Edilson Vitorelli empresas estatais 4

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Empresas Estatais: é o gênero que engloba dois tipos de empresas: a empresa pública e a sociedade de 
economia mista. As empresas estatais são aquelas sob o controle do Estado, com o objetivo de prestarem 
serviços públicos ou exercerem atividades econômicas que, por alguma razão, sejam de interesse do 
Estado. 
As suas características gerais são: 
· A lei deve autorizar a sua criação. Entretanto, diferentemente das autarquias, as empresas 
estatais nascem com o registro do respectivo estatuto no cartório competente; 
· A personalidade jurídica é de direto privado, mesmo havendo derrogações de direito público 
(“bolo de passas”); 
· Estão sempre sob o controle do Estado. Assim, a maioria do capital votante tem que ser do 
Estado, para garantir o seu controle; 
· As empresas estatais desempenham serviços públicos ou atividades econômicas, conforme 
definido na sua lei de criação. É um instrumento de atuação do Estado. O seu objetivo não é 
produzir lucro, mesmo que realize atividades econômicas. Exemplo: Petrobrás. 
 
Espécies de Empresas Estatais: 
I. Empresas Públicas: podem ser organizadas sobre qualquer forma admitida em direito civil ou 
direito empresarial. No âmbito federal, como compete à União legislar sobre essas duas 
matérias, seria possível a criação de uma empresa, até então, anômala, o que não poderia 
ocorrer em âmbito estadual, tendo em vista a falta de competência legislativa para tanto. 
Exemplo da doutrina: A Companhia de Desenvolvimento do São Francisco: é uma sociedade 
unipessoal – a União, mas tem uma assembleia geral. Os estados e municípios podem criar 
empresas estatais, desde que respeitadas às formas previstas em Direito Civil ou 
Empresarial. O capital é integralmente público, ou seja, todos os integrantes devem ser de 
direito público. 
 
II. Sociedades de Economia Mista: sempre será sociedade anônima. Quanto à composição do 
capital, este pode ser misto, desde que a maioria do capital votante esteja nas mãos da 
União, para garantir o controle público. 
 
Observações: 
O simples fato de ter a maioria do capital na mão do Estado é apenas um dos requisitos para 
que uma empresa seja considerada sociedade de economia mista, pois deve preencher os 
demais requisitos analisados anteriormente. 
 
Outrossim, tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista podem prestar 
serviços públicos ou desempenhar atividades econômicas. Entretanto, há grande divergência 
na doutrina no momento de identificar as respectivas funções. Por exemplo, os Correios, que 
desempenham a entrega de correspondência – monopólio da União e realizam atividade 
econômica como: venda de produtos e entrega de encomendas, etc. Ainda, apresenta-se a 
Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil. 
 
Isso acaba trazendo uma problemática, em razão da previsão do art. 173 da CF/88: 
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade 
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança 
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]”. Assim, surge a 
necessidade de se identificar, de modo preciso, a função das aludidas empresas estatais, 
com o fito de avaliar se o presente artigo está sendo ou não cumprido. Em caso de 
descumprimento, o Estado estaria se imiscuindo em atividades inerentes à atividade privada. 
 
 
 
 
 
Ainda, o art. 173, § 2º da CF/88 refere que: “As empresas públicas e as sociedades de 
economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”, 
então, o BB, por exemplo, não pode ser beneficiário de isenção tributária, não extensível aos 
outros bancos, por que daria vantagens competitivas no exercício de uma atividade 
econômica. Entretanto, se ocorresse uma isenção de tributos aos Correios, no que tange à 
entrega de correspondência – serviço público, não haveria irregularidade, sendo plenamente 
possível. 
 
O caso mais emblemático é o dos Correios, momento em que o decreto n. 509/1969 o 
equiparou a entidades públicas, independentemente das suas atividades. Em razão disso, o 
STF, mediante a Ação Civil Originária n. 765 – RJ1, conferiu várias prerrogativas inerentes às 
empresas estatais que prestam serviços públicos. Isso é muito discutível na doutrina, em 
virtude de não se saber se esse julgamento vale somente para os Correios ou pode ser 
extensível as demais empresas estatais que prestam serviços públicos. 
 
Outra grande polêmica decorrente da distinção entre regime jurídico público e privado está 
nas aquisições (licitações), pois o art. 37, inciso XXI da CF/88 prevê o seguinte: 
 
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e 
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que 
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que 
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da 
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de 
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento 
das obrigações.”. 
 
 
Por outro lado, o art. 22, inciso XXVII da CF/88 impõe que: 
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as 
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, 
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as 
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 
1°, III;”. 
 
Por sua vez, o art. 173, § 1º, III estabelece que: 
“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade 
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica 
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, 
dispondo sobre: [...] III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e 
alienações, observados os princípios da administração pública[...].”. 
 
 
 
1 ACO 765/RJ - EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora 
de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituição 
Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas 
públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na 
norma supracitada. 2. Ação cível originária julgada procedente. 
 
