Considerações sobre a coisa julgada inconstitucional em matéria tributária2

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Considerações sobre a coisa julgada inconstitucional em matéria tributária
Gisele Leite[1: Professora universitária. Mestre em Direito UFRJ, Mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP, Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Professora de diversas instituições de ensino privadas. Colunista e articulista de diversos sites e revistas jurídicas. Possui o total de dezoito obras jurídicas publicadas. E-mail: professoragiseleleite@gmail.com]
Sumário:1. Introdução; 2. Autoridade da coisa julgada; 2.1 Limites da coisa julgada; 3 A relativização da coisa julgada; 4.Teses contrárias à relativização da coisa julgada; 5.O novo CPC e o Direito Tributário 6. Conclusão
Introdução
É uma árdua tarefa discutir sobre as decisões judiciais transitadas em julgado em matéria tributária que se fulcraram em dispositivo legal posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando exatamente se configura a hipótese de coisa julgada inconstitucional e, por isso, passam estar sujeitas a mitigação que é prevista pela teoria da relativização da coisa julgada.
A questão da relativização no âmbito tributário, embora também envolva o princípio da segurança jurídica, possui características peculiares, que a diferenciam da que é proposta no Direito Civil. 
[2: Ocorre que a segurança jurídica mencionada no art. 27 da lei nº 9.868/1999, concernente à matéria tributária, se refere aquela ligada à perda de arrecadação do Estado. Neste contexto, com vistas a evitar problemas orçamentários do Estado, isto é, grande instabilidade financeira ao Estado, é que o citado dispositivo permite que seja afastado o princípio da nulidade da norma inconstitucional.]
Algumas dessas particularidades que podem, por vezes, ser mencionadas quando da eficácia futura do provimento judicial emitido nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo e a estrita vinculação da obrigação tributária ao princípio da legalidade.
O tema da relativização da coisa julgada divide extremamente a doutrina brasileira. Basicamente, vislumbra-se quatro correntes, a saber: a primeira corrente defende a relativização da coisa julgada material fulcrada em diferentes fundamentos: o Ministro José Augusto Delgado (STJ) aponta que todas as vezes em que a coisa julgada ofender aos princípios da moralidade e legalidade, esta deverá ser relativizada; para Cândido Rangel Dinamarco o motivo da relativização ocorre quando a coisa julgada produzir efeitos juridicamente impossíveis, além dos casos de ofensa aos princípios de moralidade e legalidade; Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Farias aponta a necessária relativização quando a coisa julgada violar os princípios constitucionais (sejam explícitos ou implícitos). Tal tese se fundamenta no fato de que a Constituição Federal brasileira está no ápice da ordem legislativa, só que a coisa julgada não é um princípio constitucional, pois não está prevista na CF e, sim, no CPC.
 Se quando a lei está em descordo com o texto constitucional, é inconstitucional, quando a coisa julgada estiver em desacordo com os princípios constitucionais, está igualmente na condição de inconstitucional.
A segunda corrente sustentada por Sérgio Gilberto Porto e José Maria Tesheiner que apontam que não se trata de relativização da coisa julgada, e sim, de necessidade de novos instrumentos processuais ou adaptações dos meios já existentes para que em hipóteses excepcionais se permita uma adequação dos recursos para tentar modificar esta coisa julgada. Seria o caso de se criar novos instrumentos processuais capazes de modificar a coisa julgada material em casos excepcionais, sem que isso, se configure propriamente em relativização da coisa julgada.
A terceira corrente passara a defender veementemente a impossibilidade da relativização da coisa julgada material, entre os doutrinadores estão os insignes Ovídio Baptista da Silva, Luiz Guilherme Marinoni e José Carlos Barbosa Moreira. Não seria possível a relativização da coisa julgada material. E, Barbosa Moreira criticou a própria designação do fenômeno. 
Afinal, a coisa julgada não é absoluta, pois existem casos em que é possível a ação rescisória para rescindir o que transitou em julgado. Portanto, não se poderia relativizar o que, por si só, já é relativo. Outro busilis é determinar a competência naqueles casos em que na demanda original seria de competência do STF, quem relativizaria a coisa julgada formada em razão de um acórdão da Suprema Corte? Outra questão tormentosa é saber quantas vezes poderá a coisa julgada ser relativizada.
A quarta corrente examina a questão sob o prisma da exigibilidade de títulos executivos judiciais em razão de posteriores declarações de inconstitucionalidade do STF. O seu principal defensor é o atual Ministro do STF, Teori Albino Zavascky. Segundo o nobre doutrinador, em determinadas hipóteses a sentença transitada em julgado e que esteja apta a servir como título judicial para a respectiva execução, pode vir a se tornar não exigível, em virtude de declaração posterior de inconstitucionalidade proferida pelo STF. A possibilidade de se alegar esta inexigibilidade estaria expressamente prevista na lei nos arts. 475-L, primeiro parágrafo (art. 525 do novo CPC) e art. 741, parágrafo único do CPC/73.
Nesse caso, em apenas três situações seria possível utilizar a alegação de inexigibilidade do título: nos casos de aplicação de lei inconstitucional, ou ainda, em aplicação da lei com sentido de uma interpretação inconstitucional, de aplicação de lei à situação considerada inconstitucional.
Nota-se que em todos os casos foi aplicada uma lei inconstitucional nos casos decididos pelo juiz. O que os diferencia é a técnica utilizada pelo STF para declarar essa inconstitucionalidade. 
No primeiro caso, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. 
No segundo caso, utilizou-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, uma vez que a inconstitucionalidade será verificada em determinadas situações de aplicação daquela lei, enquanto que em outras situações nas quais o mesmo dispositivo possa ser aplicado a inconstitucionalidade não ficaria caracterizada.
Por derradeiro, é o caso da técnica utilizada chamada de “interpretação conforme a Constituição”, na qual o STF ao declarar a inconstitucionalidade sem alterar o dispositivo, mas ressaltando que ele não pode ser interpretado e compreendido como um determinado sentido, pois esse seria inconstitucional.
Em quaisquer dos casos, a sentença transitada em julgado, cuja fundamentação era baseada em dispositivo legal posteriormente declarado como inconstitucional e retirado do ordenamento jurídico, acaba perdendo sua força executiva, restando, portanto, inexigível.
Não se trata apenas de se fortalecer e homenagear a jurisprudência do STF, mas sim, de evitar que se possa ser executado com base em dispositivo declarado como inconstitucional. Assim, somente nesses casos a sentença inconstitucional se torna inexigível para fins de execução. 
Ainda se pode mencionar o caso das sentenças inconstitucionais, mas que não se tornam inexigíveis, quando se deixou de aplicar a norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado); aplicou dispositivo constitucional que o STF considerou sem autoaplicabilidade; deixou de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou autoaplicável; ou aplicou preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso concreto a norma revogadora.
Também estão fora de alcance daqueles preceitos normativos, as sentenças ainda que eivadas da inconstitucionalidade neles referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à sua vigência. A posição predominante nos Tribunais brasileiros é de que não é possível a relativização da coisa julgada material.
Quanto à possibilidade de coisas julgadas conflitantes, mas que versam sobre o mesmo pedido, entre as mesmas partese a mesma causa de pedir, questiona-se qual deveria prevalecer, se a primeira coisa julgada ou segunda coisa julgada.
A primeira corrente capitaneada por Nelson Nery Júnior defende que a primeira coisa julgada deva prevalecer, posto que a segunda estaria violando a primeira (art. 485, inciso IV do CPC/73, art.966, inciso IV do Novo CPC).
Além disso, o art. 5º, XXXVI da CF/88 afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Se a lei não pode prejudicar a coisa julgada, muito menos uma nova coisa julgada pode prejudicar a coisa julgada pretérita.
A segunda corrente que é a majoritária e capitaneada por José Carlos Barbosa Moreira e Alexandre Freitas Câmara entende que prevalece a segunda coisa julgada, pois a parte poderá ingressar com ação rescisória, por violação à coisa julgada, alegando a violação da primeira.
Então, o primeiro argumento é de que a parte deve ingressar com a ação rescisória dessa segunda coisa julgada, por evidente violação da primeira coisa julgada. Significa que se a própria lei processual, prevê como uma das hipóteses para rescisória, a violação da coisa julgada, caso não se ingresse com a segunda ação rescisória, prevalecerá a segunda coisa julgada.
Se a lei posterior revoga a anterior, desta forma, a coisa julgada posterior deve revogar a anterior. Se a parte que participou do processo e tinha interesse na manutenção da coisa julgada permanece inerte, é porque aquiesceu à segunda coisa julgada, pois é ela que deveria alegar coisa julgada existente na primeira demanda. Se ficou silente, é porque tacitamente concordou com a prevalência da segunda coisa julgada.
Ao tratarmos da relativização da coisa julgada em matéria tributária, é curial realizarmos uma breve recapitulação sobre algumas noções introdutórias e basilares a respeito do instituto do direito processual chamado coisa julgada.
