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1 DIREITO ADMINISTRATIVO – I Anotações das aulas de Direito Administrativo – 1, proferidas no 1/2014 pelo professor Salomão Almeida Barbosa no Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Minha sugestão de livro: Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello. SUMÁRIO I. DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................................... 2 II. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA ...................................................................................................... 15 III. ATOS ADMINSTRATIVOS .................................................................................................................................................. 28 IV. PODERES ADMINISTRATIVOS ........................................................................................................................................ 42 V. LICITAÇÃO................................................................................................................................................................................. 52 VI. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................................................................. 71 2 I. DIREITO ADMINISTRATIVO É preciso entender o processo histórico que nos levou a estudar o Direito Administrativo. 1) EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1.1. Como ramo autônomo: 1.1.1 Ramos do Direito (critério de distinção, Diógenes Gasparini): a) Direito Público: predomínio do interesse do Estado. Prevalece o predomínio do interesse do Estado, que é, em princípio, interesse público. É interesse público, por exemplo, que o carro esteja incólume quando você o deixa estacionado em algum lugar público. b) Direito Privado: prevalecem os interesses dos particulares. Não precisa o Estado meter a mão. Ex.: venda do apartamento; empréstimos; compra de um carro. >>> Dir. Adm. é sub-ramo do Direito Público: prevalência do interesse público e do sujeito da relação jurídica com prerrogativas de autoridade. É sub-ramo do Dir. Público porque nele prevalece, exatamente, o interesse público. Quem dá vazão ao interesse público é o Estado. O Estado é o grande maestro da sociedade. Os sujeitos da relação jurídica (elemento subjetivo, os atores e as atrizes) atuam no Dir. Adm. com prerrogativa de autoridade. Ex.: Um guarda que para o seu carro e pede para que você desça do carro e faça todo o procedimento previsto; Fiscal sanitário que pede para que abrir o freezer do estabelecimento. 1.2. Autonomia e Formação do Dir. Adm. (Di Pietro): a) Momento: fins do Séc. XVIII até início do Séc. XX: fase do Estado Moderno: formação dos Estados modernos estruturados sob os fundamentos do Estado de Direito e dos princípios da legalidade e da separação dos poderes. >>> Influência da Revolução Francesa e suas consequências (1789) e Montesquieu (Espírito das Leis, 1869, trilogia das funções do Estado); O Dir. Adm. sempre se desenvolveu tendo como base o Estado Moderno. A França é o berço do Dir. Adm. moderno. A França é um estado unitário, e não uma Federação. Grandes proprietários de terras da época: Nobreza e a Igreja (atrelada ao Estado). Havia uma miséria imensa. O povo começa a se movimentar. Queda da Bastilha. O que Montesquieu escreveu (O Espírito das Leis) serviu para a situação pós-Revolução Francesa. Montesquieu nunca sugeriu separação dos poderes; este termo “separação” poderia sugerir que os poderes seriam estanques em si mesmos; o que ocorreu foi um erro na tradução do Francês 3 para o Português, e este erro pode levar a conclusões equívocas. O que Montesquieu idealizou é foi a comunicabilidade dos poderes. Ex.: PR indica Ministro do STF, mas Poder Legislativo tem que aprovar. Ex.: Ministro legislando, quando baixa uma portaria. Ex.: Senado julgando crime de responsabilidade cometido pelo Presidente, onde é o ministro do STF que irá presidir. b) Influência do Direito Francês: caso Blanco (1873) A consequência deste caso: só porque uma das partes é o Estado não significa que não será o Estado quem irá julgar. O Sistema de Jurisdição Administrativa é dividido em dois: Uno (inglês) e Dual (francês). (i) Sistema de Jurisdição Uno (Inglês): Toda e qualquer causa em que o Estado seja parte será julgado unicamente