria seu objetivo, já que a vida emsociedade é mais rica que a imaginação do homem. Page 86 Características da Norma BILATERALIDADE: Temos que o direito existe sempre vinculando duas oumais pessoas, conferindo poder a uma parte eimpondo dever à outra. Bilateralidade expressa o fatoda norma possuir dois lados: um representado pelodireito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de talmodo que um não pode existir sem o outro, poisregula a conduta de um ou mais sujeitos em relação àconduta de outro(s) sujeito(s)(relação de alteridade). Page 87 Características da Norma BILATERALIDADE: SUJEITO ATIVO (PORTADOR DO DIREITO SUBJETIVO) SUJEITO PASSIVO (POSSUIDOR DO DEVER JURÍDICO) Page 88 Características da Norma IMPERATIVIDADE: Revela a missão de disciplinar as maneiras de agir emsociedade, pois o direito deve representar o mínimode exigências, de determinações necessárias. Assim,para garantir efetivamente a ordem social, o direito semanifesta através de normas que possuem caráterimperativo. Tal caráter significa imposição de vontadee não simples aconselhamento. Page 89 Características da Norma COERCIBILIDADE: Quer dizer possibilidade de uso de coação. Essapossui 2 elementos: psicológico e material. ELEMENTO PSICOLÓGICO: Intimidação através depenalidades previstas para as hipóteses de violaçãodas normas jurídicas – PRESSÃO - COAÇÃO Page 90 Características da Norma COERCIBILIDADE: ELEMENTO MATERIAL: É a força propriamente, que éacionada quando o destinatário da regra não a cumpreespontaneamente – PUNIÇÃO – SANÇÃO Page 91 Características da Norma COERCIBILIDADE: As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito. Sanção é considerada, geralmente, medida punitivapara a hipótese de violação de normas. Page 92 Características da Norma ATRIBUTIVIDADE (OU AUTORIZAMENTO): É o elemento distintivo por excelência entre a normajurídica e as demais normas de conduta: a aptidãopara atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seucumprimento forçado. Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir àspartes de uma relação jurídica, direitos e deveresrecíprocos. Ou seja, atribui à outra parte o Direito deexigir o seu cumprimento. Page 93 Normas de Conduta PRIMÁRIAS: Exatamente porque cumprem a finalidade básica dasregras de direito, que é a disciplina decomportamentos na sociedade.Estrutura da Norma:Hipótese (fato)Dispositivo (sanção)Exemplo: É proibido pisar na grama – Multa: R$ 100,00 Page 94 Normas de Organização SECUNDÁRIAS: Fixam competências e atribuições no âmbito doEstado, algo indispensável no Estado de Direito, noqual prevalece o império da Lei, estando asautoridades públicas subordinadas a um princípio dalegalidade estrita, segundo o qual suas açõessomente podem ocorrer nos limites fixados por lei.Exemplo: Competência Legislativa. Page 95 Quanto ao Tipo de Comando NORMA IMPERATIVA OU COGENTE: Exige de seu destinatário uma conduta positiva ouuma ação, sendo antijurídica qualquer atitude daprescrita na lei ou sua omissão Faça – É obrigado Page 96 Quanto ao Tipo de Comando NORMA PROIBITIVA: A hipótese legalmente estabelecida não podeacontecer. Do contrário, enseja a aplicação de umasanção jurídica. Não pode fazer Page 97 Quanto ao Tipo de Comando NORMA SUPLETIVA OU PERMISSIVA: Compreende aquelas situações em que a ordemjurídica cria um padrão de agir, mas permite aosdestinatários optar por uma atuação diferente, deacordo com o próprio princípio da autonomia privada.Preenchem lacuna deixadas por ocasião damanifestação da vontade.NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER ALGOSENÃO EM VIRTUDE DE LEI Page 98 Quanto à amplitude NORMA GENÉRICA: A hipótese nela prevista tem conteúdo aberto, sendoaplicável a uma infinidade de situações. As normasque trazem em si princípios de direito ou garantiasfundamentais tendem a ter uma descrição maisgenérica. TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI Page 99 Quanto à amplitude NORMA ESPECÍFICA: Disciplina certas situações de modo pontual,buscando um regramento detalhado do direito emquestão ou simplesmente trata de uma matéria muitoespecializada. CONTRADO DE LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA Page 100 Quanto à amplitude NORMA INDIVIDUALIZADA (DE EFEITOCONCRETO): Tem aplicação a uma situação determinada,perfeitamente identificável no tempo e espaço,havendo casos em que sua disciplina jurídica seexaure na incidência sobre um fato específico ouperdura durante um reduzido período de tempo. Page 101 Quanto à amplitude NORMA INDIVIDUALIZADA (DE EFEITOCONCRETO): DECRETO DE NOMEAÇÃO DE ALGUMA PESSOA EM CARGO PÚBLICO LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL Page 102 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNACIONAL As relações entre os Estados na ordem internacionalcontam com normas estabelecidas com base emtratados, convenções e costumes internacionais, cujofundamento se encontra no PRINCÍPIO DAAUTOLIMITAÇÃO DA SOBERANIA, segundo o qual osEstados se submetem voluntariamente às regras de D.Internacional, a elas aderindo e recepcionando doDireito Interno Page 103 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNACIONAL de acordo com os procedimentosprevistos nalegislação de cada país. Não há uma sujeição compulsória dos Estados àsnormas de D. Internacional, que serão aplicadas, viade regra, quando houver uma SUBMISSÃOVOLUNTÁRIA, motivada por vários fatores, comopolítica internacional, interesses econômicos, etc. Page 104 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNO De modo geral, a norma jurídica é associada à normade direito interno que é criada pelo Estado, noexercício do seu poder soberano e que se impõe atodos que se encontram em seu território. Page 105 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNO Assim, as normas jurídicas são federais, estaduais oumunicipais, na medida em que sejam instituídasrespectivamente pela União, pelos Estados-Membrose pelos Municípios. Page 106 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNO Isto porque a CR/88 adotou a forma federativa deEstado, no qual são atribuídas competênciaslegislativas aos entes públicos: União, Estados eMunicípios. Por este motivo, não há, pois, uma hierarquia absolutaentre leis federias, estaduais e municipais. Page 107 Quanto ao elemento espacial NORMA DE DIREITO INTERNO AS NORMAS EDITADAS POR UM DETERMINADO ENTE FEDERATIVO, TERÃO SUA APLICAÇÃO CIRCUNSCRITA AO TERRITÓRIO RESPECTIVO, SENDO A LEGISLAÇÃO FEDERAL APLICÁVEL EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. Page 