 
 
 
 
Depreende-se que isso dá ensejo ao argumento de que essas empresas, quando 
desempenham atividade econômica, teriam um regime diferenciado de licitações, previsto 
na lei n. 8666/93. O problema é que essa lei não existe. A Petrobrás criou, por ato interno, 
um regime próprio de licitações. Entretanto, esse regulamento foi sustado pelo Tribunal de 
Contas da União, mas a Petrobrás obteve liminar no STF para continuar utilizando-o (MS 
29326). O mérito ainda não foi julgado. O MPF deu parecer pela denegação da ordem, ou 
seja, esse regulamento deve ser extinto, pois quem deve elaborá-lo é o legislador. 
Em relação aos Correios, o STF também pôde analisar a mesma questão, posicionando-se no 
sentido de que a celebração de contrato de franquia postal (agências dos Correios 
franqueadas – administradas por particulares, delegatários) deve exigir prévia licitação. 
Em razão da praticidade, a doutrina entende que as empresas estatais (empresas públicas e 
sociedade de economia mista) não precisam licitar sua atividade fim - principal, uma vez que 
isso inviabilizaria suas atividades, mas devem licitar a sua atividade meio, por exemplo, 
compra de materiais e máquinas. 
Todavia, deve-se destacar que toda essa discussão, relativa ao regime jurídicodas empresas 
estatais é muito polêmica. Pelo texto expresso no art. 1º da lei n. 8666/93, elas são 
obrigadas a licitar, embora o STF, ainda que em caráter provisório, tenha aberto espaço 
para que elas estabeleçam regulamentos próprios, observando apenas os princípios da 
licitação. 
 
Regime jurídico público e regime jurídico privado: diferenciações 
Ao analisar o exposto, conclui-se que a administração direta, as autarquias e as funções 
públicas de direito público se submetem integralmente ao regime jurídico administrativo de 
direito público. Já as Fundações públicas de direito privado e empresas estatais e os 
consórcios de direito privado submetem-se ao regime de direito privado, mas com 
derrogações do direito público. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Quadro resumo: regime jurídico: 
Características Regime Jurídico 
Administrativo 
Regime jurídico de Direito Privado 
Regime de pessoal Estatutário Celetista 
Forma de recrutamento Concurso público Concurso público 
Poder de polícia Exercem Não exercem 
Vantagens processuais 
(prazo em dobro/quádruplo 
e duplo grau obrigatório) 
Sim Não 
Prazo prescricional das suas 
obrigações 
5 anos Prazo fixado na lei civil 
Submissão à tutela do órgão 
criador 
Sim Sim 
Imunidade tributária relativa 
a impostos 
Sim Não (há divergência quando prestam serv. público) 
 
Foro, caso sejam federais. Justiça Federal 
 
Empresa Pública: Justiça Federal 
Sociedade de Economia Mista: justiça estadual (art. 
109 da CF/1988) 
Patrimônio Público, totalmente 
impenhorável e 
com restrições à 
alienação 
(desafetação). 
Privado, mas os bens afetados à prestação de 
serviços públicos são impenhoráveis. 
Pagamento por precatórios 
(art. 100 da CF/88) 
Sim Não (sim para os Correios) 
Responsabilidade civil Objetiva Subjetiva. Será objetiva apenas se prestarem 
serviços públicos e em relação ao serviço prestado 
Patrimônio sujeito à 
usucapião 
Não Sim 
Limites de despesa com 
pessoal 
Aplica-se a lei de 
Responsabilidade 
Fiscal - LRF e o teto 
Aplica-se a LRF apenas se receberem verbas públicas 
para pagamento de pessoa 
São servidores públicos para 
fins penais 
Sim Sim (para alguns, se exerce atividade econômica, 
não). 
Cabe Mandado de 
Segurança, em relação aos 
atos de seus dirigentes. 
Sim Depende, se estiver exercendo função pública, sim, 
caso contrário, será incabível. 
Cabe Ação Civil Pública Sim São legitimadas ativas, conforme a lei de ACP. 
Entretanto há restrição em relação a prestação de 
atividades econômicas 
Cabe Ação Popular Sim Sim (há quem restrinja seu cabimento para casos de 
prestação de serviço público). 
Compras (licitação) Sim Cabe para toda atividade meio, mas nem sempre 
para a atividade fim. 
 
 
 
 
 
 
Entidades Paraestatais e Terceiro Setor 
Essas pessoas não compõem a Administração Indireta, pois gravitam em torno da Administração Pública. 
São pessoas totalmente privadas, mas por alguma razão, aproximam-se da Administração Pública, 
recebendo prerrogativas e deveres, em razão dessa aproximação. 
Espécies: 
III. Serviços Sociais Autônomos (sistema S) 
IV. Entidades de Apoio 
V. Organizações Sociais – OS (lei n. 9637/98) 
VI. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP 
 
Serviços Sociais Autônomos (sistema S) – Decreto-lei n.9403/46: são entidades privadas, que trabalham 
ao lado do Estado para promover o ensino, lazer ou assistência a determinadas categorias profissionais. 
Em virtude do interesse público que existe nessas atividades, o Estado oficializou essas entidades por 
meio de lei (ex. Decreto – lei 9.403/46) e a elas emprestou o poder de cobrar contribuições compulsórias, 
de natureza tributária, das categorias beneficiárias. São contribuições de natureza parafiscal, uma vez 
que o produto de sua arrecadação se destina às próprias entidades, não ao Estado. 
 