A expressão coisa julgada deriva do latim res iudicata e, corresponde literalmente ao bem julgado. De fato, no direito romano antigo, o instituto adveio da ideia do próprio objeto litigioso definitivamente decidido.[3: O insigne doutrinador Eduard Couture ensinava que a coisa julgada é uma exigência política, e não propriamente jurídica. Certo é que na sistemática do direito a necessidade de certeza é imperiosa; toda a matéria do controle da sentença não é outra coisa, como procuramos demonstrar, senão uma luta entre exigências da verdade e as exigências da certeza. Uma maneira de não existir do direito seria a de não saber nunca em que consiste. Entretanto, a verdade é que, ainda assim, a necessidade de certeza deve ceder, em determinadas condições, ante a necessidade de que triunfe a verdade. A coisa julgada não é de razão natural. (...)A coisa julgada é, em resumo, uma exigência política e não propriamente jurídica; não é de razão natural, mas sim de exigência prática. Couture, apud Câmara, Alexandre Freitas. Relativização da coisa julgada material. (In: DIDIER JR, Fredie (coord.) Relativização da Coisa julgada. Salvador: JusPodivm, 2004).]
Impossível pretender, na problemática da coisa julgada, uma convergência de orientações, se não há sequer unanimidade de opiniões quanto à delimitação conceitual do objeto perseguido. 
Como esperar que se harmonizem as vozes, antes de ter-se a certeza de que todas se referem a uma única e definida realidade. Em resumo, existem diferentes acepções sobre a coisa julgada, destacando-se a saber: 1) como efeito da decisão judicial; 2) como qualidade dos efeitos da decisão judicial; 3) como uma situação jurídica do conteúdo da decisão judicial. 
A primeira corrente perfilhada por alemães como Hellwig e Rosenberg e no Brasil por Pontes de Miranda, Ovídio Baptista da Silva, Celso Neves e Araken de Assis. O CPC/73 adotou a concepção alemã. Também defendia por Chiovenda que reconhece que as sentenças de mérito produziriam, além dos clássicos efeitos declaratórios, constitutivos ou condenatórios, um quarto efeito correspondente a imutabilidade e indiscutibilidade do que fora decidido. Assim a coisa julgada seria também um efeito do trânsito em julgado da sentença definitiva.
A segunda corrente é defendida por Liebman, Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover. Assim a coisa julgada seria a imutabilidade que acoberta os efeitos da decisão judicial. Tendo sido adotada pela majoritária doutrina pátria. A coisa julgada seria uma qualidade que incide sobre a sentença e sobre os efeitos por esta produzidos. Em verdade, a coisa julgada situava-se fora da sentença. Não seria propriamente um efeito da sentença, mas incide sobre esses efeitos materiais quer sejam os condenatórios, constitutivos ou declaratórios. Correspondendo a uma qualidade destes efeitos. Em suma, seria a coisa julgada uma qualidade que se caracteriza pela imutabilidade e indiscutibilidade e que incide sobre as sentenças e seus respectivos efeitos.
A terceira corrente refere-se à coisa julgada como uma situação jurídica do conteúdo da decisão. Consiste na imutabilidade do conteúdo da decisão, enfim, o seu comando, dispositivo que é correspondente a norma jurídica concreta. Assim não se cogita em imutabilidade de seus efeitos, posto que sejam disponíveis e alteráveis. 
Tal entendimento é defendido por Machado Guimarães, Fredie Didier e Barbosa Moreira. Assim a coisa julgada corresponderia a uma situação jurídica nova que se caracteriza pela imutabilidade e indiscutibilidade da sentença e do seu conteúdo. Desta forma, os efeitos materiais da sentença transitada em julgado não são imutáveis, pois a parte pode impedir a respectiva produção de efeitos.[4: A definição mais abrangente vem do jurista baiano Fredie Didier Jr., que aduz: " a coisa julgada é a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial (...) É um efeito jurídico (uma situação jurídica, portanto) que nasce a partir do advento de um fato jurídico composto consistente na prolação de uma decisão jurisdicional sobre o mérito (objeto litigioso), fundada em cognição e exauriente, que se tornou inimpugnável no processo em que foi proferida. E, esse efeito jurídico (coisa julgada) é, exatamente, a imutabilidade do conteúdo do dispositivo da decisão, da norma jurídica individualizada ali contida. A decisão judicial, neste ponto, é apenas um dos fatos que compõe o suporte fático para a ocorrência da coisa julgada, que, portanto, não é um seu efeito. (In: DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil; direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. V.2. Salvador: JusPodivm, 2008).]
O que realmente se torna imutável é o conteúdo da sentença, ou seja, a aplicação da lei àquele caso concreto que lhe fora levado para julgamento. Desta forma, percebe-se que os efeitos da sentença não se tornam imutáveis porque a parte vencedora poderá não possuir interesse na produção destes.
Para os defensores dessa corrente, o que se torna indiscutível, é, em primeiro lugar, a sentença, formando, com isso, a coisa julgada formal. Mas, também passa a ser imutável é o conteúdo da sentença, e não propriamente seus efeitos. O conteúdo da sentença reconhecido como ato de inteligência e vontade do Estado-juiz.
Há de se lembrar ainda da coisa julgada como pressuposto processual negativo, previsto no art. 267, inciso V do CPC/73 (correspondente ao art. 485, inciso V do Novo CPC) que se refere a coisa julgada material, porque somente a sentença de mérito produz os efeitos externos ao processo. A referida coisa julgada que ocorreu em outro feito, mas que pode ser usada para extinguir outro sem resolução do mérito. Conclui-se que a coisa julgada material constitui-se em impedimento processual ou pressuposto processual negativo ou pressuposto processual extrínseco.[5: É necessário recorrer à teoria da identidade da relação jurídica processual para se verificar se existe coisa julgada. Portanto, mesmo que os elementos sejam distintos, se a relação jurídica que está sendo analisada na segundademanda for a mesma da primeira e, puder acarretar alteração do que já fora julgado, então não poderá repeti-la, pois haverá coisa julgada pela identidade das relações jurídicas.]
Guiseppe Chiovenda a respeito da coisa julgada romana nos esclareceu in litteris:
"Para os romanos, como para nós, salvo as raras exceções em que uma norma expressa de lei dispõe diversamente, o bem julgado torna-se incontestável (finem controversiarum accipit): a parte a que se denegou o bem da vida não pode mais reclamar; a parte a quem se reconheceu, não só tem o direito de consegui-lo praticamente, em face da outra, mas não pode sofrer, por parte desta, ulteriores contestações a esse direito e a esse gozo. 
Essa é a autoridade da coisa julgada. Os romanos a justificaram por razões inteiramente práticas e de utilidade social. Para que a vida social se desenvolva o mais seguro que possível e de forma pacífica, é necessário imprimir certeza ao gozo dos bens da vida, e garantir o resultado do processo."
O instituto da coisa julgada sempre representa grande relevância jurídica, estando previsto na Constituição Federal brasileira vigente, em seu art. 5º, inciso XXXVI, fazendo parte das garantias e direitos fundamentais assegurados aos cidadãos, sendo parte das intituladas cláusulas pétreas.
Pontes de Miranda já conceituava e distinguia a res iudicata em seus planos como uma força, que tem a sentença, quanto à solução da questão pleiteada, para o caso de se querer pleiteá-la de novo, é a coisa julgada material. Quanto à imutabilidade da sentença por parte do juiz ou tribunal que a emitiu, ou por via de recurso, dá-se o nome de coisa julgada formal.[6: Para Francesco Carnelutti: "Res iudicata é, na realidade, o litígio julgado, ou seja, o litígio depois da decisão; ou mais precisamente, levando em conta a estrutura diversa entre o latim e o italiano, o juízo dado sobre o litígio, ou seja, sua decisão. Em outras palavras: o ato e, por sua vez, o efeito de decidir, que realiza o Juiz em torno do litígio.]
Em verdade, a coisa julgada seria uma decorrência da vontade do Estado, e que sua origem era fundada na aplicação da lei no caso concreto, havendo, no fundo, uma forte relação com a segurança jurídica, por representar a coisa julgada, uma das formas de estabilização das demandas.
A coisa julgada é indubitavelmente uma das características da jurisdição, conforme afirma o doutrinador Tesheiner. Realmente, Chiovenda entendia que é a vontade do Estado que efetivamente se encontra o fundamento da coisa julgada, consistindo ele na simples circunstância do atuar da lei no caso concreto, na medida em que isso representa o desejo do Estado.
A res iudicata se configura quando da decisão não caiba mais recurso, quando as questões de fato e de direito foram julgadas. Passando em julgado a decisão e não os fundamentos, sendo o que se julga de quaestiones factio apenas concernente à decisão.
Quanto a impossibilidade de interpor algum recurso, seja pela simples inércia da parte ou utilização de todos recursos cabíveis em nosso ordenamento jurídico, obtendo então, essa decisão judicial o manto da coisa julgada.
Por essa razão que a balizada doutrina afirma que o que realmente transita em julgado é o dispositivo e não a fundamentação, conforme assegurando no art. 469, I do CPC/73 que corresponde ao art. 504, I do Novo CPC.