108 Quanto ao elemento temporal NORMA PERMANENTE O usual é que uma norma ao entrar em vigor, assimpermaneça até que outra norma a revogue. Page 109 Quanto ao elemento temporal NORMA TEMPORÁRIA Situação excepcional no direito. Se traduz por umanorma cuja vigência é limitada no tempo pordisposição expressa daquele que o criou ou peloexaurimento das hipóteses concretas por elaalcançadas. UMA NORMA PREVENDO ANISTIA DE UM DÉBITO FISCAL (data limite) Page 110 Quanto aos efeitos sobre o fato EX NUNC Nunca retroage EX TUNC Retroage Page 111 Outras classificações importantes NORMAS CODIFICADAS São aquelas que constituem um corpo orgânico sobrecerta norma de direito, como o código civil. Page 112 Outras classificações importantes NORMAS CONSOLIDADAS São as que formam uma reunião sistematizada detodas as leis existentes relativas a uma matéria. Aconsolidação distingue-se da codificação porque suaprincipal função é a de reunir as leis existentes, e nãocriar leis novas, como em um código. Page 113 Outras classificações importantes NORMAS EXTRAVAGANTES (OU ESPARSAS) São as Leis que “VAGAM FORA”, editadasisoladamente para tratar dos temas. LEI DA GRATIFICAÇÃO NATALINA Page 114 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS Uma norma jurídica, para que seja obrigatória,não deve apenas estar estruturadalogicamente segundo juízo categórico ouhipotético, pois é indispensável que apresentecertos requisitos de validade. Page 115 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS Tem que ser vista sob 3 aspectos: TÉCNICO-FORMAL = VIGÊNCIASOCIAL = EFICÁCIAÉTICO = FUNDAMENTO Page 116 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS VIGÊNCIA: É a validade compulsória de uma norma jurídica, porhaver preenchido os requisitos essenciais à suafeitura ou elaboração. (Miguel Reale) Art. 1º LINDB – Via de regra, entra em vigor 45 diasapós sua publicação, salvo disposição em contrário. Page 117 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS VIGÊNCIA: Desta forma, a norma jurídica tem vigência quandopode ser executada compulsoriamente pelo fato de tersido elaborada com observância aos requisitosessenciais exigidos. Page 118 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS VIGÊNCIA: EMANADA DE ÓRGÃO COMPETENTE COM OBEDIÊNCIA DOS TRÂMITES LEGAIS CUJA MATÉRIA SEJA DA COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO LEGISLADOR Page 119 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: Sob o prisma técnico-formal, uma norma pode tervalidade e vigência, ainda que seu conteúdo não sejacumprido. Mesmo descumprido, ele vale formalmente. PORÉM, O DIREITO AUTÊNTICO É AQUELE QUETAMBÉM É RECONHECIDO E VIVIDO PELASOCIEDADE, como algo que se incorpora ao seucomportamento Page 120 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmenteválida, mas também socialmente eficaz. A SOCIEDADE DEVE VIVER O DIREITO E, COMO TAL,RECONHECÊ-LO. Page 121 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: Desta forma, quando as normas jurídicas sãoacatadas mas relações intersubjetivas e aplicadaspelas autoridades administrativas ou judiciais, háeficácia. NÃO HÁ NORMA JURÍDICA SEM O MÍNIMO DE EFICÁCIA Page 122 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: LEI EM DESUSO:É ineficaz desde o seu nascimento. O desuso deuma norma tem causas variadas, podendo:• Ser o resultado do fenômeno da norma defectiva(DEFEITUOSA), que prevê hipótese, mas nãocontém sanção; Page 123 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: LEI EM DESUSO:É ineficaz desde o seu nascimento. O desuso deuma norma tem causas variadas, podendo:• Ser decorrente de uma exigência jurídicairrazoável, injusta, ou que afronte o sensocomum que predomina na sociedade (CONTRAO SENSO COMUM). Page 124 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA: LEI ANACRÔNICA:É aquela que, durante um determinado período, atéteve aplicação na sociedade, mas que sofreu umenfraquecimento de sua normatividade com opassar dos anos.Permaneceram imutáveis enquanto a vida evoluía.A própria vida social de incumbiu de afastar o seuuso. Page 125 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS ÉTICA:Toda norma jurídica deve ser sempre umatentativa de realização de valores necessáriosao homem e à sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar umdesvalor, ela é um meio de realização dessefim valioso, encontrando nele a razão de serou o seu fundamento. Page 126 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS ÉTICA: O direito deve ser sempre uma tentativa deDIREITO JUSTO, correspondendo a valoresessenciais ao homem e à sociedade. Page 127 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS ALGUMA SEMELHANÇA COM A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE MIGUEL REALE? Page 128 VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS EFICÁCIA(emerge da sociedade)VALIDADE SOCIAL FUNDAMENTO(valores éticos e morais)VALIDADE ÉTICA VIGÊNCIA(elemento de natureza formal)VALIDADE FORMAL FAT O + VA L O R + N O R M A Page 129 Estrutura do Conteúdo desta Aula: Ordenamento jurídico e seus elementosconstitutivos A validade do ordenamento jurídico Hierarquia e constitucionalidade das leis Sistema e ordenamento jurídico à luz daConstituição Brasileira Regras da Completude no Brasil Page 130 Ordenamento Jurídico e seus elementosconstitutivos • PLURALIDADEDE ELEMENTOS Todo sistema tem como pressuposto aexistência de mais de um elemento. Sendo um elemento não há que falar desistema. • INTERAÇÃO ENTRE OS ELEMENTOS Para que exista um sistema, não basta a existênciade diferentes elementos, é indispensável que existauma correlação entre eles, para que se integrem dealgum modo. • HARMONIA ENTRE OS ELEMENTOS Além de se relacionarem, os elementos de umsistema devem fazê-lo de modo harmônico. O atritoentre os componentes do sistema compromete asua própria estabilidade, podendo levar até ao seuperecimento. Page 131 Ordenamento Jurídico e seus elementosconstitutivos SISTEMA JURÍDICO = ORDENAMENTO JURÍDICO O ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigoram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de validade para a outra. Page 132 Sistemas Jurídicos • SISTEMA ESTÁTICO Ordem moral não relacional. A norma é validada, se justa oude acordo com a concepção deDireito Natural • SISTEMA DINÂMICO A validade da norma édeterminada por critérios formais,não pelo seu conteúdo e sim pelograu de autoridade de quem aelabora. Page 133 Modelo do Sistema Jurídico na atualidade Dentro da ótica culturalista que predomina no pensamentojurídico contemporâneo, pode-se dizer que a visãosistemática do ordenamento jurídicose apresenta com umaestrutura predominante dinâmica, no que tange àhierarquização normativa e à interdependência entre asnormas, com traços estáticos, uma vez que hoje sereconhece a importância dos valores para a dogmática dodireito, que concretamente se expressam no interior doordenamento na forma de princípios de direito dotados denormatividade, extraídos da Constituição e das demaisnormas do ordenamento jurídico. Page 134 Modelo do Sistema Jurídico na atualidade ESTRUTURA PREDOMINANTE DINÂMICA COM TRAÇOS ESTÁTICOS Page 135 O ordenamento jurídico à luz da ConstituiçãoBrasileira Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “osistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade dasnormas vigentes, que se localizam em diversas fontes”. Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto,compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos eprojeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concretarealização, abrangendo tanto as regras explícitas como aselaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as quecobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos(normas negociais)”. Page 136 A validade do ordenamento jurídico Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais Page 137 A Relação de produção e execução entre asnormas A Teoria do Ordenamento Jurídico como um todo se organiza em torno de uma premissa de autoridade política estatal, que terá uma projeção formal na correlação hierarquizada entre as normas jurídicas, havendo normas de maior peso, situadas topograficamente nos estratos mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen, e outras a elas subordinadas, que se encontram mais próximas da base. Page 138 A Relação de produção e execução entre asnormas • Normas superioresfundamentam as inferiores. • PRODUÇÃO• (PODER) • Normas inferioresexecutam os comandosdas superiores. • EXECUÇÃO • (DEVER Page 139 A Relação de produção e execução entre asnormas Page 140 A Relação de produção e execução entre asnormas Em uma estrutura hierárquica, como o ordenamentojurídico, os termos execução e produção sãorelativos, porque a mesma norma pode serconsiderada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva.As leis ordinárias são executórias em relação àConstituição e produzem os regulamentos.Todas as normas de um ordenamento são, a uma sóvez, produtivas e executivas, à exceção daquela nograu mais alto (Norma Fundamental). Page 141 A Relação de produção e execução entre asnormas Em relação a qual norma? Page 142 Validade do Ordenamento Jurídico Estrutura escalonada de Kelsen:O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídicoera composto por normas superiores e inferioresinterligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, aestrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfaseatravés de Hans Kelsen.Assim, já vimos que, segundo Kelsen, normas não estãotodas num mesmo plano de análise. Existem normassuperiores e inferiores. As inferiores são subordinadas àsnormas superiores, e este escalonamento garanteunidade ao sistema. Page 143 Validade do Ordenamento Jurídico Pirâmide de Kelsen:Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamadahierarquia de normas. Assim, as normas de direitoencontram sempre seu fundamento em outras normasjurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamentode validade em outras normas de escalão superior. Desdea norma mais simples até à própria Constituição ocorre ofenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se estaestrutura hierárquica de um ordenamento através de umapirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e abase pelos atos executivos. Page 144 Validade do Ordenamento Jurídico Pirâmide de Kelsen: Page 145 Validade do Ordenamento Jurídico Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia dasnormas do ordenamento jurídico brasileiro: 1. Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevadoda hierarquia das normas jurídicas. Todas as demaisdevem subordinar-se às normas presentes naConstituição Federal, isto é, não podem contrariar ospreceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-sedizer que a norma inferior é inconstitucional. Page 146 Validade do Ordenamento Jurídico Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia dasnormas do ordenamento jurídico brasileiro: 2. Normas complementares: são as leis quecomplementam o texto constitucional. A lei complementardeve estar devidamente prevista na Constituição. Issoquer dizer que a Constituição declara, expressamente,que tal ou qual matéria será regulada por leicomplementar. Page 147 Validade do Ordenamento Jurídico Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia dasnormas do ordenamento jurídico brasileiro: 3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas peloPoder Legislativo em sua função típica delegislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, CódigoTributário etc. Page 148 Validade do Ordenamento Jurídico Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia dasnormas do ordenamento jurídico brasileiro: 4. Normas regulamentares: são os regulamentosestabelecidos pelas autoridades administrativas emdesenvolvimento da lei. Exemplo: decretos e portarias. Page 149 Validade do Ordenamento Jurídico Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia dasnormas do ordenamento jurídico brasileiro: 5. Normas individuais: são as normas que representama aplicação concreta das demais normas do Direito àconduta social das pessoas. Exemplo: sentenças,contratos etc. Page 150 Limites do Poder Normativo LIMITES MATERIAIS Dizem respeito ao conteúdo danorma que a autoridade em posiçãohierarquicamente inferior temcompetência para editar LIMITES FORMAIS Prescrevem o modo ou procedimentopelo qual as normas de hierarquiainferior podem ser editada pelosórgãos legislativos, no que se refere àinciativa do processo legislativo,tramitação de projetos e quórum deaprovação, competência para legislar Page 151 A visão sistemática do Direito A visão sistemática do ordenamento tem relevantesrepercussões de ordem prática, que se expressam pormeio de diferentes processos técnicos de aplicação. Noestabelecimento de uma correlação lógica entre asnormas jurídicas e na preservação da integridade doordenamento faz-se necessária a utilização de algunscritérios técnicos de base doutrinária e previstosexpressamente em lei, no direito brasileiro. Page 152 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Para