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SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 476 ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: SEUS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS Crislaine Lima de Souza1 Luis Gustavo dos Santos2 SUMÁRIO Introdução; 1 Da adoção; 2 Da possibilidade jurídica de adoção por casais homoafetivos; 2.1 Do princípio da dignidade da pessoa humana; 2.2 Do princípio da igualdade; 3 Dos aspectos positivos da adoção por casais homoafetivos; 4 Dos aspectos negativos da adoção por casais homoafetivos; Considerações Finais; Referência. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo investigar a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. A questão se estabelece a partir da lacuna deixada pelos legisladores e é extremamente conturbada na jurisprudência: alguns tribunais reconhecem a possibilidade da adoção e outros negam essa possibilidade. Inicialmente, investiga-se como se dá o processo de adoção no Brasil. Em segundo momento, traz-se a possibilidade jurídica da adoção por não haver expressa vedação legislativa. Essa possibilidade é amparada pelo prisma principiológico da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Finalmente, avaliam-se os aspectos positivos e negativos dessa adoção para a criança ou adolescente adotado. Quanto à Metodologia, foi utilizada a base lógica indutiva, além das Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. Palavras-chave: Adoção. Casais homoafetivos. Possibilidade jurídica. INTRODUÇÃO Existem inúmeras crianças e/ou adolescentes em situação de total abandono e desamparo espalhados por abrigos e orfanatos de todo o Brasil. Crianças que não possuem qualquer apoio, recurso ou forças de uma família, que se encontram desvalidas e desprotegidas. É até difícil de assimilar o drama vivido por cada criança, que apesar da tenra idade, já são alvos da orfandade. 1Estudante do 9º Período de Bacharelado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí, e-mail: crislainelimasouza@gmail.com, tel: (047)9625-5889. 2Advogado em Santa Catarina. Especialista em Direito e Organizações Públicas e Privadas pela Universidade do Vale do Itajaí. Mestrando em Ciência Jurídica pela mesma universidade. Professor de Direito Civil em cursos para concursos públicos e Exame de Ordem. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 477 Abrigo no dicionário português significa: lugar seguro, ambiente que proporciona proteção, segurança. Contudo, não passa na realidade de um lugar coletivo, em que dificilmente amor, carinho, atenção e proteção poderão ser dados de forma especial e individual. Pensando no bem estar dessas crianças, o legislador criou o instituto da adoção, possibilitando àqueles que querem, mas muitas das vezes não podem ter filhos, à constituição de uma família. O conceito de família tem sido objeto de intensa transformação em razão da mudança de valores. Deste modo, sem ter a pretensão de levantar nenhuma bandeira, pró ou contra, mas apenas relatar uma propensão dos dias atuais de uma sociedade moderna, desenvolverá a seguir a possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos. Quanto à Metodologia, o relato dos resultados será composto na base lógica Indutiva3. Nas diversas fases da Pesquisa, serão utilizadas as Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7. 1 A ADOÇÃO A adoção8 é regida pelo Código Civil Brasileiro9 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente10 que sofreu algumas alterações com o advento da Lei n. 12.010 de agosto de 2009 – Lei Nacional da Adoção. Trata-se de uma modalidade de constituição de vínculo de paternidade e filiação entre duas pessoas, e como tal, atribui ao adotado a situação de filho encerrando qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos11. 3[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. (PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito editorial/Milleniuum, 2008. p. 86). 4[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” (PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 53). 5[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” (PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 25). 6[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. (PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 37). 7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais.” (PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 209). 8Fundada no art. 227, §§ 5º e 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 9Capítulo IV (arts. 1.618 e 1.619) da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 10Lei n.8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 478 Inicialmente, é bom tornar claro que, o Estatuto da Criança e do Adolescente12, tem como objetivo garantir o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade, uma vez que estes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. 13 Dito isso, o art. 19 deste Estatuto diz que é direito de toda criança ou adolescente ser criado e educado no seio da sua família14 e, excepcionalmente em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. A Lei n. 12.010 de 03 de agosto de 200915 em seu art. 1º, § 2º dispôs: Art. 1º. [...] § 2º. Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal. (grifo nosso) De acordo com o pautado acima, na falta de família natural16 ou família extensa17, o infante ou adolescente será inserido em uma família substituta, mediante guarda, tutela ou adoção – este último foco da presente pesquisa. A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente da família natural ou extensa, inteligência do art. 39, §1º do Estatuto da Criança e do11SILVA, Ulisses Simões da. Adoção por Casal Homoafetivo e o Conservadorismo da Nova Lei de Adoção. Revista IOB de Direito de Família, v. 11, n. 57, dez/jan 2010. p. 39. 