perante o poder judiciário, por isso se fala em sistema de jurisdição comum. (ii) Sistema de Jurisdição Dual (Francês): Se o Estado for parte, será julgado por um tribunal administrativo com função jurisdicional. (quando falarmos em contencioso administrativo é os tribunais com função jurisdicional) No Brasil existem tribunais administrativos, mas suas decisões NÃO possuem função jurisdicional. Essas decisões administrativas podem ser levadas ao crivo do poder judiciário. Ex.: Justiça Desportiva; TCU; CADE As causas destes podem ser revistas pelo Judiciário. Portanto, o Brasil adota o Sistema de Jurisdição UNO (inglês). >>> Sistemas administrativos: jurisdição administrativa (contencioso administrativo) e jurisdição comum. c) influência do Dir. Alemão: fundado a partir de um modelo construído pelo Dir. Civil. >>> Contemporaneidade do Dir. Adm. em relação ao Dir. Civil. Livro: Sistemas de Direitos Contemporâneos, René David. *No Brasil o sistema adotado é o Românico-Germânico. É preto no branco. Diferentemente do Reino Unido, onde se tem o Common Law. Fomos colonizados por um povo ibérico, que adotava o sistema românico-germânico. Então, existe o contencioso administrativo no Brasil, mas não com função jurisdicional.* O Dir. Adm. bebe na fonte do Direito Civil. d) Influência do Dir. Italiano: síntese do alemão e do francês. O decreto-lei tem origem na Itália. Foi Mussolini quem idealizou o decreto-lei. É muito criticado, pelos resquícios ditatoriais. e) Influência do Dir. Anglo-americano: sistema do common law (direito não escrito, direito não legislado, baseado no costume, no uso e nas decisões judiciais, Cretella) em face do sistema românico (statute law, direito legislado); uso da equidade; direito regulatório (“agencificação”). 4 Aqui o precedente jurisdicional tem cada vez mais importância influência da common law. >>> Dir. Adm. Brasileiro: sofre influência dos sistemas de base romanística e da common law. f) Para Celso Antônio Bandeira de Mello: autonomia dependente da existência de um sistema que compõe o denominado regime jurídico administrativo fundado na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Esse regime jurídico administrativo: supremacia do interesse público sobre o privado. Ex.: o direito de moradia e a função social um hospital será construído no terreno de sua casa, pois é de interesse público que lá seja construído. Ex.: intercepção de uma blitz que interfere meu direito de ir e vir. A indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Ex.: flagrante de avanço de sinal vermelho e policial não toma providência. Ex.: agente fiscalizador sanitário não multar/fechar o restaurante X porque o dono seu amigo. Discricionariedade (que não é arbitrariedade) significa atuação do poder público por força de circunstâncias específicas típicas: momento e conveniência. Ex.: A Adm. Púb. não tem obrigação legal de fixar horário de uma blitz, pois é motivo de conveniência e oportunidade. 2) CONCEITO 2.1. Ramo do Dir. Público que disciplina o exercício da função administrativa e os órgãos que a compõem (Celso Antônio Bandeirade Mello): a) Funções do Estado: a.1) Função pública no Estado Democrático de Direito: finalidade: alcançar o interesse público, mediante instrumentos conferidos pela ordem jurídica; A expressão “Estado Democrático” nos diz que o ordenamento jurídico é fruto da vontade popular exercido mediante eleições, livres, democráticas, periódicas, justas. Melhor compreendemos o Dir. Adm. concebendo um Estado Democrático de Direito, e não um estado ditatorial, despótico. Alcançar o interesse público talvez seja a função mais importante do Estado. Agora, como alcançar o interesse público não é fácil, por isso é preciso se valer de instrumentos conferidos pela ordem jurídica. Ex.: desapropriação. a.2) Trilogia das funções do Estado: legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional: construção política consagrada juridicamente; Já vimos pelo Montesquieu. O Direito consagrou esta trilogia. 5 2.2. Definição clássica de Hely Lopes Meirelles: conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, diretamente e imediatamente os fins desejados pelo Estado; Conjunto pressupõe harmonia. Exemplo de como alcançar interesses públicos: distribuindo uniforme e material escolar para as escolas públicas. 