Canotilho o sistema jurídico é um sistema normativoaberto de regras e princípios:(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmicode normas;(2) é um sistema aberto porque tem uma estruturadialógica traduzida na disponibilidade e ‘capacidade deaprendizagem’ das normas constitucionais para captarema mudança da realidade e estarem abertas às concepçõescambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; Page 153 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Para Canotilho o sistema jurídico é um sistema normativoaberto de regras e princípios:(3) é um sistema normativo, porque a estruturação dasexpectativas referentes a valores, programas, funções epessoas, é feita através de normas;(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normasdo sistema tanto podem revelar-se sob a forma deprincípios como sob a sua forma de regras. Page 154 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamadoscasos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem edecidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, elesutilizam standards que não funcionam como regras, mas,trabalham com princípios, política e outros gêneros destandards.Princípios (principles) são, segundo este autor, exigênciasde justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão damoral,e que junto com as regras compõem o sistemajurídico. Page 155 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Assim, ao afirmar que os juristas empregam, emdeterminados casos, princípios e não regras o autorreconhece serem duas espécies de distintas do gêneronorma, habitando o sistema jurídico, cuja diferença,trataremos de esboçar adiante.O prof. Luiz Flávio Gomes , a partir do pressuposto peloqual o Direito se expressa por meio de normas, assim semanifesta: As normas se exprimem por meio de regras ouprincípios. Page 156 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS Page 157 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. As Regras disciplinam uma determinada situação; quandoocorre essa situação, a norma tem incidência; quando nãoocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica dotudo ou nada (Dworkin).Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao casoconcreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação daoutra).O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meiosclássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral,a lei posterior afasta a anterior etc. Page 158 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamentojurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência émuito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver"colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem.Como "mandados de otimização" que são (segundoRobert Alexy), sempre podem ter incidência em casosconcretos (às vezes, concomitantemente dois ou maisdeles). Page 159 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. A diferença marcante entre as regras e os princípios,portanto, reside no seguinte:A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policialdestina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP,art. 4º. Page 160 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. Oprincípio da presunção de inocência, por exemplo, cuidada forma de tratamento do acusado bem como de umasérie de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quemfaz a alegação, a responsabilidade do acusado só podeser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Page 161 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. OS PRINCÍPIOS DESEMPENHAM FUNÇÕES ESTRATÉGICAS, A SABER: FUNDAMENTADORA, INTERPRETATIVA E SUPLETIVA OU INTEGRADORA Page 162 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. - por força da função fundamentadora dos princípios,outras normas jurídicas neles encontram o seufundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (queassegura a necessidade de defensor ao acusado) tem porfundamento os princípios constitucionais da ampla defesa,do contraditório, da igualdade etc. Page 163 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. - Os princípios, não só orientam a interpretação de todo oordenamento jurídico, mas também cumprem o papel desuprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ouintegradora). No momento da decisão o juiz pode valer-seda interpretação extensiva, da aplicação analógica bemcomo do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP,art. 3º). Page 164 Normas, regras e princípios. Conceitos eDistinções. No caso do conflito entre princípios (ou colisão entreprincípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras,este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entreeles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado enão no plano da validade, como no caso do conflito entreregras. Page 165 Princípio da Plenitude do OrdenamentoJurídico O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto,sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz deabalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade.Por isso, ele contém, a possibilidade de solução paratodas as questões que surgirem na vida de relação social,suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. Page 166 Regras da Completude no Brasil A completude do ordenamento jurídico é muito mais doque uma mera premissa metodológica ou doutrinária,sendo um elemento fundamental para a garantia domonopólio da criação do direito por parte do Estado.No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juizo instrumental necessário para que ele decida o casoconcreto, mesmo nas situações em que não hajalegislação tratando do tema. Page 167 Regras da Completude no Brasil Não poderia ser de outra forma, porque no sistema pátrioo magistrado não pode se recusar a julgar o caso, sob oargumento de lacuna ou obscuridade da lei e para ojulgamento. O julgador deverá se valer das chamadasfontes secundárias ou subsidiárias de direito, que nadamais são do que instrumentos técnicos de aplicação,voltados à garantia da completude do ordenamentojurídico. Page 168 Limites do Poder NormativoCPC/1973 CPC/2015 Art. 126. O juiz não se exime desentenciar ou despachar alegando lacunaou obscuridade da lei. No julgamento dalide caber-lhe-á aplicar as normas legais;não as havendo, recorrerá à analogia, aoscostumes e aos princípios gerais dedireito.Art. 127. O juiz só decidirá por equidadenos casos previstos em lei.Parágrafo único. O juiz só decidirá porequidade nos casos previstos emlei. Art. 