TRABALHADOR PRESO – REMIÇÃO DE PENA – AUXILIO RECLUSÃO DIREITO PENAL - CÓDIGO PENAL – LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - ASSISTÊNCIA SOCIAL

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TRABALHADOR PRESO – REMIÇÃO DE PENA – AUXILIO RECLUSÃO DIREITO PENAL - CÓDIGO PENAL – LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - ASSISTÊNCIA SOCIAL.                                      
Relatório
Trata-se o expediente de consulta formulada pela Exma. Dra. Advogada e Docente Ana Paula Lopes Ribeiro, arguindo sobre a possibilidade, ou não, da suspensão do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto, quando da opção do mesmo pelo exercício de atividade remunerada sob o pleito de remição de pena.
Observada a matéria, posiciono-me a seguir:
Fundamentação
O ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne as Penas Restritivas de Liberdade, adota, em seu diploma Penal, dois tipos de pena, detenção e reclusão. Havendo ainda, três tipos de regimes de cumprimento, o fechado, o semi-aberto e o aberto, previstos e regulados, respectivamente nos artigos 33 a 36 do CP (v. citação [1]). Em sua obra, Curso de Direito Penal 1 – 7ª. ed., Rio de janeiro: Editora Impetus, 2015, o Mestre Rogério Greco, descreve cada um dos referidos regimes e seus elementos condicionais, inferindo que a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, e quanto a detenção, semi-aberto ou aberto, resguardada a necessidade de transferência a regime fechado. 
Ainda neste turno, encontramos no art.33, § 2º do CP o texto que determina que as penas restritivas de liberdade deve ser adimplidas em formato progressivo, e ainda, o estabelecimento de critérios para determinação do regime inicial: a) o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Passo a diante o diploma legal, no que reportar-se as regras do regime fechado e semi-aberto, nos art. 34 e 35 do CP, estabelece a sujeição do preso ao trabalho durante o cumprimento da pena, sendo este trabalho, efetivamente, remunerado em ainda computado para remição da pena, o que regulamentado no art. 126 da Lei nº 7.210/84, o que veremos melhor adiante. 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
 b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
 c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
 b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
 c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
 § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
 Regras do regime fechado
 Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Regras do regime semi-aberto
 Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Regras do regime aberto
 Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [1]
Segue o aludido diploma legal, em seus dispositivos, definindo e instruindo quanto a estada do preso em seu domicilio prisional, dispondo inclusive quanto a prevalência dos direitos do preso (art. 38, caput, do CP).
Direitos do preso
 Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [1.1]
Neste diapasão encontra-se a sinergia quanto a temática a que se pretende perquirir, naquilo que disposto no bojo do art. 39, caput, do CP e mais adiante na LEP¹.
 Trabalho do preso
 Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [1.2]
De mesmo modo a Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), em seus art. 28, 29, 40 e 41, II, III, IV, V e VI, complementa e regula ao preso tais direitos. Por nosso foco: o trabalho e a Previdência Social. 
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.
§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimentoao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.
§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. [2]
A Lei de Execuções Penais, além de completar, conferir e regular os direitos já explicitados, ainda, traz em seu corpo o dispositivo da remição, grafado e regulado no todo do art. 126.
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público.
§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) [2.1]
Indicadas as fundamentações legais acima, no ensejo, para oferecimento de resposta a consulta posta pela Ilma. Professora, supracitada, abaixo formulo uma hipotética questão de reflexão do preso...
“- ao tempo em que trabalhei, regularmente contribui para previdência social, portanto, fiz jus ao auxilio-reclusão, este mantém a minha família, que nada tem a ver com a minha conduta ilícita, sendo mais uma vítima. Tenho a possibilidade de remir a minha pena, de modo a alcançar mais cedo a minha liberdade. Para tanto devo empregar-me de trabalho remunerado em quanto cumpro minha pena no regime fechado ou semi-aberto. Porém o valor da remuneração é inferior ao estabelecido para o auxílio-reclusão. A escolha de um direito implica em que eu renuncie a outro? ”
Nos dispositivos acima assinalados e na hipotética questão encontro o cerne deste argumento, posto que o objeto deste é sustentar a procedência legal da mantença do auxílio-reclusão ainda que simultâneo a remição da pena por trabalho remunerado exercido preso. O que se ratifica, “fulcrado” no § 6º, do art. 166, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, incluído pelo Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003. 
§ 6º O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de segurado de que trata a alínea "o" do inciso V do art. 9º ou do inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003) [3]
Conclusão
O desígnio do benefício de auxílio-reclusão é minorar os prejuízos de sustento resultantes do afastamento do trabalhador, então preso, de seu emprego e do exercício do poder familiar, não importando o motivo da prisão. Sobretudo, assegurar aos seus familiares dependentes um meio de sustento, em quanto aquele estiver preso.
A assistência social, a proteção a família, é direito constitucional a ser prestado pela Previdência Social (artigo 203, I, da CF).
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.[4]
Neste turno passo a concluir que a opção do preso em trabalhar para remir sua pena, em nada interfere na concessão e/ou continuidade do auxílio-reclusão, não sendo a remição elemento/causa de suspensão ou cancelamento do benefício. 
É o parecer.
Rio de Janeiro, 17 de março de 2016
Rodrigo M. P. Nogueira
 
Referencias
DOROTEU, Leandro Rodrigues e CORRÊA, Mízia Raquel Vieira Barreiros - O preso trabalhador e o trabalhador preso, considerações acerca do auxílio reclusão. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12834>Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
JURIS WAY - MODELO DE PETIÇÕES – PARECER. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/modelos1.asp?idmodelo=8756>. Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
WIKIPÉDIA – REMIÇAO DA PENA. Disponível em:< https://pt.wikipedia.org/wiki/Remi%C3%A7%C3%A3o_da_pena> Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
WEB ARTIGOS - REGIMES PRISIONAIS ADOTADOS NO BRASIL. Disponivel em: < http://www.webartigos.com/artigos/regimes-prisionais-adotados-no-brasil/119057/>. Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
MÃO DE OBRA CARCERÁRIA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS - PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL E DA SEGURANÇA PÚBLICA. Disponivel em: < http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/cartilha_mao_de_obra.pdf>. Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
UNIVERSO JURÍDICO - O TRABALHO DO PRESO E SEUS DIREITOS: UMA PERSPECTIVA DA SITUAÇÃO NO DISTRITO FEDERAL. Disponível em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4454/o_trabalho_do_preso_e_seus_direitos_uma_perspectiva_da_situacao_no_distrito_federal>. Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
JUS NAVIGANDI - TRABALHO DO PRESO À LUZ DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Disponivel em: < https://jus.com.br/artigos/3912/trabalho-do-preso-a-luz-da-previdencia-social>. Acesso em 17 de março de 2016, às 18hs08min.
Notas
[1]CÓDIGO PENAL, DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12834>. Acesso em: 16:01
[1.1]CÓDIGO PENAL, DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12834>. Acesso em: 16:08
[1.2]CÓDIGO PENAL, DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12834>. Acesso em: 16:11
[2] LEI DE EXECUÇÃO PENAL, LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em: 16:32
[2.1]LEI DE EXECUÇÃO PENAL, LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em: 16:32
[3]REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, DECRETO No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 16:42
[4] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 16:48
¹ Lei de Execução Penal