12Dispõe sobre a proteção integral a criança e ao adolescente. - Lei n.8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. 13 “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente. 14Para Clóvis Beviláquia, “família é todo conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade” (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de janeiro:Rio, 1976. p. 16). Já para o Estatuto da Criança e do Adolescente “família é o agrupamento humano”. E, para a nossa Carta Magna “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” – vide art. 226. 15Dispõe sobre adoção; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras providências 16Aquela que é formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. – vide art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 17Aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade – art. 25, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 479 Adolescente. E, somente será deferida quando representar reais vantagens ao adotando, uma vez que o Estatuto prioriza a criança e/ ou adolescente18. Na espécie, as pessoas aptas a adotar são aquelas maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente de seu estado civil, bem como de sua orientação sexual, ou seja, aquelas que preencham os requisitos legais. Vale dizer que, para a adoção por casais é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família19. O legislador em nada obstou o poder judiciário quanto à possibilidade de conceder a adoção aos casais homoafetivos. Bem, o processo da adoção20 será instruído sempre que possível da oitiva da criança ou adolescente21, e terá sua opinião devidamente considerada. Já no caso de adotando maior de 12 (doze) anos será necessário o seu consentimento22. E, assim interpreta Valdirene Laginski e Denis Ricoy Bassi sobre a previsão de oitiva da criança ou do adolescente: [...] procura garantir que a criança ou adolescente, que possuam um grau de maturidade suficiente para compreender a situação, possam opinar sobre seu desejo de passar ou não a conviver com outra família, evitando-se, desta forma, a sua inserção em família que não 18A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 19“Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” art. 42, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente 20À adoção se transformou em um processo (art. 197-A do Estatuto da Criança e do Adolescente), com petição inicial, que deve ser acompanhada de uma série de documentos, entre eles comprovante de renda e de domicílio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e negativa de distribuição cível. O Ministério Público de preparação psicossocial e jurídica (art. 50, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente), mediante frequência obrigatória à programa de preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências, e de grupos de irmãos (art. 197-C, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Aliás, a título de disposições transitórias, é imposta a todos os figurantes no cadastro, no prazo máximo de um ano, a obrigação de sujeitarem-se à preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição (art. 6º). [...] nenhuma adoção poderá ser deferida enquanto não se submeterem as pessoas já habilitadas ao indigitado procedimento preparatório. E, caso não seja disponibilizado dito programa pela justiça, no prazo legal, simplesmente todas as inscrições estarão automaticamente canceladas. (DIAS, Maria Berenice. O Lar que não chegou. v. 11. São Paulo: Revista IOB de Direito da Família, n. 57 dez/jan 2010. p. 07). 21Procedida sempre por equipe interprofissional. 22 “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.” art. 45, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 480 apresente nenhuma afinidade ou interesse ou, ainda, em ambiente que não lhes proporcione desenvolvimento saudável e equilibrado.”23 Posteriormente, a Autoridade Judiciária fixará um período probatório de convivência com a criança ou adolescente, do qual sempre será acompanhado por equipe interprofissional, a fim de que sua colocação na família substituta seja precedida de uma preparação gradativa24. Aloizio Sinuê da Cunha Medeires critica o processo da adoção: “A Lei n. 12.010 revelou-se, muito burocrático, dificultando bastante, desde o início, a habilitação para a adoção, transformando-a em um verdadeiro processo com vários documentos a serem juntados, petição inicial, audiência, preparação psicossocial e jurídica. Parece até que não temos oitenta mil crianças desejando um lar, crescendo e, ao atingir a maioridade, sendo despejadas nas ruas.”25 No mesmo sentido, Douglas Phillipis Freitas: “A adoção no Brasil é extremamente problemática, tanto pela falta de estrutura – processos de habilitação (para que o adotante se torne apto para a adotar) chegam a levar um a dois anos, em algumas comarcas –, como também, pela própria cultura de adoção no Brasil (ainda muito recente), onde o perfil exigido pelos adotantes geralmente são de crianças brancas, sem irmãos e recém nascidas, ao contrario de outros países (onde a adoção é praticada em grande volume desde a primeira Grande Guerra) que adotam crianças mais velhas, geralmente com irmãos e independentemente da cor.”26 Posteriormente, será apresentado o relatório minucioso acerca da conveniência de deferimento da medida, onde então, o juiz proferirá a sentença e se julgada procedente a medida, deverá ser esta inscrita no registro civil, momento este em que será constituído o vínculo da adoção. O Estatuto da Criança e do Adolescente procura evitar que a adoção seja deferida para adotantes que não possam oferecer ambiente familiar adequado, justamente para evitarque a criança ou o adolescente venha a passar por situações que possam provocar qualquer tipo de desequilíbrio emocional e/ou psicológico ou 23LAGINSKI, Valdirene; BASSI, Denis Ricoy. As regras da Adoção na Legislação Brasileira, com as Alterações trazidas pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009. Revista Síntese Direito da Família. v. 12, n. 61, ago/set. São Paulo: IOB, 2010. p. 129. 