140. O juiz não se exime de decidirsob a alegação de lacuna ou obscuridadedo ordenamento jurídico.Parágrafo único. O juiz só decidirá porequidade nos casos previstos em lei. Page 169 Questão da Pró: NF CR/88 CC/02 Sentenças e Acórdãos Considerando a estrutura piramidal doOrdenamento Jurídico, conformerepresentação gráfica ao lado,identifique as normas de produção eexecução: a. Em relação à CR/88b. Em relação ao CC/02c. Em relação às sentenças e acórdãos Page 170 Estrutura do Conteúdo desta Aula Relação Jurídica: conceito e distinções Elementos da Relação Jurídica Espécies de Relação Jurídica Relações Jurídicas de Direito Material e deDireito Processual Page 171 Conceito de Relação Jurídica “A relação jurídica está para a ciência do Direito como o alfabeto está para a palavra”. (Jhering) Page 172 Conceito de Relação Jurídica As relações jurídicas são ligadas às normasjurídicas, onde a relação jurídica é um vínculoque une duas ou mais pessoas, cuja relaçãose estabelece por um fato jurídico, cujaamplitude relacional é regulada por normasjurídicas, que operam e permitem uma série deefeitos jurídicos. Page 173 Relações Jurídicas As normas jurídicas se projetam como feixesluminosos sobre a experiência social:somente quando as relações sociais passamsob a ação desse facho normativo é que elasadquirem o significado de relações jurídicas. Page 174 Relações Jurídicas As relações jurídicas ligam pessoas,conferindo direitos e gerando obrigações paraas partes envolvidas. Quando uma relação de sujeito pra sujeito sesubsume ao modelo normativo instauradopelo legislador, essa realidade concreta éreconhecida como relação jurídica. Page 175 Conteúdo da Relação Jurídica É o poder conferido ao titular do Direitosubjetivo.Os homens, ao estabelecerem uma relaçãojurídica, criam entre si direitos e obrigações. SA SPSujeito Ativo Sujeito Passivo Page 176 Elementos da Relação Jurídica 1. SUJEITOS 2. OBJETO 3. FATO JURÍGENO OU FATO GERADOR 4. GARANTIA OU VÍNCULO DE ATRIBUTIVIDADE Page 177 Elementos da Relação Jurídica 1. SUJEITOS São as pessoas (físicas ou jurídicas) entre asquais a relação jurídica se estabelece (podehaver mais de uma em cada polo). O direito subjetivo e o dever jurídico são umpoder e um dever de certas pessoas que estãoentre si em relação. Page 178 Elementos da Relação Jurídica 1. SUJEITOS: Ativo e Passivo (as pessoas nãoenvolvidas na RJ são conhecidas como terceiros) SA SPPF(s) ou PJ(s) PF(s) ou PJ(s)Direito Subjetivo Dever Jurídico|Facultas Agendi |Norma AgendiCredorda prestação Obrigado ao cum-jurisdicional primento da obrigação,a realizar a prestação Page 179 Elementos da Relação Jurídica 2. OBJETO: É o próprio objeto do direitosubjetivo. São as coisas ou utilidades sobreque incide o interesse legítimo do sujeitoativo a que se refere o dever do sujeitopassivo. Pode ser uma coisa (imóvel, carro, etc), como pode seruma pessoa (um filho, uma criança) ou um certo bemimaterial (a liberdade, a honra, a moral, etc.), podendoconstituir-se, ainda, numa prestação. Page 180 Elementos da Relação Jurídica 3. FATO JURÍGENO: É um fato que a lei atribuiespecial efeito. Os fatos jurígenos são fatosque dão origem à constituição ou extinçãoduma relação jurídica. Page 181 Elementos da Relação Jurídica 4. GARANTIA OU VÍNCULO DEATRIBUTIVIDADE: É a garantia de obtercoativamente a realização do interessereconhecido por lei, ou indenizaçãoequivalente. Surge como ocorrência do fato gerador, ligando ossujeitos em torno de um objeto e respaldando o direitosubjetivo como uma garantia para efetivação daqueledever jurídico descrito na Lei. Page 182 Elementos da Relação Jurídica 4. GARANTIA OU VÍNCULO DEATRIBUTIVIDADE: SA SPDireito Subjetivo Dever Jurídico Título Legitimador – LEIVínculo atributivo (atributividade) Page 183 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À ABRANGÊNCIA1. RELAÇÕES JURÍDICAS ABSTRATAS – São aquelasonde não se individualizam os titulares dos direitos eobrigações. São as relações jurídicas tal como colocadasna lei. Obs: *antes do fato ocorrer é abstrato. É o que está na lei.Quando ocorre o fato se concretiza. Page 184 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À ABRANGÊNCIA2. RELAÇÕES JURÍDICAS CONCRETAS – Os sujeitosaqui, são individualizados. Ex: A bateu no carro de B. Sua conduta amoldou-se a regrado art.186 CC/02, uma vez que causou prejuízo a outrem.Agora, está ele obrigado a reparar o dano a B. Obs:*a lei aplicada ao caso concreto. É o abstratotornando-se concreto pela ocorrência de um fato. Page 185 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO AO NÚMERO1. RELAÇÕES JURÍDICAS SIMPLES - Quando osdireitos são conferidos a uma das partes e somentedeveres a outra parte. Ex: Testamento. Nele, o sujeito ativo é aquele que faz otestamento e o passivo é o testamenteiro (aquele que vaiabrir o testamento e dizer quem é o beneficiário, e pode serherdeiro- depende do tipo de testamento). Page 186 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO AO NÚMERO2. RELAÇÕES JURÍDICAS COMPLEXAS – São aquelasonde os direitos e as obrigações recaem sobre ambos ossujeitos da relação. Ex: contrato de compra e venda. O contrato de compra em venda é uma relação jurídica, mas não dá parasaber quem é a pessoa ativa e quem é a passiva, pois todos os doispossuem direitos e obrigações. Só poderá ser realmente definido quandoexistir algum problema no contrato, como alguém não cumprir uma cláusula. O sujeito ativo, então, nesse caso, é quem entra com a ação. Page 187 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À NATUREZA1. RELAÇÕES JURÍDICAS PRINCIPAIS – Tem vidaautônoma, não dependem de nenhuma outra relaçãojurídica para sobreviver. Page 188 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À NATUREZA2. RELAÇÕES JURÍDICAS ACESSÓRIAS – Dependem deuma outra relação jurídica, não tem autonomia. Ex.: o contrato de sublocação gera uma relação jurídicaacessória à da locação, que é a principal. Efeito disto éque, uma vez rescindido o contrato de locação, rescindidoestará automaticamente o de sublocação, uma vez que arelação acessória sempre seguirá a principal, pois arelação acessória não tem vida autônoma. Page 189 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À FORMA1. RELAÇÕES JURÍDICAS PÚBLICAS – Onde o estadosempre atua em posição de superioridade Ex: os contratos administrativos onde o Estado goza decertos privilégios frente ao particular.