Chiovenda salienta que realmente o dispositivo transita em julgado, sendo que a fundamentação é parte implícita deste dispositivo, visto que cada decisão ao condenar, declarar, constituir ou mandar fazer algo, embasa-se em seu fundamento. Não se pode afirmar que existe dispositivo sem seus fundamentos, isto é, sem o porquê decidiu-se desta ou daquela maneira. A propósito, no que tange a fundamentação o Novo CPC endossou uma fundamentação mais precisa e elaborada, quando deverá o magistrado apontar onde haja o vício ou a lacuna a ser preenchida, tudo em prol da maior sanabilidade processual que possível.
Também não transitam em julgado as provas utilizadas como base para a decisão, posto que sejam requisitos explícitos da fundamentação, mais os motivos que conduziram o juiz à tomada da decisão, estão de forma implícita contaminados e inseridos no dispositivo do decisum, podendo-se considerar como parte integrante da res iudicata.
O posicionamento do saudoso e notável jurista Ovídio A. Baptista da Silva foi mais feliz ao conceituar a coisa julgada, como sendo a força vinculante da decisão judicial, que imperará sobre as partes, sempre referente ao que é declarado pelo juiz, independente de acompanhar o efeito constitutivo ou não.
E, ainda, complementou a compreensão do instituto, demonstrando que nas sentenças posteriores ao trânsito em julgado de determinada questão, não mais se discutirá esta questão em outra demanda, visto que a ela alcança a indiscutibilidade, deixando-a imune a qualquer outro julgamento envolvendo as mesmas partes e o mesmo litígio.
Liebman reafirmou que a coisa julgada não é um efeito da sentença, mas sim, uma qualidade que se juntará aos efeitos para tornar esta decisão imutável, ressalvando ademais, que tal imutabilidade só ocorre frente à declaração feita pelo juiz, visto que nos demais efeitos, pode efetivamente haver a alteração pelas próprias partes, que podem acordar de forma diferente a prestação ou execução da obrigação em pleito e que fora objeto de declaração anterior pelo magistrado.
A doutrina distingue entre coisa julgada formal e coisa julgada material. Mas, Luiz Guilherme Marinoni discorda dessa distinção, sustentando que a coisa julgada formal seria apenas uma espécie de preclusão. In verbis: " (...) em verdade não se confunde com a verdadeira coisa julgada (ou seja, com a coisa julgada material). É, isto sim, uma modalidade de preclusão, a última do processo de conhecimento, que torna insubsistente a faculdade processual de rediscutir a sentença nele proferida".[7: Preclusão panprocessual é a que produz efeitos externos ao processo, ocorre com a formação da coisa julgada material. Já preclusão endoprocessual produz efeitos dentro do processo, ocorre com o trânsito em julgado e, é caracterizada pela ocorrência da coisa julgada formal.]
Mas, mesmo assim, por amor à didática, realizo breve distinção aludida: Há coisa julgada formal quando a sentença se tornar imutável em virtude de não caber mais recurso, dentro do mesmo processo em que fora proferida. Todas as sentenças, sejam elas terminativas ou definitivas, fazem coisa julgada formal que é também denominada de preclusão máxima.
Por outro lado, a coisa julgada material consiste na imutabilidade dos efeitos da sentença, sendo peculiar às sentenças de mérito. Impede que a mesma pretensão, venha a ser discutida novamente em outro processo. 
A coisa julgada é erigida no mais alto escalão das normas positivas, constituindo-se em direito fundamental já que é cláusula pétrea da ordem constitucional, nos termos do inciso IV, quarto parágrafo, do art. 60 da CF/1988. Significando que nem mesmo por emenda constitucional a garantia à coisa julgada poderá vir a ser suprimida do ordenamento jurídico brasileiro.
Contemporaneamente, a coisa julgada encontra-se presente em diversas legislações constitucionais, conforme constata José Arnaldo Vitagliano. É possível ousar em afirmar que direta ou indiretamente prescrita, a coisa julgada existe em todo ordenamento jurídico constitucional, de qualquer Estado, desde que este seja constitucionalmente definido.[8: Coisa julgada é a entrega final, por parte do judiciário, da tutela jurisdicional ao litigante; é o pronunciamento final do julgador acerca do caso colocado ao seu crivo, pondo fim ao litígio e resolvendo as questões colocadas em discussão, da qual não existe mais recurso, devido à incidência do trânsito em julgado ou devido á extenuação, ao esgotamento de todo e qualquer recurso cabível, tornando, assim, em tese, imutável a decisão judicialmente expedida.]
Das Constituições analisadas pelo doutrinador, identificou-sea coisa julgada expressamente mencionada nos diplomas legais da Coréia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Filipinas, Japão, México, Nicarágua, Paraguai, Portugal e Venezuela.
O Brasil integra esse significativo rol, estando a coisa julgada expressamente protegida. Embora que o dispositivo constitucional citado pareça restringir a proteção da coisa julgada ao legislador, tanto que é conhecido por muitos como princípio da irretroatividade das leis, há de se concordar com o posicionamento de Cândido Rangel Dinamarco no sentido de que o constituinte quis abarcar todas as esferas da atividade estatal, incluindo-se também o Poder Judiciário.
Alguns doutrinadores, contrariamente, entendem que a Constituição Federal brasileira protege a coisa julgada apenas em face da lei nova, consagrando o princípio da irretroatividade. De acordo, com essa corrente doutrinária, a coisa julgada é tratada no âmbito infraconstitucional, e quando em conflito com norma constitucional, deve prevalecer esta derradeira.
Para compreensão e análise da relativização da coisa julgada, é imprescindível entender a definição da natureza jurídica da coisa julgada. Se a coisa julgada veda apenas e tão-somente a atuação contrária do Poder Legislativo em face de um caso já decidido e imutável, possuindo, portanto, caráter infraconstitucional, quando em conflito com norma constitucional haveria de prevalecer esta. 
A guisa de exemplificação, o conflito entre a coisa julgada e o princípio da igualdade. O conflito seria entre uma norma infraconstitucional, tratada em lei, ou seja, no Código de Processo Civil e, o princípio da igualdade, com assento constitucional, cuja prevalência seria indiscutível.
Já, por outro lado, se a coisa julgada for considerada uma garantia constitucional, estar-se-ia diante a um conflito entre princípios constitucionais, como no caso do exemplo retromencionado (coisa julgada versus igualdade), diante do qual não se pode sustentar uma regra de prevalência absoluta de qualquer um deles, mas uma ponderação de valores em jogo conforme o caso concreto.
Ao invés de se interpretar o dispositivo constitucional de forma literal, sendo a coisa julgada invulnerável tão-somente perante a lei nova, procura-se interpretá-lo de maneira mais ampliativa, no sentido de que a coisa julgada seria invulnerável, havendo, portanto, garantia na Constituição com relação a decisões judiciais futuras.
Frise-se que, em decisão datada de dezembro de 2012, o Supremo Tribunal Federal filiou-se ao entendimento, ora exposto, ao preceituar que a coisa julgada é uma garantia constitucional fundamental daqueles que litigam perante o Poder Judiciário.[9: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo692.htm#transcricao1 ]
Tal entendimento, contudo, não impede a mitigação do instituto, visto que, conforme melhor será analisado a seguir, a coisa julgada não é um valor constitucional absoluto. Portanto, como princípio está sujeito à relativização de maneira a possibilitar a convivência harmônica com os demais princípios da mesma hierarquia existentes no sistema, a exemplo do que já acontece com a ação rescisória no âmbito cível e a revisão criminal no Direito Penal.
De acordo com Liebman, a coisa julgada formal seria uma qualidade da sentença, quando já não é recorrível pela preclusão dos recursos. Um ponto relevante para o entendimento é a questão da preclusão recursal, seja pela não utilização da via recursal, seja pela utilização de todos os recursos possíveis. Após o uso de toda plêiade recursal possível, não havendo mais outro recurso cabível, ter-se-ia a preclusão, que faria com que a referida decisão judicial pudesse adquirir a imutabilidade da coisa julgada.
Entende-se que a coisa julgada formal ocorre quando se tem a passagem do prazo recursal, utilizando-o ou não, pois se ainda houver a possibilidade de recorrer da decisão judicial, não se obteve em nenhum momento a coisa julgada formal.
Outro ponto de grande importância é procurar distinguir a preclusão da coisa julgada formal. Pois para diversos doutrinadores, a preclusão é sinônimo de coisa julgada formal. Mas, percebe-se, no entanto, que a preclusão é a perda da possibilidade recorrer por decorrência do lapso temporal, que como consequência disto, terá como resultado a coisa julgada, mas significa naturalmente a coisa julgada que se forma não somente pelo decurso do prazo como também pela utilização e esgotamento das vias recursais.
No entanto, já para outros doutrinadores, a coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão dentro da relação jurídica processual, ou seja, endoprocessual, caracterizando-se a especial condição da decisão de não comportar mais recursos, tornando-se, ipso facto, a palavra final do Judiciário, no processo.
Mais uma vez nos socorreu o saudoso doutrinador Ovídio A. Baptista in litteris:
"A esta estabilidade relativa, através da qual, uma vez proferida a sentença e exauridos os possíveis recursos contra ela admissíveis, não mais se poderá modificá-la na mesma relação processual, dá-se o nome de coisa julgada formal, por muitos definida como preclusão máxima".