24 “A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.” art. 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 25MEDEIRES, Aloizio Sinuê da Cunha. Breves Considerações sobre a Nova Lei de Adoção. v. 11. São Paulo: Revista IOB de Direito da Família, n. 57 dez/jan 2010. p.07. 26FREITAS, Douglas Phillipis. Adoção por casal homoafetivo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Ado%C3%A7%C3%A3o%20casal%20homoafetivo%2017_11 _2011.pdf>. Acesso em 24 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 481 quaisquer outros danos de ordem geral que interfiram no seu desenvolvimento regular.27 2 DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS. Como dito anteriormente, para adotar criança ou adolescente de forma conjunta basta que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham uma união estável, comprovada a solidez da família. A Constituição da República Federativa do Brasil não veda a formação de família por pessoas do mesmo sexo, haja vista de que não proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade. E, também, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude lei.28 Assim, diante da ausência de Lei Federal regulamentando os efeitos das uniões homoafetivas no Brasil, autorizados estão os magistrados da Vara da Infância e da Juventude de continuarem valendo-se da analogia como instrumento de integração legislativa, conduzindo-se, assim, a aplicação da legislação da união estável aos pleitos de pares com o mesmo sexo, atribuindo-lhes todo o plexo de direitos familiares – INCLUSIVE, para efeito de adoção em conjunto de crianças e adolescentes.29 Neste viés, o princípio de nº 24 de Yogyakarta30, traduz a seguinte recomendação aos Estados Nacionais: Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de 27 “Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.” art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 28DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotado de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo com uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto- aplicabilidade da Constituição, ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe�198 DIVULG 13�10�2011 PUBLIC 14�10�2011 EMENTA VOL� 02607�01 PP�00001. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 24 out 2012). 29JUNIOR SILVA. Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. ed 3. Curitiba:Juruá. 2007. Disponível em: <http://napontadosdedos.wordpress.com/2009/07/23/nova- lei-de-adocao/>. Acesso em 24 out 2012. 30Comissão Internacional de Juristas e do Serviço Internacional dos Direitos Humanos, realizada em novembro de 2006, na Indonésia. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 482 gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas.”31 Valdirene Laginski e Denis Ricoy Bassi afirmam “se não há restrição de ordem legal e o que não é proibido é permitido cabe ao PoderJudiciário, na análise de cada caso concreto, ponderar pelo deferimento ou não da adoção.”32 (Revista Síntese Direito da Família. v. 12, n 61, ago/set. 2010. São Paulo: Síntese Autoridade em Publicações Jurídicas. p. 135). No mesmo sentido, Ulisses Simões da Silva: o silêncio da norma não pode servir de argumento para se negar o direito de paternidade a entidades familiares distintas do modelo tradicional e, principalmente, para impedir que se efetive no caso concreto o princípio do melhor interesse para a criança; afinal, manter uma criança afastada no núcleo familiar afetivo por ausência de previsão normativa colide com tal preceito constitucional.”33 Até porque seria inconcebível privar algum ser humano de um direito, em razão de sua orientação sexual. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, a adoção merece ser conferida as uniões homoafetivas que se caracterizam pela durabilidade, conhecimento do público (não – clandestinidade, portanto) e continuidade, além do próprio ou verdadeiro anseio de constituir uma família.34 Cézar Fiúza leciona que, a ideia de família é um tanto complexa e variável no tempo e no espaço. Em outras palavras, cada povo tem a sua ideia de família, dependendo do momento histórico e cultural vivenciado. Com a Constituição de 1988, atentou-se para um fato importante: não existe mais um modelo de família como queriam o Código Civil de 1916 e a igreja. A ideia de família plural que sempre 31Recurso Extraordinário 477.554 de Minas Gerais. Rel. Ministro Celso Melo, publicado em 1º de julho de 2011. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 24 out 2012) 32LAGINSKI, Valdirene; BASSI, Denis Ricoy. As regras da Adoção na Legislação Brasileira, com as Alterações trazidas pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009. Revista Síntese Direito da Família. v. 12, n. 61, ago/set. São Paulo: IOB, 2010. p. 129. 33SILVA, Ulisses Simões da. Adoção por Casal Homoafetivo e o Conservadorismo da Nova Lei de Adoção. Revista IOB de Direito de Família, v. 11, n. 57, dez/jan 2010. p. 39. 34Recurso Extraordinário 477.554 de Minas Gerais. Rel. Ministro Celso Melo, publicado em 1º de julho de 2011. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 24 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 483 foi uma realidade, passou a integrar a pauta jurídica constitucional, e portanto,de todo o sistema. Reconhecem-se hoje, não só a família modelar formada pelos pais e filhos, mas além dela, a família monoparental constituída pelos filhos e um dos pais, a família fraterna, consistente na vida comum de irmão, e até mesmo as famílias simultâneas, dentre outras, são reconhecidas.35 O rol contemplado no art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não é restritivo. E como diz o Magistrado Menandro Taufner Gomes, mesmo à míngua de norma expressa permissiva, deixar à margem da proteção estatal as relações homoafetivas, justo por serem homoafetivas, implicaria em violar os princípios da paridade e da isonomia, além da garantia fundamental da dignidade e da não violação da intimidade.36 O Supremo Tribunal Federal reconheceu assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, permitindo assim em favor dos parceiros relevantes consequências no plano do direito, notadamente na esfera das relações sociais e familiares, e, também no campo previdenciário.37 Neste ponto, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, defendem a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade para solucionar o caso em concreto.38 Sobre o mesmo prisma, a Carta Magna garante o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade39 e prevê como objetivo fundamental, o bem de todos, “sem 35Direito Civil. ed 9. Belo Horizonte: Del Rey. 2006, p. 939 a 942. 36BRASIL. Poder Judiciário do Espirito Santo Comarca de Colatina, Vara da Fazenda Estadual, Registros Públicos, e Meio Ambiente. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/homoafetividade.pdf.>. Acesso em 24 out 2012. 37RE nº 477.554/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/8/11. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 25 out 2012. 38Relação homoerótica – união estável – aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade – analogia – princípios gerais do direito – visão abrangente das entidades familiares – regras de inclusão (...) – Inteligência dos arts. 1.658, 1.723 e 1.725 do Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas.” (Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil). (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 24 out 2012). SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 484 preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”40. Dispõe, ainda, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”41. Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.42A procura pelo exercício da parentalidade por pares homossexuais demonstra a existência de fato social que, agregado ao princípio da pessoa humana e ao princípio da igualdade, no atual Estado Democrático de Direito, aponta para a necessidade de dar força normativa aos princípios da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e aos direitos fundamentais.43 2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Nas palavras de Alexandre de Moras, a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.44 No sistema jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana vem se colocando como o primeiro dos princípios e matriz da Constituição. De 39 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade[...].” art. 5º, caput da Constituição da República Federativa do Brasil de1988. 40 “[…] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” art. 3º, IV da da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 41 “A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.” art. 5º, XLI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 42CONJUR TJ reconhece união estável de casal homossexual. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-jan-10/tj_gaucho_reconhece_uniao_estavel_casal_homossexual>. Acesso em 24 out 2012. 43SANTOS, Marcella Corrêa Marques Gonçalves dos. Adoção por casais homoafetivos. Revista Jurídica da Faculdade de Direito. Fundação Armando Alvares Penteado. v 5. Jan/junho/2011. São Paulo: FAAP, 2010. p 82-89. Disponível em: <http://www.faap.br/revista_faap/miolo_rev_direito_vol_5.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 44MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 24. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 485 maneira que, todas as normas constitucionais, bem como o restante da ordem jurídica deverão ser interpretadas à luz deste princípio. 45 Vale destacar que a dignidade humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade, principalmente quando se está diante de questões que suscitem respostas, por envolver, de um lado, o exercício da maternidade/paternidade e, de outro, a possibilidade de crianças e adolescentes possuírem um ambiente de afeto e respeito, que assegurem a primazia de pessoas em desenvolvimento.46 2.2 Princípio da igualdade O princípio da igualdade de direitos prevê que todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.47 Para Alexandre de Moraes, a igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistenteà entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.48 E ainda ensina que, a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Assim, para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos geneticamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os 45SANTOS, Marcella Corrêa Marques Gonçalves dos. Adoção por casais homoafetivos. Revista Jurídica da Faculdade de Direito. Fundação Armando Alvares Penteado. v 5. Jan/junho/2011. São Paulo: FAAP, 2010. p 82-89. Disponível em: <http://www.faap.br/revista_faap/miolo_rev_direito_vol_5.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 46PIOVESAN, Flávia; MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 118. 47MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 48MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 486 meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.49 Celso Antonio Bandeira de Mello apregoa que os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.50 Dentro dessa ideia de igualdade51, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça.52 Torna-se imperioso, nesse momento, a lição de San Tiago Dantas: Quanto mais progredirem e se organizarem as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo e, não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário.53 Desta forma, o não deferimento de adoção para casais homoafetivos, deve de no mínimo vir acompanhado de justificativas objetivas e razoáveis, sob pena de verdadeira discriminação. 3 DOS ASPECTOS POSITIVOS DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS 49MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 41. 50MELLO, Celso Antonio Bandeira. Princípio da isonomia: desequiparações proibidas e permitidas. Revista Trimestral de Direito Público, nº 1, p.79. 51Deve, contudo, buscar não somente esta aparente igualdade formal [...], mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 531). 52MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 53DANTAS, San Tiago. Igualdade perante a lei e due processo of law: contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. v. 116. Rio de Janeiro: Forense, 1948. p. 357-367. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 487 Em outros países, casais homoafetivos adotam crianças mais velhas, muitas vezes com irmãos, independentemente da cor, pois, por sofrerem tanto preconceito, geralmente não possuem uma postura discriminatória. A prática da adoção por casais homoafetivos encontra-se exatamente na parcela de crianças aptas para tal, mas que ninguém os quer adotar. 54 Somente nos Estados Unidos, segundo estimativa da Escola de Direito da Universidade da Califórnia, 1 milhão de lésbicas, gays, bissexuais e transexuais criam atualmente cerca de 2 milhões de crianças. E cada vez mais casais gays optam por criar seus próprios filhos. Segundo o mesmo instituto, em 2009, 21.740 casais homossexuais adotaram crianças - quase o triplo do número de 2000. A estimativa é que cerca de 14 milhões de crianças, em todo o mundo, convivam com um dos pais gays. Por aqui, onde mais de 60 mil casais gays vivem numa união estável (reconhecida perante a lei55 apenas no ano passado), a história é mais recente.56 A adoção por casais homoafetivos, é assunto recente – embora seja objeto de inúmeras pesquisas científicas nos corredores das faculdades brasileiras – e por isso gera dúvidas, preconceitos e medos. As perguntas mais corriqueiras57: Quais são as consequências na personalidade de uma criança se ela for criada por um casal homoafetivo? A Criança não necessita da figura paterna e da materna? As crianças terão problemas psicológicos em razão do preconceito? A possibilidade de essas crianças serem vítimas de abuso sexual? 54FREITAS, Douglas Phillipis. Adoção por casal homoafetivo. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Ado%C3%A7%C3%A3o%20casal%20homoafetivo%2017_11 _2011.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 55 Não se trata de lei e sim do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a união estável entre casais do mesmo sexo. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal. 56CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 57Nas disputas judiciais envolvendo a temática de nosso estudo, tem-se alegado contra a possibilidade de adoção por homossexuais argumentos de variada matiz, tais como o (1) perigo potencial de a criança sofrer violência sexual (2) o risco de influenciar-se a orientação sexual da criança pela do adotante (3) a incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a po ssíveldificuldade de inserção social da criança em virtude da orientação sexual do adotante. (RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. 19.ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 141). SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavodos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 488 Na edição do mês de fevereiro de 2012, a revista Superinteressante respondeu as indagações na matéria: 04 mitos sobre filhos de pais gays - O gays lutaram e conquistaram direitos iguais no casamento. O próximo passo é pensar em família e filhos58. 3.1 Quais são as consequências na personalidade de uma criança se ela for criada por um casal homoafetivo? Segundo Charlote Paterson, pesquisadora do tema há mais de 20 (vinte) anos e professora de psiquiatria na Universidade da Virginia: As pesquisas mostram que a orientação sexual dos pais parece ter muito pouco a ver com o desenvolvimento da criança ou com as habilidades de ser pai. Filhos de mães lésbicas ou pais gays se desenvolvem da mesma maneira que crianças de pais heterossexuais59 Mariana de Oliveira Farias, psicóloga e autora do livro Adoção por Homossexuais – A família Homoparental sob o olhar da psicologia jurídica, diz: O desenvolvimento da criança não depende do tipo de família, mas do vínculo que esses pais e mães vão estabelecer entre eles e a criança. Afeto, carinho, regras: essas coisas são mais importantes para uma criança crescer saudável do que a orientação sexual dos pais.60 O estudo da Universidade Cambridge comparou filhos de mães lésbicas com filhos de mães héteros e não encontrou nenhuma diferença significativa entre os dois grupos quanto à identificação como gays. Mas isso não quer dizer que não existam algumas diferenças. As famílias homoparentais vivem num ambiente mais aberto à diversidade - e, por consequência, muito mais tolerante caso algum filho queira “sair do armário” ou ter experiências homossexuais.61 3.2 A criança não necessita da figura paterna e da materna62? 58CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 59CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 60CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 61CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 62[...]a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode, eventualmente, tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de a criança tornar-se homossexual. Aí se confunde sexualidade com função parental, como se a orientação sexual das figuras parentais fosse SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 489 De acordo com a publicação jornalística63, no Brasil 17,4% das famílias são formadas por mulheres solteiras com filhos. No entanto, os papéis masculino e feminino continuam presentes como referência mesmo que não seja nos pais. A psicóloga Marina de Oliveira Farias64 comenta ser importante o contato da criança com os dois sexos, contudo, esse contato pode ser de alguém significativo à criança, como uma avó, pois ela fará essa escolha mesmo que inconscientemente. 3.3 As crianças não terão problemas psicológicos em razão do preconceito? As crianças sofrerão preconceito, mas não serão as únicas. No ambiente infantil, qualquer diferença de peso, altura, cor da pele - pode virar alvo de piadas. 65 Pesquisas que comparam filhos de gays com filhos de héteros mostram que os dois grupos registram níveis semelhantes de autoestima, de relações com a vida e com as perspectivas para o futuro. Da mesma forma, os índices de depressão entre pessoas criadas por gays e por héteros não são diferentes.66 3.4 A possibilidade de essas crianças serem vítimas de abuso sexual? A Associação de Psiquiatria Americana diz que homens homossexuais não tendem a abusar mais sexualmente de crianças do que homens heterossexuais.67 Identificar os vínculos homoparentais como promíscuos gera a falsa idéia de que não se trata de um ambiente saudável para o seu bom desenvolvimento. Assim, determinante na orientação sexual dos filhos. A função parental não está contida no sexo, e, sim, na forma como os adultos que estão no lugar de cuidadores lidam com as questões de poder e hierarquia no relacionamento com os filhos, com as questões relativas a problemas disciplinares, de controle de comportamento e de tomada de decisão. [...] Essas atitudes não estão relacionadas ao sexo das pessoas. (CASTRO, Maria Cristina D’avila. Adoção: um direito de todos e todas. Disponível em: <http://www.psicologiaeadocao.blogpost.com.br/2010/05/adocao-em-familias- homoafetivas-html>. Acesso em: 25 out 2012). 63CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 64CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 65CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 66CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. 67CASTRO, Carol. 4 mitos sobre filhos de pais. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml.>. Acesso em 24 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 490 a insistência em rejeitar a regulamentação da adoção por homossexuais tem por justificativa indisfarçável preconceito. 68 4 DOS ASPECTOS NEGATIVOS DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Os estudos/pesquisas acima expostos, apontam que o fato de a criança ou adolescente serem adotados por casal homoafetivo não gera consequências na sua personalidade, mais precisar em sua orientação sexual. Porém, saindo da mesa de estudos e indo para realidade, nos deparamos com o caso Thomas Lobel69. Trata-se de um menino que reside na Califórnia - Estados Unidos e foi adotado aos 02 (dois) anos de idade por um casal de lésbicas, Pauline Moreno e Debra Lobel. Segundo a reportagem trazida pelo jornal inglês, Daily Mail70, Thomas Lobel aos 07 (sete) anos de idade ameaçou-se emascular, ou seja, mutilar seu próprio órgão genital, por acreditar ser uma menina. Motivo que levou as “mães” batalharem judicialmente a mudança. Pauline Moreno e Debra Lobel, adotantes do infante, afirmam que uma das primeiras coisas que Thomas aprendeu a falar foi “sou uma menina”.E, ainda defendem que é melhor iniciar a mudança de sexo na infância, isso porque na puberdade tudo seria mais complicado. No ano seguinte a tentativa de emasculação, Thomas, ou melhor, Tammy, passou a ser medicada para impedir o desenvolvimento de ombros largos, voz grave e pelos faciais.71 E de acordo com as informações trazidas pelo jornal, o tratamento hormonal permitirá à Tammy ter tempo de “decidir” – repita-se decidir – se é isso mesmo o que quer. Caso queira para de tomar a medicação, será possível passar pela puberdade 68DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/6_-_ado%E7%E3o_homoafetiva.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 69DA REDAÇÃO. Menino inicia tratamento de mudança de sexo aos 08 anos. Disponível em: <http://virgula.uol.com.br/ver/noticia/inacreditavel/2011/09/30/285355-menino-inicia-tratamento-de- mudanca-de-sexo-aos-8-anos>. Acesso 25 out 2012. 70The little boy who started a sex change aged eight because he (and his lesbian parents) knew he always wanted to be a girl. Disponível em: <http://www.dailymail.co.uk/news/article- 2043345/The-California-boy-11-undergoing-hormone-blocking-treatment.html>. Acesso em 25 out 2012. 71DA REDAÇÃO. Menino inicia tratamento de mudança de sexo aos 08 anos. Disponível em: <http://virgula.uol.com.br/ver/noticia/inacreditavel/2011/09/30/285355-menino-inicia-tratamento-de- mudanca-de-sexo-aos-8-anos>. Acesso 25 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 491 como um garoto normalmente, mas caso contrário se resolver se tornar uma mulher definitivamente, os remédios ajudarão no desenvolvimento de caraterísticas físicas femininas.72 Para o deputado Marcos Feliciano73, “até onde vai esta liberdade, esta liberalidade? O que essa criança vê e ouve de 0 à 07 (sete) anos, pela psicologia de Froid [sic] diz que é aquilo que vai ter como base de seu caráter.” E, o colunista Carlos Ramalhete da gazeta do povo, registra: [...]por mais que haja quem tente “desconstruir a família tradicional”, continua sendo biologicamente impossível ser filho de 20 freiras ou dois barbados. Uma certidão em que constem dois “pais” e nenhuma mãe – ou 20 “mães” e nenhum pai – é um absurdo patente, um abuso de autoridade por parte do Estado. O Estado reconhece a família porque é nela que a vida é gerada. Um homem e uma mulher se unem, geram filhos e os criam, e é do interesse de toda a sociedade que isso funcione bem. Quando falta uma família, o Estado pode entregar a criança a outra família, que a adota como nela houvesse nascido. Conventos, comunidades hippies e uniões de pessoas do mesmo sexo, contudo, podem ser modos de convívio agradáveis para quem neles toma parte, mas certamente não são famílias. Isso é abuso, não adoção.”74 (grifo nosso) Em face dessa problemática, o deputado Zequinha Marinho apresentou o projeto de Lei 7018/201075 que tem como intuito vedar a adoção por casais do mesmo sexo. A propósito, colaciono os fundamentos apresentados pelo mencionado deputado: [...]Tais “casais” – por assim dizer -- não constituem uma família, instituição que pode apenas ser constituída por um homem e uma mulher unidos pelo matrimônio ou pela estabilidade de sua união. 72The little boy who started a sex change aged eight because he (and his lesbian parents) knew he always wanted to be a girl. Disponível em: <http://www.dailymail.co.uk/news/article- 2043345/The-California-boy-11-undergoing-hormone-blocking-treatment.html>. Acesso em 25 out 2012 73Adoção de criança por casal do mesmo Sexo. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=ClLr5iqXZGQ>. Acesso em 25 out 2012. 74RAMALHETE, Carlos. Perversão da Adoção. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/colunistas/conteudo.phtml?id=1292008&tit=Perversao-da-adocao>. Acesso em 25 out 2012. 75Art. 1º Esta lei altera o parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº8.069, de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, para proibir a adoção por casais do mesmo sexo. Art. 2º O parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº 8.069, de 1990,passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 42[...]. § 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família, sendo vedada adotantes do mesmo sexo. [...] (NR)” grifo nosso. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/747302.pdf>. Acesso em: 23 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 492 A adoção por casais homossexuais exporá a criança a sérios constrangimentos. Uma criança, cujos pais adotivos mantenham relacionamento homoafetivo, terá grandes dificuldades em explicar aos seus amigos e colegas de escola porque tem dois pais, sem nenhuma mãe, ou duas mães, sem nenhum pai. É dever do Estado colocar a salvo a criança e o adolescente de situações que possam causar-lhes embaraços, vexames e constrangimentos. A educação e a formação de crianças e adolescentes deve ser processada em ambiente adequado e favorável ao seu bom desenvolvimento intelectual, psicológico, moral e espiritual. Por essa razão, a lei, adequando-se aos preceitos constitucionais, deve resguardar os jovens de qualquer exposição que possa comprometer-lhes a formação e o desenvolvimento. Note-se que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a adoção por “casais” homossexuais. Ao mesmo tempo, não torna explícita a proibição. Essa ambiguidade tem levado certos juizes de primeira instância a conceder tais adoções – que são, posteriormente, tornada nulas pelos tribunais superiores. Creio, portanto, que devemos seguir o exemplo de países como a Ucrânia, que recentemente tornou explícita a proibição de que estamos a tratar. [...] Há que se considerar os vários fatores intrínsecos, entre os quais se destaca o preconceito, que em muitos casos fundamenta atitudes violentas contra homossexuais.76 A homossexualidade é vista por muitos como misto de doença-pecado- crime, despertando rejeições de intensidades variadas em diferenciados segmentos da sociedade, o que faz com que os homossexuais sejam alvo de atitudes preconceituosas, intolerância e discriminação.77 A Universidade Federal do Piauí – Paraíba, Universidade Federal da Paraíba – João Pessoa e a Universidade de São Paulo – São Paulo, realizaram de forma conjunta uma pesquisa com seus acadêmicos sobre a adoção de crianças por casais homoafetivos. Destaco os dizeres de alguns entrevistados78: 76ARAÚJO, Ludgleydson Fernandes de; OLIVEIRA, Josevânia da Silva Cruz de; SOUSA, Valdiléia Carvalho de; CASTANHA, Alessandra Ramos. Adoção de crianças por casais homoafetivos; um estudo comparativo entre universitários de direito e de psicologia. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/psoc/v19n2/a13v19n2.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 77ARAÚJO, Ludgleydson Fernandes de; OLIVEIRA, Josevânia da Silva Cruz de; SOUSA, Valdiléia Carvalho de; CASTANHA, Alessandra Ramos. Adoção de crianças por casais homoafetivos; um estudo comparativo entre universitáriosde direito e de psicologia. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/psoc/v19n2/a13v19n2.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 78ARAÚJO, Ludgleydson Fernandes de; OLIVEIRA, Josevânia da Silva Cruz de; SOUSA, Valdiléia Carvalho de; CASTANHA, Alessandra Ramos. Adoção de crianças por casais homoafetivos; um SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 493 A criança que é criada entre homossexuais terá desvio de personalidade [...] vivendo numa anormalidade de comportamentos [...] e numa ausência de figura paterna e materna [...] As crianças devem desde cedo ter nitidamente uma concepção e diferenciação entre as figuras materna e paterna. Além do que é possível que sofra preconceito [...] discriminação A configuração jurídica da estrutura de família carece de uma adaptação aos novos tempos [...] aos novos perfis de família [...]