*em uma concessão tipo prefeitura com particular, o Estado tem privilégios.Como, p.ex., poder rescindir o contrato sem nenhuma pena. O interesse públicosupera o particular.As relações jurídicas podem ser uma ou mais, não necessariamente terá de seruma única. Pode, por exemplo, ser concreta, complexa e principal. Page 190 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À FORMA2. RELAÇÕES JURÍDICAS PRIVADAS – As partes seencontram em posição de igualdade. *só entre particulares. Ex: compra e venda. Page 191 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO AO OBJETO1. RELAÇÕES JURÍDICAS OBRIGACIONAIS – Vinculampessoas determinadas, sabendo-se quem são ossujeitos da relação. ELEMENTOS DA RELAÇÀO OBRIGACIONALsubjetivo ou pessoal: -sujeito ativo (credor) -sujeito passivo (devedor) subjetivo ou pessoal: -sujeito ativo (credor) -sujeito passivo (devedor) ideal, imaterial ou espiritual: o vínculo jurídico Page 192 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO AO OBJETO2. RELAÇÕES JURÍDICAS REAIS – Vinculam o titular dodireito a um número indeterminado de pessoas. Uma parteda relação é determinada e a outra indeterminada • Titular do Direito Real • relação jurídica real • Bem/Coisa Page 193 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO À EFICÁCIA1. RELAÇÃO JURÍDICA ABSOLUTA – São aquelas quevinculam aos seus efeitos todas e quaisquer pessoas enão apenas as pessoas diretamente envolvidas (operam“erga omnes”). Ex: direitos personalíssimos e direitos reais (uso, habitação,propriedade).*direitos personalíssimos- honra, liberdade. Ex: se eu mudo meunome vale para todos, todos terão que aceitar meu novo nomenão apenas eu. Page 194 Espécies de Relação Jurídica - Classificação QUANTO AO OBJETO2. RELAÇÕES JURÍDICAS RELATIVAS – quando dizemrespeito e vinculam aos seus efeitos apenas as pessoasdiretamente envolvidas. As pessoas estranhas à relaçãonão são abrangidas. São também chamadas relaçõespessoais e obrigacionais. (inter partes)Ex: direito de família, relações contratuais, relações sucessórias. (direito defamília, sucessão- pessoal. Obrigacional seria a contratual).Obs.: pode ser só uma relação ou até as duas.Ex: em uma separação posso ter relação pessoal ou obrigacional c/relação aosalimentos. Posso pedir ou não, mas se pedir passo a ser obrigado a dar. Page 195 RELAÇÕES JURÍDICAS DE DIREITO MATERIALE DE DIREITO PROCESSUAL RELAÇÕES JURÍDICAS DE DIREITO MATERIAL EPROCESSUAL Relação jurídica de direito material — prevê os direitossubjetivos. Relação jurídica de direito processual — prevê a forma deexercício da tutela dos direitos subjetivos. Page 196 Questão da Pró: Mário Madeira comprou de Juliana Peroba um apartamento de 03dormitórios no bairro do Centro de Salvador por R$ 300.000,00(trezentos mil reais). Para tanto, formalizaram contrato escrito,onde o primeiro se comprometia a realizar o pagamento do valorem 4 prestações mensais, iguais e sucessivas, todo dia 10 domês. Ocorre que, chegada a data do primeiro pagamento, Márionão realizou o respectivo pagamento.Com base no enunciado, responda:a) Identifique os sujeitos ativo e passivo, o objeto, o fato jurígeno eo vínculo de atributividade.b) Faça a classificação da relação (conforme todas asclassificações estudadas nesta aula) Page 197 Questão da Pró: a) Identifique os sujeitos ativo e passivo, o objeto, o fato jurígeno eo vínculo de atributividade.SA: Mariana PerobaSP: Mário MadeiraOBJETO: apartamentoFATO JURÍGENO: compra e vendaVÍNCULO DE ATRIBUTIVIDADE: norma CC/02 b) Faça a classificação da relação (conforme todas asclassificações estudadas nesta aula)ABSTRATA, SIMPLES, PRINCIPAL, PÚBLICA, OBRIGACIONAL,RELATIVA, DE DIREITO MATERIAL Page 198 Estrutura do Conteúdo desta Aula: Conceitos Classificação dos direitos subjetivos Posições Jurídicas ativas Posições Jurídicas passivas Page 199 Direito Subjetivo Quando se fala: o credor tem o “direito” de receber opagamento; o consumidor tem o “direito” deexigir ocumprimento da oferta anunciada; o empregado tem“direito” de exigir o salário; o cidadão tem o “direito” de ir evir está-se falando do direito subjetivo.O direito subjetivo pode ser analisado sob dois aspectos:COMO PODER DA VONTADE (eu uso se eu quiser –facultas agendi)COMO INTERESSE PROTEGIDO (prerrogativa dosujeito – atributividade: garantia através da norma) Page 200 Direito Subjetivo A fim de conciliar as duas correntes, Pietro Perlingieri(2007) afirma que o direito subjetivo é o poderreconhecido pelo ordenamento jurídico a um sujeito paraa realização de um interesse do próprio sujeito (legitimadopor um título normativo) Paulo Nader conceitua como sendo a possibilidade deagir e exigir aquilo que as normas atribuem a alguémcomo próprio. Page 201 Direito Potestativo O direito potestativo representa uma situação subjetiva emque o titular do direito subjetivo pode unilateralmenteconstituir, modificar ou extinguir uma situação subjetivainterferindo diretamente na esfera jurídica de outro sujeitoque a esse poder formativo não poderá se opor.É o caso da aceitação da herança; do divórcio; do direitodo sócio de retirar-se da sociedade por ações; da renúnciano contrato de mandato; na comunhão forçada de muroetc. Page 202 Direito Potestativo O direito potestativo corresponde a um exercício de umdireito por seu titular que, ao exercê-lo, produz efeitos nãosomente na sua esfera jurídica, mas também na esferajurídica de outrem.Há, então, uma série de situações nas quais o sujeitoativo tem um direito ou poder que podem ser exercidosunilateralmente, embora não seja materialmente o únicointeressado na relação jurídica. Page 203 Direito Subjetivo | Relaciona-se com a Prescrição Direito Potestativo | Relaciona-se com a Decadência Page 204 Prescrição É a perda do direito de ação pelo decurso do tempo. O direito não desaparece, mas fica sem meios de obtera proteção judicial em decorrência da inércia do seutitular. Meio de pacificação social para não eternizar asquerelas. O Sujeito ainda é possuidor do Direito Subjetivo. Noentanto, perdeu o direito a exigir, juridicamente, ocumprimento forçado. Page 205 Decadência É a perda de um direito pelo decurso do tempo. Extingue inteiramente o direito. Meio para garantir a Segurança Jurídica das pessoas:Espada de Dâmocles. Page 206 Decadência Page 207 Decadência Dâmocles era um cortesão bastante bajulador na corte do tirano Dionísio, deSiracusa. Ele dizia que, como um grande homem de poder e autoridade,Dionísio era verdadeiramente afortunado. Dionísio ofereceu-se para trocar de lugar com ele por um dia, para que eletambém pudesse sentir o gosto de toda esta sorte, sendo servido em ouro eprata, atendido por garotas de