Entidades de Apoio (lei 8958/94): são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas 
por servidores públicos da entidade apoiada. Geralmente, são fundações. Pode ser Associação, sem fins 
lucrativos. Promovem convênios com a Autarquia apoiada, com o fim de auxiliar em atividades que a 
Administração Pública obsta. 
 
Como decorrer do tempo, a sua utilização foi desviada de sua função, até que o Tribunal de Contas da 
União considerou esse tipo de contratação irregular. Ademais disso, a lei 8666/93 foi alterada no art. 24, 
III, criando uma hipótese de despensa de licitação para a contratação das entidades de apoio, não só pela 
pessoa jurídica apoiada, mas por outras pessoas jurídicas, para prestar serviços relacionados aos seus 
objetivos. Dessa forma, verifica-se que a sua ideia original foi destorcida com o propósito de fugir do 
regime jurídico administrativo, principalmente, no que tange o processo licitatório. Atualmente, tenta-se 
restringir tal ação, mas sem êxito, até o presente momento. 
 
O terceiro problema surge em relação às pessoas que são gestoras dessas entidades de apoio, as quais 
são remuneradas pela realização dessa função e são também servidores públicos da pessoa jurídica 
apoiada. Dessa forma, discuti-se a eventual existência de conflitos de interesses entre a entidade apoiada 
e a apoiadora. Depreende-se que, atualmente, essa é a entidade mais polêmica no âmbito federal. 
 
Organizações Sociais – OS (lei n. 9637/98): as OS surgiram no mesmo contexto das privatizações. É uma 
pessoa de direito privado, sem fins lucrativos, que vai firmar com o Estado um contrato de gestão (não se 
confunde com o contrato de gestão das agências executivas analisadas anteriormente). Quando firma tal 
contrato, ela ganha a qualificação de OS, passando a receber recursos para desempenhar funções de 
natureza artística, tecnológica ou saúde, que interessam o poder público. Alguns membros do poder 
público integram o conselho da OS. O conteúdo do contrato de gestão estabelece metas, planos de ação, 
bem assim avaliação periódica para se verificar o alcance de resultados, não interessando os meios 
utilizados para tanto. 
 
 
 
 
 
 
Ainda, deve-se ressaltar que a lei das OS prevê que essas organizações poderão receber além de dinheiro 
para o desempenho de suas funções, bens públicos e servidores públicos. Ela foi criada com uma lógica 
de desestatização, ou seja, na prática, não exerce uma atividade que não existia no âmbito do Estado. 
Assim, o Estado destaca uma atividade que já desempenha e a transfere para essa organização, a qual 
passa a administrá-la. Frequentemente ocorriam com hospitais públicos, laboratórios públicos (entidades 
que já existiam sob o regime jurídico administrativo, transformando-se em pessoa jurídica de direito 
privado, sendo mantida pela pessoa jurídica de direito público). O serviço que até então era público, 
passou a ser privado. A finalidade da OS é romper com o regime jurídico administrativo, constatando-se o 
programa da privatização. 
 
Vide a ADI 1923/DF: 
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO 
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE 
JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE 
MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO 
DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 
1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 
213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. 
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO 
DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de 
direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades 
referentes a ensino, pesquisa científica,desenvolvimento tecnológico, 
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, 
no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus 
boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê 
do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados 
em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do 
que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. 
Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida 
cautelar indeferida. 
 
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, lei n. 9790/99: a referida lei é uma 
resposta às duras críticas a lei 9637. Assim tentou-se realizar uma evolução no modelo da OS. Nesse 
sentido, objetiva-se selecionar entidades que já existem, prestadoras de serviços de interesse público, 
concedendo a essa entidade verba para desempenhar e alcançar determinados resultados. Por exemplo, 
a Pastoral da Criança, a qual já realizava serviço social mediante recursos próprios. O Estado interessou-
se, injetou mais dinheiro e, em contraprestação, a entidade apresenta maiores resultados, definidos pelo 
Estado. 
 
Para tanto, a entidade recebe o status de Utilidade Pública perante o Ministério da Justiça, tornando-se 
habilitada para transformarem-se em uma OSCIP, mediante a firma do Termo de Parceria, o qual 
estabelece objetivos, metas a serem alcançadas e avaliação periódica. Por outro lado, deve-se fazer a 
ressalva para o âmbito estadual, que possuem leis próprias devendo ser analisadas, pois se diferem, em 
alguns pontos, da lei das OSCIP do âmbito federal.