. Assim, casais homossexuais e famílias monoparentais tem se tornado muito frequentes para serem ignoradas pelo direito [...]” Não acho muito coerente, uma vez que é uma questão de difícil assimilação para a criança entender que seus pais são do mesmo sexo... e pelo método de comparação social esta criança pode desenvolver uma série de traumas [...] ou desequilíbrios [..]. e sofrer preconceitos por parte das outras pessoas do seu grupo de pertença [..]. Os resultados obtidos expressaram posicionamentos contrários à adoção no contexto da homossexualidade, isso porque acreditam no risco de a criança seguir a mesma orientação sexual dos adotantes, bem como na ausência do referencial materno/paterno, e de serem alvos de preconceito.79 Ressaltou a pesquisa que se faz necessária a inserção nas pautas de investigações e intervenções acerca dos aspectos psicossociais, afetivos e jurídicos do processo de adoção no contexto da homossexualidade, para que profissionais de saúde e juristas atuem com o escopo de promover o bem-estar aos adotantes e aos adotados.80 CONSIDERAÇÕES FINAIS estudo comparativo entre universitários de direito e de psicologia. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/psoc/v19n2/a13v19n2.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 79ARAÚJO, Ludleydson Fernandes de; OLIVEIRA, Josevânia da Silva Cruz de; SOUSA, Valdiléia Carvalho de; CASTANHA, Alessandra Ramos. Adoção de crianças por casais homoafetivos; um estudo comparativo entre universitários de direito e de psicologia. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/psoc/v19n2/a13v19n2.pdf>. Acesso em 24 out 2012. 80ARAÚJO, Ludleydson Fernandes de; OLIVEIRA, Josevânia da Silva Cruz de; SOUSA, Valdiléia Carvalho de; CASTANHA, Alessandra Ramos. Adoção de crianças por casais homoafetivos; um estudo comparativo entre universitários de direito e de psicologia. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/psoc/v19n2/a13v19n2.pdf>. Acesso em 24 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 494 É bem verdade que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualdade jurídica, isso porque o art. 3º, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, veda o tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos – como já fora mencionado. 81 E como dito pelo Ministro Ayres Britto, nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração. 82 Ademais, não se pode fechar os olhos e deixar de lado o número expressivo de crianças e/ou adolescentes que aguardam na fila da adoção, muitos deles até sem perspectiva de serem adotados, em razão de critérios (recém nascidos, crianças de pela branca e se possível de “olhos azuis”) escolhidos pela maioria dos adotantes, motivo pelo qual conceder a adoção aos pares homoafetivos seria um passo importante para a diminuição. Nesta seara, a pesquisa levantada nos fez compreender que a possibilidade jurídica existe e é legalmente viável, eis que a legislação atual não veda expressamente. Porém, mais do que a possibilidade jurídica do pedido de adoção e número expressivo de crianças na fila, necessário se faz um estudo excessivamente aprofundado sobre o tema, pois enquanto pesquisadores, psicólogos e psiquiátricas afirmam com grande veemência que as consequências de uma adoção por casal homoafetivo são as mesmas da adoção por casal heterossexual, nos deparamos com uma realidade totalmente distorcida. 81BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal. Rel. Ministro Ayres Britto, publicação em 14/10/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em 24 out 2012. 82BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal. Rel. Ministro Ayres Britto, publicação em 14/10/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em 24 out 2012. SOUZA, Crislaine Lima de; SANTOS, Luis Gustavo dos. Análise da possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos: seus aspectos positivos e negativos. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 476-498, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044 495 No caso, o grau de maturidade de uma criança adotada por casal homoafetivo deve ser levado em consideração, porque quanto mais alto for seu grau de maturidade, por menores serão as consequências dos impactos (preconceitos, discriminação, crise de identidade, orientação sexual) dessa adoção. E mais, antes de conceder tal instituto aos casais homoafetivos, deverá o juiz respaldar a decisão em estudos criteriosos de caso à caso, de plano de bem estar e de um bom trabalho psicológico com a criança e/ou adolescente. O sucesso ou não dependerá de outros fatores, que não apenas a opção sexual dos adotantes. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 23 out 2012. BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: publicado em 16 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 23 out 2012. BRASIL. Lei Nacional da Adoção: publicado em 03 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm>. Acesso em: 23 out 2012. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia dapesquisa jurídica: Teoria e prática. SILVA, Ulisses Simões da. Adoção por Casal Homoafetivo e o Conservadorismo da Nova Lei de Adoção. Revista IOB de Direito de Família, v 11, n. 57, dez/jan 2010. BEVILÁQUIA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Rio, 1976. DIAS, Maria Berenice. O Lar que não chegou. v. 11. 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