1.2.3. Outras definições: a) Diógenes Gasparini: É sistema de normas de Direito. Suas normas destinam-se a ordenar a estrutura e o pessoal (órgãos e agentes) e os atos e atividades da Administração Pública, praticados ou desempenhados enquanto poder público. b) José dos Santos Carvalho Filho: conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que dêem servir. c) Manuel Maria Diez (administrativista argentino, citado por José dos Santos Carvalho Filho): Dir. Adm. apresenta três características principais: é um direito novo; espelha um direito mutável; é um direito em formação. O Direito como um todo está sempre propício a mutações; o fato de o Dir. Adm. ser um direito novinho, ele está bastante propício a mutações. 3) PRINCÍPIOS (proposições básicas fundamentais típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes, José Cretella) do Direito Administrativo e da Administração Pública (Art. 37, caput, da CF: coincidentes, no caso); outros princípios (Art. 2º da Lei 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal); Gasparini e Di Pietro: CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Lei 9.784/99, Art. 2o . A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conforme a lei e o Direito; II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; 6 III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 3.1. Legalidade: ínsito ao Estado de Direito; a vontade da Administração Pública decorre da lei; Base fundamental do Dir. Adm.. O Estado se locomove sobre o trilho da lei. O Estado é limitado pela norma. É por isso que a Adm. Pub. Só pode fazer o que a lei expressamente lhe diz para fazer. Quando omissa a lei, a priori, a Adm. Pub. nada faz. Esta norma foi editada, bem ou mal, pela vontade popular, e não pelo Estado. 3.2. Publicidade: art. 5º, XXXIII, LX, XXXIV, “a”, da CF; Publicidade não é apenas publicação dos atos oficiais nos veículos oficiais de informação. É o direito de saber as informações que o Estado tem a seu respeito, ressalvados os casos de sigilo. Ex.: saber quanto que se gasta com gasolina com os carros oficiais. CF, Art. 5º, XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; CF, Art. 5º, XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; CF, Art. 5º, LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 7 3.3. Impessoalidade (finalidade): prática de atos voltados unicamente ao interesse público; art. 37, § 1º, CF; art. 2º, parágrafo único, III, da Lei 9.784/99; A publicidade está intimamente ligada à impessoalidade. A Adm. Púb. deve ser impessoal. Não importa qual governo tenha feito a obra X, Y ou Z. CF, Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Lei 9.784/99, Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; Objetividade. Ex.: atender o prof. Salomão primeiro porque o conhece; asfaltar a rua X primeiro pois um amigo mora lá. Estas coisas não podem acontecer. 3.4. Continuidade dos serviços públicos: greve nos serviços públicos? Os serviços públicos não devem sofrer solução de continuidade, ou seja, não podem ser interrompidos. Ex.: Transportes Públicos; CBM; SAMU; Polícias; Hospitais, etc.. Uma greve dos empregadores (lock-out) pode ter consequências terríveis, pois afeta a continuidade do serviço público. Existe um instituto chamado encampação. Ex.: O servidor público tem direito a greve? Sim. Mas não poderá exercer. Isso porque não há, até hoje, uma lei regulamentadora da greve do servidor público, como determinou a CF/88. Preguiça do Congresso Nacional.Então, por isso deveriam protestar em frente ao Congresso Nacional, e não em frente ao STF. 3.5. Indisponibilidade: princípios, bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos ou do agente público (mero gesto da coisa pública); 3.6. Autotutela: instrumentos: revogação (Atos inconvenientes e inoportunos) e invalidação (ilegítimos). Súmulas 346 e 473/STF; A Adm. Púb. é tutora de si própria. Ex.: Prorrogação das vacinas contra o vírus H1N1, para que os jovens pudessem se vacinar; Proibição da pratica de exercícios físicos entre as 10h e as 15h nas escolas. Ex.: João passa em 1º lugar no concurso. Maria em 2º lugar no mesmo concurso. Maria é nomeada antes de João. Este ato deve ser anulado, e não invalidado. 