extraordinária beleza, e servido com as melhorescomidas. No meio de todo o luxo, Dionísio ordenou que uma espada fossependurada sobre o pescoço de Dâmocles, presa apenas por um fio de rabo decavalo. Ao ver a espada afiada suspensa diretamente sobre sua cabeça, perdeuo interesse pela excelente comida e pelas belas garotas e abdicou de seu posto,dizendo que não queria mais ser tão afortunado. (FONTE: Wikipédia) Page 208 Direito Subjetivo | Relaciona-se com a Prescrição Direito Potestativo | Relaciona-se com a Decadência Page 209 Posições Jurídicas Passivas DEVER JURÍDICO (LIGADA AO DIREITO SUBJETIVO) É um ônus ou encargo imposto a quem faz parte de umarelação jurídica na qualidade de sujeito passivo. É o deverde cumprir certa conduta determinada pelo exercício(limitado) de um direito subjetivo (seja ele de naturezapessoal ou real); é, portanto, a conduta exigível do sujeitopassivo fundada em normas vigentes. Page 210 Posições Jurídicas Passivas Ex: o comprador de um bem tem o dever de pagar o preçoacertado; o locador o dever de pagar o aluguel; oscônjuges o dever de fidelidade recíproca.O dever jurídico pode se apresentar sob as mais diversasespécies: Dever jurídico contratual e extracontratual (ouaquiliano). O dever jurídico contratual tem por fonte umcontrato; o extracontratual tem por fonte a lei (por issotambém denominado dever legal). Page 211 Posições Jurídicas Passivas Dever jurídico positivo e negativo. O dever positivoimpõe ao sujeito passivo da relação jurídica uma ação(dar e fazer) e o negativo uma abstenção ou omissão(não fazer). Dever jurídico permanente e transitório (ouinstantâneo). É permanente o dever jurídico cujaobrigação não se esgota com o cumprimento daprestação (ex.: deveres jurídicos penais). O deverjurídico transitório é aquele que se extingue após ocumprimento da prestação (ex. pagamento de umadívida). Page 212 Posições Jurídicas Passivas SUJEIÇÃO (LIGADA AO DIREITO POTESTATIVO) É o lado passivo de um D. Potestativo. Orlando Gomes: A necessidade de suportar asconsequências jurídicas do exercício regular de umdireito potestativo. Paulo Nader: Posição jurídica de uma pessoa face aodireito potestativo de outrem Page 213 Posições Jurídicas Passivas SUJEIÇÃO (LIGADA AO DIREITO POTESTATIVO) Ex: as causas de impedimento (art. 1.521, CC), nulidadese anulabilidades do casamento (arts. 1.548 e 1.550. CC);quem realiza um contrato de locação por prazoindeterminado, se sujeita a sair do imóvel locado quandoo prazo for denunciado pelo outro contratante, exigênciade outorga do outro cônjuge para a prática de certos atos(art. 1.647, CC). Page 214 Posições Jurídicas Passivas SUJEIÇÃO (LIGADA AO DIREITO POTESTATIVO) Da análise desses exemplos nota-se que no estado desujeição não há faculdade. O sujeito passivoobrigatoriamente deve se sujeitar ao exercício do direitopelo sujeito ativo. Page 215 Direito Subjetivo | Relaciona-se com o DEVER JURÍDICO Direito Potestativo | Relaciona-se com a SUJEIÇÃO Page 216 Posições Jurídicas Passivas ÔNUS (OBRIGAÇÃO POTESTATIVA) Deve discricionalmente o sujeito passivo comportar-se dedeterminada maneira para realizar interesse próprio e nãode interesse de outrem.O ônus deve ser compreendido como uma situaçãoinstrumental para alcançar um resultado útil dointeresse do titular (sujeito passivo).São exemplos de ônus: registrar o contrato ou o pactoantenupcial no Registro de Títulos e Documentos; realizarum inventário. Page 217 Classificação dos Direitos Subjetivos 1. QUANTO AO SUJEITO ATIVOa. Direitos próprios aos indivíduos: são aqueles quedecorrem da própria natureza humana como as liberdadesindividuais, os direitos sociais... (D. ao nome)b. Direitos próprios às instituições: são aquelesexclusivos de órgãos estatais como o poder de legislar, o poderde julgar, o poder de polícia (fiscalizar)...c. Direitos comuns a indivíduos e instituições: sãoaqueles que podem ter como titular tanto pessoas naturaiscomo pessoas jurídicas, como por exemplo, os direitos reais, osdireitos de personalidade, os direitos de crédito, os direitosautorais (honra, imagem, etc.) Page 218 Classificação dos Direitos Subjetivos 2. Quanto ao sujeito passivo:Direitos absolutos: são aqueles que qualquer pessoa pode serobrigada a observar como o direito de propriedade, o direito à saúde,o direito à vida, que se impõem erga omnes. Será o direito subjetivoabsoluto quando o sujeito passivo da relação jurídica forindeterminado (membros de uma coletividade).Direitos relativos: são aqueles que apenas certa e determinadapessoa pode ser sujeito passivo (opõem-se inter partes ou ergasingulum), como o direito de crédito ou obrigacional; o direito aimpetração do mandado de segurança... Será o direito subjetivorelativo quando o sujeito passivo da relação jurídica for certa edeterminada pessoa – opostos apenas contra determinada(s)pessoa(s) às quais do AS trem vinculação. Page 219 Classificação dos Direitos Subjetivos 3. Quanto ao objeto:Direitos de personalidade: são aqueles que têm por objeto apessoa na sua mais ampla concepção, conforme previstos no art.11 e ss., CC (direito ao nome,à honra, à imagem...).Direitos reais: são os direitos sobre as coisas, sejam elasmateriais (corpóreas) ou imateriais (incorpóreas), conformeprevistos no art. 1.228 e ss., CC (posse, propriedade, uso,usufruto, penhor...).Direitos obrigacionais: são os direitos sobre uma ação ouprestação (dar, fazer ou não fazer), também chamados de direitode crédito ou direitos pessoais, conforme previstos no art. 233 ess., CC. (contrato trabalho, mútuo...) Page 220 Classificação dos Direitos Subjetivos 4. Quanto à finalidade do direito:Direito-interesse: é aquele que tem por finalidade obenefício ou interesse do próprio titular, como o direitoà saúde. (educação)Direito-função: é aquele que tem por finalidade obenefício ou interesse de outras pessoas, como osdeveres dos pais em relação aos filhos. (maiorinteresse do menor, alimentos) Page 221 Classificação dos Direitos Subjetivos 5. Quanto à valoração econômica do direito:Direitos patrimoniais: são os que possuem valoração material, ou seja,são passíveis de aferição econômica como os direitos obrigacionais ereais. São, por exemplo, os direitos reais (propriedade, posse, uso...) edireitos obrigacionais (direitos de crédito). São direitos alienáveis etransmissíveis (em regra) e transmitem-se aos herdeiros do titular.Direitos não patrimoniais: são os que não podem ser aferidoseconomicamente uma vez que possuem natureza moral como os direitospersonalíssimos (ou inatos) e os direitos