A coisa julgada traz a possibilidade de tornar estável uma relação processual que anteriormente discutia questões materiais sob algo, mas que, após a utilização de todas as formas processuais ou não, passaria em julgado a decisão não sendo mais passível de discutibilidade. Há de se analisar que a coisa julgada material que é capaz de tornar imutável o conteúdo analisado e decidido pelo magistrado, após passar em julgado.
Enquanto a coisa julgada formal não produz efeitos fora da sentença, na vida real, a coisa julgada material, por sua vez, tem o poder de produzir efeitos fora da sentença, influenciando na vida de cada pessoa que luta pelo bem da vida em uma determinada lide. Concretizando a ideia do que seja a coisa julgada material, recorremos a Pontes de Miranda que aduziu que "a coisa julgada material é a que impede discutir-se, noutro processo, o que se decidiu". Confirmando que é a coisa julgada material que se constitui em pressuposto processual negativo.
Conforme asseverou Pontes de Miranda, torna-se indiscutível em outro processo a matéria analisada anteriormente na decisão. O que temos então, é uma estabilidade voltada para o futuro que é atribuída a coisa julgada material. A estabilidade da coisa julgada é advinda primeiro da possibilidade de se tornar imodificável a decisão, pois passou-se a oportunidade temporal de utilizar-se dos recursos, ou ainda, se utilizou de todos, em síntese, tendo a decisão qualidade de coisa julgada formal.
Após este momento, o desdobramento lógico aponta para a possibilidade de ocorrência da coisa julgada material como elenca Sérgio Gilberto Porto que tendo se tornado a decisão estável, ou seja, ocorrida a coisa julgada material, não mais se discutiria. Quando uma decisão não mais se pode modificar, a consequência é que se tornou um julgado sólido, que não pode mais ser alterado, pois se tornou anteriormente inatacável.
Luiz Rodrigues Wambier menciona que a coisa julgada material decorre justamente do conteúdo decidido pelo juiz (art. 269 CPC/73 e art. 487 do Novo CPC), onde a decisão se resolve o mérito e, que após passar em julgado, não mais poderá discutir-se, em face de sua eficácia que é uma força dos efeitos da decisão que contribui para torná-la imutável.
O julgamento de mérito é imodificável e se espraia para fora do processo, impedindo-se nova discussão da matéria, mesmo que em outro feito processual. 
Também o eminente processualista Dinamarco aduz que a coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito. Distintamente aduziu Ovídio A. Baptista da Silva explicando que há, sim, a real necessidade, por pressuposto lógico, da ocorrência primeiramente da coisa julgada formal, tornando neste momento imodificável a decisão judicial. 
Em momento posterior a este, então, ocorreria a formação da coisa julgada material produzindo a indiscutibilidadeda decisão ora mencionada, pois a decisão que anteriormente fora tornada imodificável, mormente se torna, indiscutível, comprovando através desta, a demonstração da necessidade de se ter a coisa julgada formal antes de se obter enfim a material. Portanto, migra-se do aspecto formal para o aspecto material quando finalmente se consolida.
2. Autoridade da coisa julgada
A autoridade da coisa julgada deve ser examinada com cuidado, tomando a vênia para não confundi-la com a eficácia da sentença, conforme alertou também Liebman de que "não se pode, pois, duvidar de que a eficácia jurídica da sentença se possa e deva distinguir da autoridade da cosia julgada (...)”. Quando cogitamos sobre a autoridade da coisa julgada nos referimos a coisa julgada material.
Liebman entendeu que a autoridade da coisa julgada não é efeito, mas uma força que aos efeitos se junta, essa força é a forma de produzir-se ou manifestar-se o efeito do trânsito em julgado, assim os efeitos de uma sentença terão a autoridade ou força de coisa julgada.
A autoridade da coisa julgada decorre da estabilidade do ato e representa a capacidade vinculativa com que a sentença, após o trânsito em julgado, se impõe perante a todos, sendo essa capacidade traduzida por uma qualidade essencial e inata à sentença, verdadeiramente uma propriedade intrínseca a ela, e que a torna imutável e indiscutível.
Resta demonstrado que esta autoridade é, realmente, uma qualidade que se une à sentença, passando seus efeitos a ter força cabal para produzir os resultados aos quais se propunha a decisão judicial. Tal força é operante erga omnes, fazendo com que esta tenha império e cogência entre as partes e contra todos que venham a tentar novamente discutir tal decisão anterior.
O posicionamento de Liebman é totalmente diferente da doutrina até então unânime, pois rompeu com o pensamento de que a autoridade da coisa julgada é efeito da decisão, passando a demonstrar que é coerentemente uma força que os efeitos se agrupa.
A eficácia da sentença, por sua vez, difere da autoridade da coisa julgada, que por muitos doutrinadores eram entendidas como sinônimos. Realmente não o são, mas é preciso realizar tais distinções para que prossigamos na análise da coisa julgada. A eficácia representa uma qualidade do que é eficaz, por produzir um efeito, o qual consiste em resultado, consequência.
A eficácia é a força, ou energia obrigatória da sentença que é capaz de produzir o resultado ou efeito aguardado, sendo esta força a decisão executória, mandamental entre outras. Neste sentido, Pontes de Miranda acrescentou que "(...) a eficácia representa a energia obrigatória da sentença ou a capacidade que tem ela para produzir resultado".
Em síntese perfeita, aduziu o doutrinador que definiu que "eficácia é a energia obrigatória da resolução judicial". Enfim a eficácia é uma força que produz o resultado que dependendo do caso concreto, poderá ser uma declaração, ou constituir ou modificar direito (in) existente. 
Enfim pode-se afirmar que o resultado da sentença depende inteiramente da eficácia, pois se essa força for emanada da decisão judicial, será capaz então, de no mundo fático, fazer cumprir com os efeitos que foram traçados pelo magistrado ao decidir a questão.
As eficácias de certas sentenças fazem parte de seu conteúdo, através delas é que uma sentença declaratória ou constitutiva, ou condenatória, ou executiva, ou mandamental, é diferente das demais. Os efeitos da sentença são resultados do conteúdo existente na decisão judicial, entre os quais podem ser: declaratório, constitutivo, condenatório, executório e mandamental. Estes efeitos são parte do conteúdo da sentença.
A eficácia é, pois, uma manifestação externa à sentença, refletindo-se em verdade diretamente no mundo fático, onde a lide se compôs e precisa, necessariamente, ser solucionada pelo Estado. Portanto, conforme asseverou Ovídio Baptista da Silva, o decisum tem internamente eficácias, que são por sua vez forças internas da decisão que produzem como resultados os efeitos que são externos à sentença, e ocorrem no mundo fenomênico, onde a lide se resolverá finalmente.
2.1 Limites da coisa julgada
Quanto aos limites subjetivos e objetivos e sua extensão referem-se a questão muito controvertida, havendo posições doutrinárias diversas, discutindo-se até onde poderá ir à autoridade da sentença, a sua extensão, e o que nesta se torna indiscutível ou imutável.
Uma das questões que mais vêm preocupando a doutrina, relativamente ao instituto da coisa julgada, diz com sua extensão ou, mais precisamente, com seus limites sejam objetivos ou subjetivos. Nesse sentido há de se recordar que o Novo CPC, ao definir a coisa julgada passou abarcar as questões prejudiciais.
Os limites subjetivos da coisa julgada se referem aos sujeitos aos quais poderá ou não se limitar a produção de efeito da res iudicata. Entende-se por limite subjetivo da coisa julgada a determinação das pessoas sujeitas à imutabilidade e indiscutibilidade da sentença que, nos termos do art. 467 do CPC/73 caracterizam a eficácia da coisa julgada material, correspondente ao art. 502 do Novo CPC.
O limite subjetivo da coisa julgada é relevante para percepção do perímetro existente abarcando aos sujeitos que sofrerão algum efeito da coisa julgada e aos que não sofrerão estas consequências.
Dinamarco ratifica que a imutabilidade dos efeitos da sentença vincula somente os sujeitos que figuram no processo e aos quais se dirigiu aquela. O que é corroborado com o teor do art. 472 do CPC/73, correspondente ao art. 506 do Novo CPC, enfim, a coisa julgada somente atinge as partes do processo.
Logicamente, não olvidando do substituto processual, o qual recebe os efeitos por ter ascendido à posição do cedente. Assim, frente a terceiros, porém, a sentença opera como mero fator jurídico, desvestida de seu império e cogência e despida da imutabilidade que caracteriza a coisa julgada.
Caso exista a produção de algum efeito a alguém que não fora parte daquela lide, poderá essa pessoa se legitimar e discutir aquela questão, mesmo tendo transitado em julgado, pois a coisa julgada formada tem força imutável somente entre as partes do processo e não transmite esses efeitos aos terceiros que são totalmente estranhos aquela discussão anterior.
Porém, esta alusão referente ao substituído não é aceita por José Maria Tesheiner entendemos que, embora terceiro, em sentido formal, a coisa julgada atinge o substituído, tanto quanto o sucessor da parte. O referido doutrinador entende que mesmo sendo terceiro o substituído, atingido será efetivamente pelos efeitos da coisa julgada, que lhe poderiam trazer alguns resultados práticos, motivados na força res iudicata.
Já Liebman sensibilizou a doutrina ao demonstrar que a coisa julgada poderá produzir efeitos a terceiros, mas os efeitos secundários ou indiretos. Esses efeitos que alcançam os terceiros de forma secundária, acabam por caracterizar os chamados efeitos reflexos da sentença, que produzem consequências para fora da sentença, atingindo-lhes no mundo fático. Estes efeitos afinal têm o poder então, de levar aos terceiros os resultados da res iudicata, mas de modo secundário. Este efeito reflexo relatado por boa parte da doutrina processual italiana, é logo denominado de eficácia reflexa por Liebman.
Os terceiros sujeitos aos efeitos reflexos da sentença são aqueles legitimados a intervir como assistentes simples (art. 50 do CPC/73 ou art. 119 do Novo CPC). Assim, os terceiros juridicamente interessados em virtude de integrarem uma relação jurídica autônoma, mas ligada por um vínculo de conexidade com a relação litigiosa. A estes, a coisa julgada não atinge, mas as eficácias diretas da sentença refletem-se sobre a relação jurídica conexa, modificando-se ou mesmo fazendo-a desaparecer.
A característica dos chamados efeitos anexos da sentença sendo estes externos, não tendo a menor correspondência com seu respectivo conteúdo, de tal modo que, se o legislador os omitir,ou os suprir, a sentença permanecerá íntegra em todos os seus elementos eficaciais. Não fazendo parte da demanda e nem da sentença, o efeito anexo não será objeto do pedido do autor nem de decisão por parte do juiz. Ele decorre da sentença, mas não é tratado por ela como matéria que lhe seja pertinente.
O busilis principal é entender de qual forma o efeito anexo vem agregar-se a decisão judicial, visto que aquele não a compõem, sendo um efeito ou resultado da decisão, que é, meramente externo, e que por isso, ocorre no mundo fático. É um efeito que vem se somar aos outros efeitos da sentença, para no mundo fenomênico produzirem os resultados que foram determinados pela decisão.
Delimitar com precisão a extensão dos efeitos da sentença e da coisa julgada nos remete precisamente analisar a legitimidade para alterar ou rescindir a coisa julgada material seja pelo manejo da ação rescisória nas hipóteses cabíveis ou pela mitigação da coisa julgada material.
Os limites objetivos da coisa julgada referem-se as matérias serão analisadas na sentença, o conteúdo que será parte dela, separando o que fará ou não parte da res iudicata. Assim tais limites estabelecem o que da sentença se reveste daquela qualidade de imutabilidade e o que fica de fora. Ou, por outras palavras, se destina a separar, das múltiplas questões decididas pela sentença, daquelas que restam protegidas pelo manto sagrado da coisa julgada.
Existem diversas construções doutrinárias em nosso ordenamento jurídico sobre os limites objetivos da coisa julgada, o que causa em tese complexidade na compreensão do tema. E, no Brasil a questão se agravou particularmente quando Liebman difundiu a ideia de que a autoridade da coisa julgada não é um efeito da sentença, mas uma qualidade que aos efeitos se agrega para torná-los imutáveis. 
Barbosa Moreira concordando inicialmente com Liebman, afirmou que efetivamente a autoridade da coisa julgada é uma qualidade da sentença, contudo, não uma qualidade apta a tornar os efeitos imodificáveis, pois estes seriam absolutamente mutáveis.
Adquire o selo da imutabilidade é o conteúdo da nova sentença, assumindo, portanto, autoridade de coisa julgada a nova situação jurídica decorrente desta. Não bastante o dissenso entre a orientação de Liebman e de Barbosa Moreira, surge o combativo e sempre atento Ovídio Araújo Baptista da Silva e aduziu:
a) Que tanto Liebman quanto Barbosa Moreira tem razão ao entenderem a autoridade da coisa julgada como uma qualidade da sentença;
b) Contudo, concordando com Barbosa Moreira, admite ter Liebman se equivocado ao sustentar que os efeitos adquirem o selo da imutabilidade, pois são estes realmente modificáveis; e, finalmente; 
c) Sustenta não ter razão Barbosa Moreira, ao que todo o conteúdo da sentença adquirir autoridade de coisa julgada, pois apenas o elemento declaratório adquire tal condição, na medida em que ele é o único imune à modificação - vale dizer que em nenhuma hipótese imaginável poderá ser modificado.
Ressalte-se que a CF/1988 não oferece uma definição de coisa julgada, sendo necessário se socorrer à legislação infraconstitucional. E, com efeito existem dois conceitos legais para a coisa julgada. O primeiro previsto no art. 467 do CPC/73(art. 502 do Novo CPC) que se refere a coisa julgada material. E, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 6º, terceiro parágrafo, a define a decisão judicial de que já não caiba mais recurso.
Para Luiz Eduardo de Castilho Girotto, os conceitos estabelecidos pelos referidos dispositivos são insatisfatórios, pois o CPC se refere tão somente à coisa julgada material, enquanto que a LINB se limita ao seu conceito formal. Assim, não parece ter havido por parte do legislador brasileiro nenhuma preocupação no que tange à discriminação minuciosa de qual tipo de decisão judicial poderá adquirir o status da imutabilidade e da indiscutibilidade.
É conhecida a conceituação dada por Liebman que se refere à coisa julgada como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. Com posição doutrinária semelhante há o doutrinador paulista Vicente Greco Filho, para quem a coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis.
Mesmo após o transitado em julgado da sentença, ainda é possível desafiar a intocabilidade da coisa julgada mediante a propositura da ação rescisória, no prazo de dois anos, nas hipóteses previstas no art. 485 do CPC/73(art.966 do Novo CPC). [10: Ultrapassado o biênio decadencial, em regra, convalesceriam todos os vícios existentes na decisão judicial. Contudo, o legislador infraconstitucional acrescentou casos em que é possível alegar a inexigibilidade do título judicial, em sede de embargos à execução (art. 741, parágrafo único, do CPC/73) e na impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-L, § 1°, do CPC/73), quando referido título judicial fundar-se em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Há ainda aqueles, que como Humberto Theodoro Jr., entendem pela possibilidade de utilização da querela nullitatis, qual seja, a ação declaratória da nulidade da coisa julgada, não sujeito a prazo decadencial.]
3. A relativização da coisa julgada
A solvência de questões litigiosas exige regras específicas a serem seguidas para que haja um adequado procedimento e concatenados atos que possam proporcionar o devido julgamento. Assim é garantido aos litigantes o devido processo legal e seus consectários tais como o contraditório, a celeridade processual, a duração razoável do processo, entre outros.
Com o advento da decisão judicial, e após o trânsito em julgado aquilo que se denomina coisa julgada, que é capaz de estabilizar as demandas, visando a não discutibilidade ad aeternum do mérito da causa, gerando a pacificação social.
Porém, há casos em que a decisão não é adequadamente tomada, ou ainda, situações em que a realidade fática se altera, mudando ainda a norma ou o entendimento do Tribunal que julgou de forma definitiva a questão, sendo esses casos autorizantes daquilo que contemporaneamente se chama de relativização da coisa julgada, que é em verdade, uma flexibilização da coisa julgada, que anteriormente colocou, supostamente, o fim na discussão judicial.
A relativização pode ocorrer através de ação rescisória conforme a sistemática do art. 485 do CPC/73 (art. 966 do Novo CPC) essa ação tem a finalidade de relativizar a res iudicata, visando a efetivação da justiça.
Também há outras maneiras de flexibilizar a coisa julgada, podendo ser via ação anulatória, ou ainda, por ação declaratória com a finalidade específica de desconstituir a coisa julgada. A relativização da coisa julgada pode ocorrer tanto nos Tribunais inferiores como nos superiores, tanto pelo processo objetivo como subjetivo, dando maior amplitude a essa discussão.
Essa ideia da relativização das res iudicata por vezes tem sido mal compreendida, sendo por essa razão rejeitada por alguns. A resistência a noção da relativização se dá pelo temor da ocorrência de violação da segurança jurídica.
A segurança jurídica é, por vezes, produzida pela coisa julgada, visto que torna as problemáticas sentenciadas e transitadas em julgado definitivas gerando uma ideia de estabilidade jurídica ao sistema, produzindo-se, por consectário, a paz social.
Assim é possível a relativização da res iudicata nas demandas que discutem a paternidade de uma criança, em decorrência da decisão judicial anterior que não contava com a quase certeza do DNA, que é exame pericial mais hábil no seu grau de certeza e, considerou não haver relação de parentesco, quando baseado tão apenas no exame hematológico. Negando-se à criança o direito à identidade, a ter um pai e experimentar a relação parental e os corolários jurídicos naturais.
Tambémse pode cogitar em relativização da coisa julgada nos processos diante do STF, seja no controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Neste podendo chegar ao STF, através da ADI, ADC, ou ainda, pela ADPF, por via de consequência naquele podendo chegar a Corte Suprema através de Recurso Extraordinário. Presta-se a relativização da coisa julgada, não para buscar o absurdo e incorreto, mas sim, o que é justo e, a correção daquilo que foi efetivado de forma errônea, produzindo o tão esperado senso de justiça.
Não se busca com a flexibilização da coisa julgada, aquilo que não será possível, ou ainda, uma saída maliciosa ao caso concreto, ou ainda, no direito tributário que venha a prejudicar o contribuinte, mas efetivamente, aquilo que é possível e correto, mas que não se aplicou por algum motivo, seja ele um erro material, uma alteração fática, uma mudança de entendimento dos tribunais ou da própria lei, neste caso desde que venham em benefício do sujeito que busca a medida de flexibilização da coisa julgada.
Trata-se de uma situação complexa posto que a coisa julgada sempre foi encarada como um dogma, principalmente quando alterada pela discussão efetivada em nível de Suprema Corte, que é muito apegada ao positivismo jurídico, o que traz certa dificuldade em fazer que a ponderação seja aceita com maior facilidade. Não procede o entendimento de que a ponderação como método decisório acaba em subjetivismo, posto que os valores em análise são objetivos e aquinhoadas de formas diferentes no ordenamento jurídico brasileiro.
O Ministro Gilmar Mendes, em sua tese de doutoramento, acolheu a abertura da Corte Máxima brasileira no sentido de discutir e até mesmo aceitar a relativização. Ocorrendo a dita relativização, é preciso determinar o efeito aplicável, seja ex tunc, ou ex nunc. Isso trará muita repercussão, pois dotará de retroatividade ou não a decisão que relativizou a coisa julgada.
No processo objetivo a questão será a possibilidade de eficácia inter partes ou erga omnes que influirá muito na questão, pois poderá delimitar se o alcance da decisão será somente entre as partes ou se abarcará a todos que estejam na mesma situação jurídica posta sub judice.
No processo objetivo tem figurado a eficácia erga omnes e ex tunc podendo o próprio STF modificar a eficácia ex tunc para ex nunc em casos em que o Poder Público venha a sofrer grandioso prejuízo. No âmbito do processo subjetivo prepondera a eficácia inter partes podendo ser tanto ex nunc ou ex tunc a critério da própria decisão que fixará seus limites naturais.
Em matéria tributária, se mostrará a existência, e porque não afirmar, por vezes a necessidade, de relativização da coisa julgada que está posta frente a uma decisão que em determinando momento se tornou inconstitucional.
Relativizar a coisa julgada não é ocorrência natural e, muito menos corrente, visto ser, realisticamente, uma medida excepcional e, por vezes, necessária para a feitura de justiça e superação de injustiças ou desigualdades que se colocam cotidianamente em face de uma sociedade hipercomplexa e multiculturalista. Vivemos tempos líquidos, nada é feito para durar, tampouco sólido, conforme afirma Bauman.
Em matéria tributária a situação se torna particularmente complexa por conta das flexibilizações da coisa julgada nas ações por envolver o fisco e os contribuintes, quer ademais, por envolver dinheiro, onde sabidamente, o ser humano tem uma maior fragilidade.
A autêntica intenção em flexibilizar a res iudicata é a realização de princípios e garantias fundamentais, fundamentos basilares ao Estado Democrático de Direito, sabendo que por vezes esses princípios são desrespeitados, ou ainda, meramente desconsiderados. 
Será superada a coisa julgada quando a situação for conexa com a inconstitucionalidade, determinando, por exemplo, ser inconstitucional a instituição de alguma espécie tributária ou, sanção pecuniária aplicada aos tributos. [11: O exame de constitucionalidade das normas tributárias deverá constatar se estas se encontram em consonância com os princípios da legalidade (inciso I do artigo 150 da Constituição Federal, da irretroatividade da norma tributária, da anterioridade e da noventena (alíneas a, b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição , bem como se seguiram as regras estruturais da Constituição, como por exemplo, a observância das competências tributárias distribuídas pelos artigos 153, 155 e 156 da Constituição Federal, bem como o respeito ao regime jurídico de cada espécie tributária disciplinada pela CF.Portanto, se for verificada que a norma instituidora o tributo era inconstitucional, entende-se que este nunca deveria ter sido exigido do contribuinte, assim como não poderia ter sido arrecadado pelo Estado, vez que os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade são ex tunc, ou seja, retroagem desde a edição da lei.A declaração de inconstitucionalidade da norma tributária faz com que o Estado tenha o dever de restituir o tributo recolhido pelo contribuinte. A devolução da importância paga deve ser pleiteada através da ação de repetição do indébito em nível administrativo ou jurisdicional.]
Essa mudança se dá também, quando o entendimento do Tribunal houver se alterado substancialmente sobre a questão fática ou outra base fenomênica que autorize a mudança do posicionamento do Judiciário.
Surgirá a relativização da coisa julgada para aqueles que obtiveram contra si decisão desprestigiadora que houvesse considerado constitucional a cobrança e inclusive embasado a cobrança. Realisticamente é necessário desconsiderar a coisa julgada, nesses casos, para que a parte que está presa à res iudicata seja liberada, visando o não pagamento do tributo sabidamente inconstitucional.
Deve se propiciar com a coisa julgada a não violação da livre concorrência e da igualdade dos contribuintes empresariais no mercado, superando essas celeumas que tanto poderiam favorecer alguns e prejudicar a outros. Portanto, caberá relativizar a coisa julgada em prol do princípio da igualdade das partes na matéria tributária.
Porém, não se procura evadir-se do dever fundamental de pagar tributos posto que sejam necessários para a sociedade e a ser a fonte de manutenção do Estado.
Assim a coisa julgada pode ser flexibilizada tanto no processo subjetivo (caso concreto) como no processo objetivo (caso em abstrato) em busca da superação de problemas sociais, não haverá nesses casos do direito tributário, maiores impossibilidades, visto que é uma questão de ajuste legal.
O que se investiga é, se veridicamente, surgiu ou não a obrigação tributária e, porque existe a impossibilidade de cobrar ou exigir obrigações tributárias não autorizadas legalmente, quer seja por revogação da própria lei, ou ainda, da superação desta pelo entendimento dos Tribunais inferiores ou Tribunais Superiores.
Outro ponto igualmente intrigante é que em direito tributário, as obrigações são de trato sucessivo e, por vezes, cobradas mês a mês, ou ainda, ano a ano. Tudo isso, torna ainda mais natural a mudança de realidades e das formas de compreensão da própria lei, ou quem sabe, a sua alteração como se tem visto por diversas vezes.
Assim, não há motivação para a manutenção da cobrança de obrigação tributária incorreta e até inconstitucional, sendo esse um dos grandes e enfáticos pontos para a aceitação da superação da coisa julgada no direito tributário, assim como no direito de família e até, no controle de constitucionalidade.[12: Por meio da lei nº. 9.868/1999 foram introduzidas várias inovações nas ações do controle concentrado de constitucionalidade. O artigo 27 foi uma dessas inovações, permitindo a limitação dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: o declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitosdaquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.]
Esse Estado não deve utilizar as prerrogativas processuais para o prejuízo social e de seus contribuintes, sendo este ente formado e mantido por seus membros, que no caso, são contribuintes. Devendo respeitar não só o princípio da legalidade, moralidade bem como igualdade e, sobretudo, o da capacidade contributiva para legitimar as exações tributárias.
Analisando o Recurso Especial 381.911-PR (2001/0151552-0) que discutia através de mandado de segurança a cobrança ou não da contribuição previdenciária sobre a remuneração de administradores, avulsos e autônomos. A principal finalidade foi não permitir a cobrança de obrigação inconstitucional, por já havia decisão anterior transitada em julgado que considerava constitucional, esse tributo que posteriormente fora declarado inconstitucional pelo STF.
A intenção do impetrante, nesse caso, foi no sentido de não recolher a contribuinte social sobre o pro labore e autônomos frente a inconstitucionalidade declarada desta contribuição. Desta forma, sabe-se que a coisa julgada sempre carrega consigo a cláusula rebus sic stantibus que autoriza, pela mudança fática, a alteração de decisões anteriormente tomadas, sendo essa cláusula importada do direito administrativo.
Nesse caso, a constitucionalidade da temática se deu em 1993, sendo declarado tal tributo inconstitucional em 1994, por decisão do STF. Assim, não faz sentido manter uma decisão sabidamente superada, o que causaria extremo prejuízo ao contribuinte, nesse sentido de superar a coisa julgada vejamos o REsp 233 663/GO, o Min. José Delgado, in verbis:
"Não há lógica jurídica a se sustentar que uma declaração de inconstitucionalidade de uma lei proferida por um Tribunal de Segundo grau, em caso concreto, só pelo efeito do trânsito em julgado, tenha força de sobrepor-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a mesma lei, considerando-a constitucional, como é o da igualdade tributária" (...).[13: Um dos maiores tributaristas brasileiros, Ives Gandra Martins, alertou que a fixação de efeitos limitados da declaração de inconstitucionalidade seria como permitir ao assaltante ficar com todo o produto do roube declarado até o momento em que houve sua condenação, proibido de voltar a roubar as mesmas vítimas depois de condenado. Comenta, ainda, que para o direito tributário” a modulação de tais efeitos poderia gerar (...) a irresponsabilidade impositiva, fazendo com que exações inconstitucionais, mesmo após o reconhecimento desses vícios por decisão definitiva da Suprema Corte, tenham seus inconstitucionais efeitos perpetuados, em benefício do Estado”.]
E, adiante concluiu: "Por último, considere-se o já acentuado, de modo pacífico, na doutrina e na jurisprudência de que a relação jurídico-tributária é de natureza continuativa. Essas relações se sucedem no tempo, mês a mês, pelo que não têm caráter de imutabilidade qualquer declaração de inconstitucionalidade a seu respeito.".[14: A constitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868/1999 também é debatida quando e tem em vista a sua parte final, a qual permite que o Supremo Tribunal Federal fixe os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em termo posterior à publicação da decisão.O doutrinador Alexandre de Moraes não aceita a fixação dos efeitos prospectivos, isto é, em data posterior à decisão de inconstitucionalidade. Veja: Se o STF entender pela aplicação dessa hipótese excepcional, deverá escolher como termo inicial da produção dos efeitos, qualquer momento entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão. Desta forma, não poderá o STF estipular como termo inicial para a produção dos efeitos data posterior à publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo permanecer produzindo efeitos.]
 
Nesse sentido que deve haver o entendimento, superando o anterior modo de observar os casos, já que a coisa julgada nessas situações deve ceder para que seja realizada a ordem do STF que já considerou inconstitucional a cobrança do referido tributo. 
Para a realização de justiça não deve haver a santificação de um instituto que não é e, nunca será absoluto, o da coisa julgada, visto que nada resta absoluto nesse universo, superando a antiga dogmática e seus sacramentos que se prestaram, simplesmente as arbitrariedades.
Reafirme-se que a coisa julgada não está sendo destruída e, nem muito menos reprovada, mas simplesmente, está sendo questionado o seu caráter de absoluto, em face das incongruências que podem e acontecem todos os dias, devendo essas restarem superadas.
Essa superação, que é produtora de justiça e correta observação das coisas, pode se dar via relativização da coisa, em casos excepcionais, através da ação rescisória, ação declaratória, ação anulatória ou até por mandado de segurança, vencendo as principais celeumas existentes tanto no direito tributário como nos demais ramos do direito.
Lembrando-se que a tributação é matéria de grande relevância e basilar para a construção da sociedade e do Estado, que vive na pós-modernidade (para alguns de modernidade tardia) para outros, devendo, por natural, ser cobrado o tributo de forma escorreita e, na medida de sua legalidade, respeitando tanto os princípios tributários como o da anterioridade, vedação do confisco e a seletividade, assim como os outros tantos.
Desta forma, a coisa julgada não poderia ser diferente no direito processual tributário que deve buscar adequada incursão no devido processo legal e seus consectários.
A questão é relativa à justiça social e tributária, visando garantir a livre concorrência e o desenvolvimento socioeconômico nacional que é naturalmente umas das pretensões do Estado Democrático de Direito que se estabeleceu em nosso país, resultado de um forte e vigoroso constitucionalismo que pretende ser produtor de igualdades e de conservação dos direitos humanos fundamentais.
Portanto, é perfeitamente possível a ocorrência da relativização da coisa julgada que é inerente à busca da justiça e pacificação social, onde a decisão que tenha transitado em julgado e tenha considerado constitucional a cobrança de um tributo em um determinado tempo, venha a sucumbir em face de modificação da realidade jurídica e, por declaração posterior, podendo essa decisão ser desconstituída para que venha a declarar a inconstitucionalidade do referido tributo.[15: A autora Regina Maria Nery Ferrari também nega a constitucionalidade do dispositivo, afirmando que não há como se aceitar que uma norma inferior, após a declaração de sua incompatibilidade com a Constituição, continue a existir e a produzir efeitos. Apesar de o tributo estar eivado do vício da inconstitucionalidade e, portanto, inexigível do contribuinte, a restrição dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, faz com que o tributo inconstitucional seja considerado devido entre a edição de sua norma instituidora até a declaração de sua inconstitucionalidade e indevido apenas após o trânsito em julgado da decisão que o declara inconstitucional.]
A questão efetivamente comparece nos casos em que o contribuinte seja obrigado a pagar determinado tributo que fora declarado inicialmente constitucional, mas posteriormente venha a ser declarado inconstitucional. O caso de relativização se deu quando no caso anterior a declaração de constitucionalidade tenha se perfilhado a coisa julgada.
Há a necessidade de o contribuinte rejeitar a cobrança injusta do Fisco e que se apoia somente na anterior coisa julgada, sendo para o Fisco esse o motivo de dar continuidade a cobrança e a maior motivação para a relativização da res iudicata no direito tributário, onde a injustiça pode ser feita e, ainda mais, gerar a ausência de igualdade, promovendo a concorrência desleal e outros malefícios sociais 
Os adeptos a relativização da coisa julgada defendem que estanão representa um valor absoluto, não podendo se sobrepor à supremacia da CF/1988. Partem do princípio de que a coisa julgada, apesar de encontrar previsão na CF, apenas está resguardada em face da lei, que não poderá prejudicá-la, consagrando o princípio da irretroatividade, é nesse sentido as lições deixadas por Humberto Theodoro Júnior e Juliana Faria.
Por outro viés, o princípio da intangibilidade da coisa julgada, diferentemente do que se dá no direito português, não tem tratamento constitucional, mas é contemplado apenas na legislação ordinária. Não se pode cogitar no Brasil, de conflito entre princípios constitucionais, evitando-se com isso, a angústia de se definir qual o que prevalece sobre o outro, conforme ocorre em Portugal, a partir do princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Alguns doutrinadores estabelecem algumas premissas para conduzir melhor entendimento em prol da relativização da coisa julgada:
a) a decisão do STF deve ser dotada de máxima efetividade em nome do princípio da supremacia da CF/1988;
b) a interpretação do direito deve ser conduzida pelo princípio da unidade da CF/1988.
c) o juízo de constitucionalidade é substancialmente diferente do juízo de inconstitucionalidade para o efeito de imposição da vontade constitucional tal como interpretada pelo STF nas relações jurídicas individuais já alcançadas pela coisa julgada.
d) o Estado Democrático de Direito impõe o respeito estatal ao princípio da segurança jurídica manifestado na boa-fé objetiva e na confiança no Poder Judiciário.
O STF na qualidade de guardião da Constituição Federal, cabe-lhe conferir no exercício de sua função de intérprete constitucional, a mais ampla efetividade social às normas constitucionais. Assim a Constituição Federal brasileira deve ser interpretada de forma global, afastando-se as antinomias aparentes e a alegação de existência de normas constitucionais inconstitucionais. 
Ademais o princípio da intangibilidade da coisa julgada não é absoluto, cedendo diante de outros igualmente consagrados como o da supremacia da Constituição Federal. Ademais a coisa julgada não poderá servir de empecilho ao reconhecimento de vício grave que contaminou a sentença proferida em franca contrariedade à CF. Não existe impermeabilidade absoluta ou blindagem das decisões judiciais, mormente quando violarem os preceitos constitucionais.
A tese da relativização da coisa julgada encontrou abrigo legislativo primeiramente com a Medida Provisória 2.180/2001, que veio acrescentar o parágrafo único do art. 741 do CPC para estabelecer que quando ocorrer a execução fundada em título judicial, seria também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a CF/88. Posteriormente, veio a Lei 11.232/2005 que alterou a sistemática da execução das sentenças. O art. 741 do CPC/73 passou a disciplinar apenas as execuções contra a Fazenda Pública. 
A despeito das modificações operadas, tanto o art. 741 quanto o art. 475-L do CPC/73 (art. 525 do novo CPC) contemplam situações em que é possível, em sede de execução, seja em face da Fazenda Pública, ou em face de particular, arguir a inexigibilidade do título judicial fundado em lei ou em ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF.
Cumpre destacar que não é necessário que a declaração tenha ocorrido no âmbito de controle concentrado de constitucionalidade, haja vista que a lei não fez essa exigência, não cabendo ao intérprete distinguir, quando a lei expressamente não o fez.
Dinamarco propôs que haja maior amplitude de desconstituição da coisa julgada do que prevista no art. 485 do CPC (art. 966 do novo CPC), porém, realizada com parcimônia para se manter o caráter excepcional da relativização. 
4.Teses contrárias à relativização da coisa julgada
Leonardo Greco, Gustavo Sampaio Valverde são contrários à relativização da coisa julgada, diferentemente da corrente que a defende, independentemente da utilização da ação rescisória.
Notáveis processualistas como Marinoni, Nery Jr propõem uma revisão das hipóteses de cabimento de ação rescisória, e também uma melhor sistematização da querela nullitatis para impugnação de decisões judiciais que apresentem vícios formais gravíssimos. Porém, não aceitam a revisão da coisa julgada segundo o critério indiscriminado de injustiça das decisões. Os defensores de tal posicionamento encaram a coisa julgada como uma garantia constitucional, sendo reconhecida como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica.[16: Outro instrumento aceito pela doutrina para o afastamento da coisa julgada inconstitucional é ação declaratória de nulidade, também conhecida como querela nullitatis. Estefânia Maria de Queiroz Barbosa entende pela "possibilidade de interposição de ação declaratória de nulidade para desconstituir a coisa julgada inconstitucional.Quanto à possibilidade de interposição da ação declaratória de nulidade para desconstituir coisa julgada inconstitucional, esta também deve ser aceita, uma vez que a decisão inconstitucional é nula desde o início, e a ação declaratória é admitida justamente naqueles casos de nulidade, como o que ocorre por ausência de citação, em que a coisa julgada pode ser revista independente de prazo prescricional ou decadencial.]
Marinoni com acerto destacou com acerto que a ausência de critérios seguros e racionais para a relativização da coisa julgada material poderá acarretar a sua desconsideração, estabelecendo um estado de grande incerteza e injustiça.
Também destacam seus adeptos que a ação rescisória não poderia ser utilizada como um mecanismo de uniformização da interpretação da Constituição voltado para o passado. Assim, a rescisória não serviria para rescindir a coisa julgada no caso de decisão posterior do STF sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em que se fundou a decisão transitada em julgado. 
Nelson Nery Jr assinala que o risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave que o risco político de se instaurar a insegurança geral com a relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada. O doutrinador explica que não pode ser oferecido à sentença que sofra do vício de inconstitucionalidade, o mesmo tratamento dispensado à lei ou ato normativo inconstitucional.
É que estes últimos são atos abstratos, de caráter geral. Por outro lado, a sentença regula a situação concreta particular, adstrita às partes, não sendo possível, de acordo com Nery Jr., que sua revisão seja ilimitada no conteúdo e no tempo.
Conclui, Nery Jr: “Tendo havido prolação de sentença de mérito da qual não caiba mais recurso forma-se inexoravelmente a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) tornando-se imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva da sentença e repelidas todas as alegações deduzidas pelas partes e as que poderiam ter sido deduzidas, mas não o foram (art. 474 do CPC/73) ”. 
As hipóteses de abrandamento do rigor da coisa julgada são as previstas expressas e taxativamente na lei (ação rescisória, embargos do devedor do art. 741 do CPC, revisão criminal, coisa julgada secundum eventum litis [ação civil pública, ação popular].
O sistema jurídico brasileiro não admite a relativização da coisa julgada fora dos casos autorizados em numerus clausus, pois caso isso ocorra, terá havido negação do fundamento da República do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput CF) que é formado, entre outros, pela autoridade da coisa julgada.
Existindo casos específicos identificados pela doutrina que mereçam tratamento diferenciado no que tange à coisa julgada, por exemplo, a investigação de paternidade secundum eventum probationis, somente com a modificação da lei, nela incluindo a hipótese de exceção éque poderão ser abrandados os rigores da coisa julgada. Sem expressa disposição de lei regulamentando a situação, não se poderá desconsiderar a coisa julgada.
Consequentemente, a regra de que a sentença possui efeito vinculante somente em relação às situações já perfeitas, não alcançando àquelas decorrentes de fatos futuros, deverá ser relativizada quando se tratar de situações jurídicas permanentes, que não se alteram de um exercício para o outro, nem findam com o término da relação processual. Pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, se poderá admitir a supressão da cobrança futura do tributo, mas não a repetição do indébito dos tributos pagos.
Nesses casos, a sentença terá efeitos prospectivos em relação aos fatos geradores similares àqueles por ela apreciados, desde que ocorridos sob uma mesma situação jurídica. (In: Recurso Especial Provido. STJ REsp 795724/SP, 1º T., Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 01.03.2007, DJU 15.03.2007, p. 274).
A Súmula 239 do STF assim expõe: “Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”. Explicando o sentido do enunciado da referida Súmula, esta não deve assumir uma dimensão superior ao seu adequado significado. 
Apenas significa que nas sentenças anulatórias ou mesmo nas desconstitutivas do título executivo proferidas em embargos à execução, a eficácia objetiva da coisa julgada abrangerá apenas os limites da eficácia do próprio ato administrativo anulado ou desconstituído, posto que contemple apenas a declaração do caráter indevido do tributo relativo ao período identificado no título executivo, razão pela qual não pode projetar-se em relação aos períodos posteriores, diferentemente do que ocorre nas ações declaratórias e nos mandados de segurança no qual se pede a tutela jurisdicional preventiva, direcionada para as relações jurídicas tributárias de forma continuada e duradoura. Portanto, a imutabilidade alcança a questão fática posta.
Misabel Abreu Machado Derzi sustenta que a coisa julgada em matéria tributária deva prevalecer diante da decisão posterior do STF em sentido contrário, uma vez que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro por ser misto e peculiar aceita e absorve a eventual contradição existente entre decisões judiciais.
Ressaltou, também, que a coisa julgada está assentada em princípios prestigiados pelo Direito Tributário, como a garantia da certeza, da estabilidade e da previsibilidade das relações jurídicas. Dessa forma, entende a doutrinadora, que não é possível a utilização da ação rescisória como mecanismo de uniformização da jurisprudência, ainda que com fundamento no princípio da igualdade.
Por sua vez, Leonardo Greco defende que o legislador ordinário, ao regular a ação rescisória, estabeleceu o limite em que a segurança jurídica, garantida pela coisa julgada, possa ser desprezada em benefício da observância de outros princípios ou direitos constitucionalmente assegurados. 
E, complementa o autor: (...) a sentença que resolve questão tributária afirmando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei, e transita em julgado, não pode ser questionada na hipótese de o STF, no controle difuso em outro processo, ou no controle concentrado de constitucionalidade, decidir em sentido oposto, salvo nos limites em que é admissível da ação rescisória.
Bruno Rego ainda expõe que a ação rescisória não serve para reparar injustiças. E, a admissão da ação rescisória está prevista em excepcionais hipóteses legais que visam à defesa do ordenamento jurídico, em última análise, da segurança. Portanto, não se pode utilizar o princípio da isonomia para rescindir julgados.
Também Marinoni não aceita a utilização da ação rescisória como mecanismo de uniformização de jurisprudência, de interpretação da Constituição que gera efeitos para o passado. 
Há quem sustente a possibilidade de se desconsiderar a sentença transitada em julgado sem a necessidade da propositura da ação rescisória. Um dos corriqueiros exemplos é o caso da ação de investigação de paternidade, cuja sentença transitada em julgado declarou que o autor não é filho do réu (ou o inverso), vindo depois um exame de DNA a demonstrar o contrário.
Diante disso, e para tornar possível nova discussão do que fora afirmado pela sentença transitada em julgado, argumenta-se que a indiscutibilidade da coisa julgada não pode prevalecer sobre a realidade e que assim deve ser possível rever a conclusão formada.
Não se trata de cogitar em sentenças que por possuírem vícios de extrema gravidade, podem ser desconsideradas independentemente de ação rescisória, como a proferida contra quem não fora citado (quando há pacífica possibilidade de propositura de querela nullitatis insanabilis). 
Aliás, Pontes de Miranda já sustentava há muito tempo, a possibilidade de existir sentenças nulas e inexistentes, que dispensariam a rescisão, por meio de rescisória própria, reconhecendo que a sentença nula não precisa ser rescindida. Assim a ação constitutiva negativa pode ser exercida ainda de caráter incidental, cabendo ao juiz decretar a própria desconstituição de ofício.
A relativização da coisa julgada é argumentada sob o enfoque que três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e, o da instrumentalidade. Em prol da relativização a instrumentalidade só tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de Justiça e adequado à realidade. 
Em relação ao princípio da legalidade, afirma-se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção a coisa julgada a uma sentença alheia ao direito positivo. Por fim, no que tange ao postulado da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucional, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. Desta forma, se admite que a coisa julgada possa se chocar com outros princípios igualmente dignos de proteção, incluindo-se que possa ceder diante de outro valor mais relevante e merecedor de amparo.
No entanto, não se pode esquecer a razão pela qual a jurisdição fora por muito tempo caracterizada pela coisa julgada, pois os provimentos judicias são fundamentais por dar efetividade a tutela dos direitos. 
Marinoni, Arenhart e Mitidiero com acerto frisam que “entender que a coisa julgada não é característica da jurisdição não é o mesmo que dizer que a jurisdição não deva zelar pela coisa julgada peculiar à atividade de conhecimento desempenhada pelo juiz no processo civil”.
Afinal a coisa julgada representa atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamento de acesso à justiça. E, nesse sentido corroboram o entendimento de Rosenberg, Schwab e Gottwald quando defende que a coisa julgada material é uma consequência necessária do direito à proteção legal dos tribunais. Afinal ao jurisdicionado cabe o direito de ver seu conflito solucionado definitivamente.
Por essa razão não parece ser possível que mera afirmação de que o Judiciário não possa emitir decisões contrárias à justiça, à realidade dos fatos e à lei possa ser vista como suficiente argumento para se cogitar da relativização da coisa julgada. Pois significaria em fuzilar a segurança jurídica processual. Tanto que se prevê a ação rescisória cabível nas hipóteses elencadas por lei.
E, se compararmos os dispositivos que disciplinam a rescisória no CPC Buzaid e no CPC Fux é observável a redução de hipótese para rescindibilidade da coisa julgada material.
E a temática ainda se torna mais complexa quando sabemos que no direito pátrio existem duas formas de controle de constitucionalidade: o controle concreto e o controle abstrato, não reservando apenas ao STF a apreciação da inconstitucionalidade da lei. Também os juízos de primeiro e segundo graus podem fazê-lo no curso de um processo qualquer seja em questão incidental ou no julgamento de