8 SÚMULA Nº 346, STF: A administração pública pode deve declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA Nº 473, STF: A administração pode deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A Adm. Pública deve revogar um ato, ainda que válido e eficaz, por motivo de conveniência ou oportunidade. Temos o princípio da inafastabilidade de apreciação judicial de qualquer lesão ou ameaça a direito. A Adm. Púb. deve revogar um ato ilegal? Não. Neste caso a Adm. Púb. deve anular. O poder judiciário pode anular um ato administrativo? O poder judiciário pode revogar um ato do poder executivo? Ex.: Um juiz federal pode anular um ato praticado na via administrativa do diretor geral do STF. O Poder Judiciário pode anular os atos dos demais poderes. O que não pode é um Poder revogar o ato de outro Poder, pois quem tem este juízo de conveniência e oportunidade, em princípio, ao próprio Poder. 3.7. Supremacia do interesse público sobre o particular; Sempre prevalece o interesse público sobre o particular. Lembrando que há também conflito entre os próprios interesses públicos. Ex.: INCRA quer desapropriar por interesse social para fins de reforma agrária determinada área e o IBAMA quer proibir por ser área de preservação ambiental. 3.8. Igualdade: CF, art. 5º, caput; art. 3º, III e IV; art. 5º, I e 7º, XXX e XXXI; CF, Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 9 XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 3.9. Eficiência: imposição à Adm. Púb. de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento; Pressupõe-se que o Estado moderno é eficiente. O Estado deve ser eficiente. Deferir um pedido administrativo no prazo legal, por exemplo, é o mínimo, assim como um corte de uma árvore, o corte de grama, etc. A eficiência está contida em vários princípios. 3.10. Motivação (ato administrativo): mencionar as razões de fato e de direito que levaram a Adm. à prática do ato; art. 93, X, da CF; Ela se dirige ao ato administrativo. É o Estado falando, é o Estado se comunicando. Qualquer providência administrativa, com raríssimas exceções, deve ter pelo menos uma menção de fato e de direito que levaram a Adm. Púb. a praticar o ato. (Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: Não existe este estatuto indicado no art. 93, caput, CF. Hoje rege para a magistratura a LC 35/79, a chamada LOMAN. (Terá uma nova lei...)) 93, X, CF – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Não é porque o Judiciário está atuando na função administrativa que ele não deve motivar a sua decisão. Ex.: Irá ser realizada licitação pois é preciso comprar computadores para a vara X. 3.11. Razoabilidade: sentido comum; art. 2º, VI, da Lei 9.784/99; a razoabilidade exige a proporcionalidade dos meios; Senso comum. Ex.: É razoável realizar uma blitz em uma hora que está chovendo muito?; É razoável que no período de Carnaval a fiscalização seja mais rígida?; É razoável uma fiscalização na padaria X, no dia posterior a área onde ela está inserida ter ficado sem luz por mais de horas?. Lei 9.784/99, Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 10 3.12. Hierarquia: relação de coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração; EC 45/2004 (art. 103-A; art. 102, § 2º, da CF); CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CF, Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) A Coordenação prevê a necessidade de conhecimento de conjunto, de sistema. A Subordinação prevê a hierarquia interna. O art. 103-A, in fine, poderia ferir o princípio da harmonia e independência dos poderes? Não. Não há expressado no art. 102 e 103-A o âmbito distrital! Por isso deve-se fazer uma interpretação extensiva destes artigos, e não literal. 3.13. Presunção de legitimidade ou de veracidade dos atos da Administração; Nós não pressupomos um Estado mentiroso. Nós pressupomos um Estado que diz a verdade, e por isso ele não precisa provar que está agindo conforme a lei; o ônus da prova cabe a nós, aos administrados. Nós, o povo, concebemos a existênciado Estado. Qualquer ação estatal presume-se legítima porque presume-se em conformidade com a lei. 3.14. Especialidade: descentralização administrativa; Este princípio se dirige ao princípio da descentralização. O Estado, para bem agir, precisa estar descentralizado. Somos um Estado Federativo, e não Unitário, como o Reino Unido. Especializamos várias áreas, por exemplo, com a criação de Autarquias e de Agências Reguladoras, