Edilson Vitorelli organizacao 03

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Organização da administração pública 
 
A administração pública existe para cumprir, basicamente, 2 funções: 
I. Aplicação da lei de ofício, não necessitando de provocação para atuar, diferentemente do poder 
judiciário, em razão do princípio da inércia; 
 
II. Prestação de serviços públicos, que interessam ao público em geral, como: transporte público, 
limpeza, tratamento médico etc.. 
Para tanto, a administração deve ser organizada. Inicialmente, deve-se ter um conceito geral sobre 
serviço público, o qual se apresenta sob dois aspectos: 
· Caráter subjetivo: são as pessoas encarregadas pela lei, que prestam serviços à coletividade; 
 
· Caráter objetivo: são as atividades prestadas pelo Estado à população. 
 
Ø Outrossim, apresentam-se os seguintes critérios: 
 
· Critério Orgânico: considera qualquer atividade prestada pelo Estado como pública, onde 
surgem os delegatários (pessoas privadas, que prestam serviços públicos delegados pelo Estado). 
Esse critério, todavia, não atende de maneira eficaz a conceituação de serviço público; 
 
· Critério Formal: serviço público é a atividade prestada sob o regime público. O problema disso é 
que as empresas estatais prestam serviços públicos sob o regime privado, por exemplo, Correios 
(serviço postal prestado exclusivamente pelo Estado). 
 
· Critério Material (misto): serviço público é o que atende a uma necessidade essencial da 
população. A questão é: o que seria serviço essencial para coletividade. A doutrina, 
majoritariamente, adota uma teoria mista, que soma todos os aludidos critérios, definido da 
seguinte forma: 
 
Hely Lopes Meirelles: serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus 
delegatários, sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou 
secundárias da coletividade ou conveniências do Estado; 
 
Maria Sylvia Zanella di Pietro: atividade que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente 
ou por delegação, com o objetivo de satisfazer as necessidades da coletividade, sob um regime 
total ou parcialmente de direito público. 
 
Ø Assim, a atividade pública é definida pela lei, se é ou não atividade essencial. A 
Administração escolherá que melhor forma o referido serviço será prestado: de forma 
estatal ou privada. 
 
Ø Quando se está falando em regime público, considera-se o regime jurídico 
administrativo, que é um conjunto de prerrogativas e sujeições que a administração 
pública tem ao atuar no regime de direito público, afastando-se mais ou menos das 
normas de direito privado. Cria uma relação vertical entre a administração pública e o 
particular, ou seja, não atua em pé de igualdade com o cidadão, por que o regime 
jurídico administrativo compõe um conjunto de normas, onde sempre que o Estado 
estiver envolvido, as normas públicas estarão permeando tal regime jurídico de caráter 
público, de maneira prevalente. 
 
 
 
 
 
 
Ø Esquematizando: 
 
I. A administração pública atua sob o regime de direito público; 
II. O regime de direito público é chamado de Regime Jurídico Administrativo; 
III. O regime jurídico administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições, 
que diferem o Estado do particular; 
IV. Tal regime acarreta uma relação vertical entre o Estado e o particular. 
 
Ø Lembre-se: 
 
ü Sempre que o Estado estiver presente nas relações, mesmo que de âmbito 
privado, tal contrato será permeado, “salpicado” de normas de direito público. 
 
ü Não há nenhuma situação de atuação do Estado de forma integralmente 
privado. 
 
Características da noção de serviço público: 
1. A lei que define quais são as necessidades essenciais a serem prestadas pelo Estado à 
coletividade; 
2. Os serviços considerados essenciais vão mudando à medida que a sociedade vai mudando com o 
tempo; 
3. O Estado pode optar em prestar o serviço de forma direta ou por delegação a terceiros, 
mediante fiscalização estatal; 
4. O serviço público visa o interesse público, não necessitando ser lucrativo, quando o Estado o 
presta de forma direta; 
5. O serviço público pode ser atribuído pela lei ao Estado de forma exclusiva ou não exclusiva: 
 
a. Serviços públicos exclusivos: são prestados somente pelo Estado. Exemplos: segurança 
pública, serviço postal de entrega de cartas. 
 
A lei que define o que é serviço, mas nem sempre a exclusividade é prevista, imposta. Dessa 
forma surgem: 
 
b. Serviços públicos não exclusivos: por exemplo, saúde e educação. Esses serviços podem ser 
prestados também pela iniciativa privada (serviços de interesse público), desde que 
respeitados os limites impostos pela lei, mas sendo considerada atividade econômica. Vale 
destacar que se for prestado pelo Estado será considerado serviço público. 
 
Serviço Público x Privatização: 
Atualmente, o Estado não está preocupado com atividades econômicas (pretóleo, gás, 
telecomunicações). O que importa é que os aludidos serviços sejam prestados de maneira eficaz, 
suprimindo tais monopólios estatais. 
A visão antiga de que o monopólio nacional não deve ficar em mãos estrangeiras foi abolida, em 
razão da globalização, não importando a origem do capital (nacional ou estrangeiro). 
A crítica é no sentido de que o serviço público é considerado uma mercadoria, como se fosse um 
produto e não uma comodidade essencial à população. 
 
 
 
 
 
Classificação de serviços públicos: 
I. Delegáveis: o Estado pode delegar a terceiros, não se tornando atividade econômica, ou seja, 
segue considerado serviço público prestado por pessoas privadas, diferentemente de 
serviços exclusivos. Exemplo: concessão de transporte público coletivo; 
 
II. Indelegáveis: o Estado não pode delegar. Exemplo: segurança pública. São os serviços exclusivos. 
 
III. Coletivo (uti universe): é um serviço prestado à coletividade, não havendo a possibilidade de se 
quantificar o valor individualizado, tendo como consequência a vedação de remuneração por 
taxa. Exemplo: iluminação pública; nessa hipótese pode ser cobrada tão somente a 
contribuição. 
 
IV. Singular (uti singuli): é o serviço prestado a determinada pessoa, onde há a possibilidade de se 
aferir a quantidade utilizada individualmente. Exemplo: energia elétrica. Pode ser 
remunerado por taxa. 
 
V. Serviços públicos internos: são as atividades prestadas para a própria administração. Exemplo: 
folha de pagamento. 
 
VI. Serviços públicos industriais: são serviços prestados como se o Estado fosse considerado uma 
empresa, serviços prestados de forma massificada. Exemplo: iluminação pública, transporte 
público. 
 
VII. Serviços públicos sociais: são os serviços que visam o amparo às pessoas. Exemplo: serviços 
sociais. 
 
Princípios referentes aos serviços públicos: 
· Princípio da continuidade: o serviço público essencial não pode ser suspenso. A administração 
tem várias prerrogativas para que não ocorra tal interrupção; Todavia, vale lembrar que não 
exclui a possibilidade de corte por falta de pagamento; 
· Princípio da eficiência: não existe para além da legalidade; 
· Princípio da modicidade: o serviço público não visa o lucro. Quando for cobrado do cidadão deve 
ser de maneira acessível. 
· Princípio da igualdade: deve ocorrer entre os usuários um tratamento impessoal. 
 
Organização da administração pública 
 Nasceu com a Constituição Federal de 1988. Genericamente, o pode público brasileiro é 
designado pelo Estado - República Federativa do Brasil, não como estado - unidade federativa do país. 
 Quem tem personalidade jurídica de direito internacional é a República Federativa do Brasil, sob 
a ótica externa. Já no âmbito interno, em razão da complexidade e proporções físicas do Brasil, desde a 
Constituição de 1891 é adotado o federalismo, ou seja, internamente, não se tem uma única pessoa 
jurídica de direito interno,e sim três tipos de pessoas jurídicas primárias, quais sejam: a União (1), 
estados-membros (26), Distrito Federal (1) e os municípios (variam). 
Essas são as pessoas jurídicas de direito público interno políticas. Em relação à pessoa jurídica 
esta tem personalidade jurídica (capacidade de assumir direitos e obrigações em nome próprio). É uma 
personalidade jurídica de direito público – regime jurídico administrativo. Quanto à característica política 
(capacidade de produzir normas gerais abstratas obrigatórias e inovadoras – lei em sentido material) é a 
capacidade legislativa, o que a difere das demais pessoas jurídicas de direito público. 
 
 
 
 
 
Dessa forma, verifica-se que não há hierarquia entre os quatro tipos de pessoas jurídicas de 
direito público interno. O que existe é a distribuição de competências, referentes aos respectivos locais e 
âmbitos de atuação dos referidos entes federativos. 
A Constituição, ainda, seguiu dividindo a pessoa jurídica em órgãos internos, mediante o 
processo da desconcentração, que se especializam na execução de determinadas funções. Porém, deve-
se ressaltar que os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria, com, por exemplo: Câmara 
dos Deputados, Senado Federal, Polícia Militar, Câmara de vereadores, etc.. Essa característica é 
importante para definir a competência, a responsabilidade de determinado ente público nas demandas 
judiciais. 
 
Na continuação da divisão da administração pública o legislador estabeleceu uma diferenciação: 
 
I. Administração Direta: União, estados, DF e municípios, desconcentrados nos seus 
respectivos órgãos (esses últimos sem personalidade jurídica); 
 
II. Administração Indireta: existe mediante o processo de descentralização, que criou 
quatro tipos de pessoas jurídicas (entidades), atribuindo-lhes personalidade jurídica, por 
intermédio da lei. 
 
Desconcentração: 
É a distribuição interna de competências para os órgãos públicos, sem a criação de novas pessoas 
jurídicas. É um fenômeno que simplesmente multiplica órgãos na mesma pessoa. Lembre-se que o 
Executivo, o Legislativo e Judiciário são poderes que atuam em suas respectivas esferas, assim como o 
Ministério Público, não possuindo personalidade jurídica própria. São apenas órgãos da União, não 
podendo ser demandados em âmbito judiciário. Porém, há exceção, a personalidade judiciária. 
A Jurisprudência construiu essa figura, para permitir que órgãos públicos possam defender suas 
prerrogativas. Por exemplo: Câmara Municipal acionando o poder executivo, para que forneça os 
duodécimos, com o fito de garantir a autonomia conferida pela Constituição Federal. 
Outra exceção é o contrato de gestão, previsto no art. 37 da CF/88, momento em que o órgão 
público (que não tem personalidade jurídica) compromete-se com a própria pessoa jurídica de direito 
público a apresentar melhores resultados em troca de maior autonomia. 
 
Descentralização: 
É a criação de novas pessoas jurídicas, com capacidade jurídica própria, mas estará submetida à 
pessoa que a criou, a administração direta, mediante lei, momento em que surge a vinculação entre o 
criador e a criatura – administração indireta, que são as: 
I. Autarquias 
II. Fundações 
III. Empresas públicas 
IV. Sociedades de Economia Mista 
 
Princípios concernentes à descentralização 
 
 
Da Reseva Legal 
 
 
 
 
 
O procedimento ora analisado ocorre sempre mediante lei, consoante o art. 37, XIX da CF/88. 
Também as subsidiárias das respectivas entidade s do inciso anterior necessitam de autorização 
legislativa (art. 37, XX, CF/88). Entretanto, O STF, mediante ADI 1649/DF, entendeu que a lei pode ser 
antecipada, momento em que a administração antevê a necessidade de já deixar autorizada a 
subsidiária na lei que originou a entidade criadora. 
 
 Da especialidade 
A lei criadora das pessoas jurídicas da administração direta deve ser elaborada com um fim 
específico, discriminada em lei. 
 
 Do controle ou tutela 
Em decorrência da referida vinculação, a pessoa jurídica maior exerce um poder (tutela) sobre as 
pessoas da administração indireta. A tutela subdivide-se em 4 modalidades. São elas: 
I. Controle político: o dirigente da entidade sempre é escolhido pela administração direta; 
Obs.: o STF considera inconstitucional a lei que vincula a escolha do chefe dessas pessoas 
jurídicas a outro elemento, que não a vontade da pessoa maior. 
 
II. Controle institucional: a pessoa criada deve agir dentro das limitações para as quais foi 
criada. 
 
III. Controle administrativo: cabe ao criador fiscalizar as rotinas das entidades criadoras; 
 
IV. Controle financeiro: é a fiscalização contábil e financeira, procedida pelo Tribunal de 
Contas das pessoas criadas pela pessoa jurídica maior. 
 
Administração Indireta: 
1. Autarquias: 
 Dividem-se em duas espécies, teoricamente, pois o Brasil conhece apenas uma modalidade 
efetivamente: 
· Autarquias Institucionais: é o próprio serviço descentralizado que ganha vida. É o próprio serviço 
público personificado. Ex.: Universidades, INCRA, FUNAI, entre outras. Estão sempre 
relacionadas com a ideia de serviço público. 
 
· Autarquias Territoriais (não existem atualmente no Brasil): é um território federal. A sua função é 
gerir o território, não realizando tão somente uma função específica. Não tem competência 
política, pois continua sendo da União. 
A autarquia não tem caráter necessariamente lucrativo, sendo criada por lei (iniciativa do chefe do 
poder executivo – art. 61, §1º, e da CF/88), integrando a administração pública direta. Nesse sentido, 
verifica-se a atuação de dois poderes: a iniciativa do Executivo e a autorização do Legislativo para a 
criação de uma autarquia, constatando a Teoria dos Freios e Contrapesos, referida em aula anterior. 
Em relação as suas características, a autarquia tem patrimônio próprio e capacidade de auto-
organização, submetida à tutela da entidade criadora. A sua atividade deve ser voltada a uma 
determinada finalidade. Podem ser: federais, estaduais ou municipais. São, em regra, vinculadas ao poder 
executivo. Tem como finalidade a prestação de serviço público, de caráter descentralizado. Outrossim, 
submetem-se ao regime jurídico de direito público. 
 
 
 
 
 
Casos especiais: 
I. Autarquias profissionais: são os conselhos de fiscalização das profissões. Ex.: CREA, COREN, 
Conselho de Psicologia, entre outros. Sempre houve dúvida sobre a sua natureza jurídica. 
Com o fito de terminar com tal dúvida, elaborou-se a lei n. 9649/98, prevendo que esses 
conselhos são privados, procedendo à fiscalização mediante delegação do poder público. O 
poder de fiscalizar as profissões é do poder público, que, por sua vez, pode delegar essa 
função a entes privados. Todavia, o STF, no julgamento da ADI 1717, posicionou-se no 
sentido de que essas entidades não podem ser privadas, tendo como natureza jurídica a 
autarquia de âmbito federal. 
Ademais disso, há a exceção da exceção, no que tange a OAB, a qual é considerada pelo STF, 
no julgamento da ADI 3026, como uma autarquia sui generis. Em razão disso, a OAB não está 
sujeita às normas financeiras da lei n. 4320/64. 
 
II. Autarquias em regime especial: têm características distintas em relação as demais, refletindo 
em maior autonomia financeira e decisória, no âmbito de suas competências e poder, com o 
fim de proferir decisões de caráter técnico e não político. Subdividem-se em duas categorias: 
 
a. Agências Reguladoras: distingue-se das demais autarquias, por que foi criada pela lei 
para proceder à regulação de um determinado ramo de prestação de serviços, por 
exemplo, a ANATEL. Ainda, deve-se destacar que essa modalidade de agência já nasce 
especial, ou seja, não recebe essa condição com o passar de sua existência. 
 
b. Agências executivas(art. 51 da lei 9649/98): a referida lei prevê o contrato de gestão, o 
qual é feito pela pessoa jurídica criadora e sua criatura, em que se estabelecem metas 
de desempenho, qualificando aquela autarquia como agência executiva, conferindo-lhe 
maior autonomia, para que esta tenha a possibilidade de alcançar tais objetivos. A 
manutenção desse status depende do desempenho das funções da respectiva autarquia. 
Ainda, vale ressaltar que essa espécie de agência nasce como uma autarquia comum e, 
com o passar do tempo, pode vir a receber tal status, como perdê-lo, se não atingir as 
metas estabelecidas no contrato de gestão. 
 
c. Consórcio público (lei n. 11.107/2005): em seu art. 1º, § 1º prevê que a natureza 
jurídica de tal consórcio pode ser de associação pública ou pessoa jurídica de direito 
privado. Quando o consórcio público for criado nos moldes de associação pública, este 
será considerado uma autarquia. Tem como objetivo solucionar a organização 
engessada da União, estados e municípios, os quais têm interesses sobrepostos, como 
exemplo a saúde, situação em que vários municípios poderão unir-se, com a 
possibilidade da participação dos estados e da União (não havendo a possibilidade de 
consórcio somente entre municípios e União, deve haver a presença de um estado – art. 
1º, § 2º da lei em comento). São determinados pelos entes da federação que os criaram, 
nascendo uma pessoa jurídica nova, que pode contratar e ser contratado, possuindo 
prerrogativas, podendo cobrar pelas atividades prestadas. É formado por um protocolo 
de intenções elaborado pelos integrantes do presente consórcio público. Há polêmica, 
que surge em virtude da natureza jurídica do consórcio de direito privado. A maior parte 
da doutrina entende que essa modalidade de consórcio insere-se em outra categoria. 
Deve-se comentar que é um ponto muito divergente na doutrina. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2. Fundações públicas 
Nasce mediante a afetação de um determinado patrimônio público, o qual sofre a 
personificação. Antes da CF/88, mesmo sendo formada por patrimônio público, esta era regida pelo 
direito privado, visando a maior flexibilidade do funcionamento das fundações públicas. Com a CF/88, 
entendeu-se que houve a publicização das fundações públicas. Para definir essa situação, o STF, no 
julgamento do RE 101126/RJ, posicionou-se no sentido de que existem fundações de direito público e 
privado, dependendo do ente que a criou. Assim, atualmente, conclui-se que o nome fundação pública é 
equívoca, pois não é possível verificar, somente com essa informação, se esta é regulada pelo direito 
público ou privado. A maior parte das fundações existentes hoje é regida pelo direito público, por 
exemplo: FUNAI. Já, regida pelo direito privado, existe no estado de São Paulo, a fundação chamada de 
Remédio Popular.