familiais. São direitosconhecidos como personalíssimos (nome, integridade corporal...),pessoais (deveres decorrentes do casamento e da filiação...) e subjetivospúblicos (saúde, educação, moradia...). São direitos inalienáveis eintransmissíveis e extinguem-se com a morte de seu titular. Page 222 Classificação dos Direitos Subjetivos 6. Quanto à transmissibilidade:Direitos transmissíveis: são os direitos subjetivosque admitem que seu titular o transmita a outrem paraque essa pessoa passe a exercer a titularidade comoos direitos reais. A transmissibilidade pode ocorrer porato inter vivos ou causa mortis.Direitos intransmissíveis: são direitos que só podemser exercidos pelo seu titular, como os direitospersonalíssimos (ex. nome; honra; vida). Page 223 Classificação dos Direitos Subjetivos 7. Reciprocamente considerados:Direitos principais: são os direitos subjetivosindependentes, ou seja, o a sua existência e o seuexercício não dependem do exercício de nenhum outrodireito (ex. direito de propriedade, poder familiar, direito aalimentos).Direitos acessórios: são os direitos subjetivos quedependem, para sua existência e exercício, de outrosdireitos (ex. o direito a exigir os juros em contratos demútuo; a fiança; a cláusula penal; o pacto antenupcial). Page 224 Classificação dos Direitos Subjetivos 8. Quanto à aquisição:Direitos originários ou inatos: Ocorrem quando o sujeito passa a possuir odireito sem que haja qualquer relacionamento jurídico com um outro sujeitona qualidade de titular anterior desse mesmo direito. É quando o direitonascer no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta,sem interposição ou transferência de outra pessoa. O Direito nasceu comofato. Ex. a ocupação de coisa abandonada (1263 do CC) (1260 CC), aapropriação de uma concha que o mar atira na praia, etc. São adquiridos pelapessoa com o nascimento com vida (direito à vida, à liberdade, aonome...).Diz-se também originários os direitos subjetivos que não decorremde um ato prévio de transmissão de direito (Usucapião). – não-patrimoniais.Tutelam o ser humano desde o seu nascimento.Direitos derivados são os adquiridos ao longo da vida de uma pessoa ouque decorrem de um ato prévio de transmissão de direito por outrem. Quandohouver transmissão do direito . Page 225 Classificação dos Direitos Subjetivos 8. Quanto à aquisição: Direitos derivadosOcorre que a transferência de direitos de um titular para outropode não ser completa, daí dividindo-se em:Translativa – transferência total dos direitos de um titular paraoutro. Há a aquisição por parte do novo titular e extinção por partedo antigo. Ex. compra e venda a vista.Constitutiva – é aquela em que o titular anterior ainda mantémconsigo alguma parcela do direito sobre o bem objeto datransferência. Ex. Doação com cláusula de usufruto (art. 1.390, doCC), alienação fiduciária em garantia (Decreto-Lei n. 911/69). Page 226 Classificação dos Direitos Subjetivos 8. Quanto à aquisição: Direitos derivadosGRATUITA – se não houver qualquer contraprestação. Ex.sucessão hereditária, doação, etc.ONEROSA – quando o patrimônio do adquirente enriqueceem razão de uma contraprestação. Ex. compra e venda.Encargo!!! Page 227 Classificação dos Direitos Subjetivos 9. Quanto ao conteúdo: Direitos subjetivos públicos: quando o sujeito ativo oupassivo da relação jurídica (direta ou indiretamente) é pessoajurídica de Direito Público, diz-se que esses direitos subjetivossão públicos. São eles: direito de liberdade, de ação, depetição e direitos políticos; direito de cobrar impostos; deestabelecer penas; de desapropriar...Direitos subjetivos privados: quando o sujeito ativo oupassivo da relação jurídica é pessoa natural ou pessoa jurídicade Direito Privado, diz-se que esses direitos são privados,aplicando-lhes as normas de Direito Privado (propriedade,marca, patente, direito autoral...). Page 228 Classificação dos Direitos Subjetivos MODIFICAÇÃO SUBJETIVA: Page 229 Classificação dos Direitos Subjetivos MODIFICAÇÃO SUBJETIVA: ALUVIÃO: acréscimo ao terreno de nova terra – AMPLIAÇÃO AVULSÃO: deslocamento de uma certa porção de terra de um terreno para ouro – DIMINUIÇÃO Ex.: Enchentes, Terremotos... Page 230 Classificação dos Direitos Subjetivos EXTINÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO Page 231 Classificação dos Direitos Subjetivos EXTINÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO - Abandono- Prescrição- Decadência Page 232 LINDB – DECRETO-LEI 4.657/1942 ESTA AULA FOI ELABORADA COM CITAÇÕES DIRETAS E PARAFRASEAMENTOS EXTRAÍDOS DA SEGUINTE OBRA: FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE E ROSENVALD, NELSON. CURSO DE SIREITO CIVIL: PARTE GERAL E LINDB. VOLUME 1. 13 ED. REV., AMPL. E ATUAL. SÃO PAULO: ATLAS, 2015. Page 233 LINDB – DECRETO-LEI 4.657/1942 Page 234 LINDB – DECRETO-LEI 4.657/1942 Page 235 LINDB – POR QUE MUDOU DE NOME? Ao contrário do que o antigo nome sugeria(LICC – Lei de Introdução ao Código Civil),entende-se, hoje, que o Decreto-Lei 4.657/1942trata de aspectos gerais relativos à todas asnormas do Direito Brasileiro, sejam de D.Público ou Privado, e não apenas ao CódigoCivil. Page 236 LINDB – POR QUE MUDOU DE NOME? Então, em 2010, a Lei 12.376 alterou o NOMEda Lei, que deixou de se chamar LICC epassou a se chamar LINDB. Não houve a alteração de nenhum artigo.Apenas do nome da Norma. Page 237 LINDB – PARA QUE SERVE? Meus ilustríssimos professores da FDMC, Tereza Mafra,Mônica Aragão, Mônica Silveira e Marcelo Milagres,estes citados na obra do Prof. Cristiano Chaves (2015, p.77) dizem que, ao entrar em vigor o Código Napoleônico,em 1804, detectou-se a necessidade de editar umanorma “que regulasse a aplicação das normas Jurídicasno Estado. Tal ideia de uma Lei de Introdução do CódigoCivil foi adotada pelos demais ordenamentos jurídicoseuropeus, tendo chegado ao Código Civil brasileiro”. Page 238 LINDB – PARA QUE SERVE? Continuando... A ideia presente da Lei Introdutória, portanto, éestabelecer parâmetros gerais para a elaboração, avigência e a eficácia das leis, além da interpretação,integração e aplicação das próprias normas legais,genericamente compreendidas. Revela,induvidosamente, matéria de grande importância, que seespalha por todo o ordenamento jurídico, não seconfinando aos contornos do Direito Civil, aplicável queé a toda e qualquer norma legal, seja qual for suanatureza. Page 239 LINDB – COMENTÁRIOS – ARTS. 1º AO 6º Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo opaís quarenta
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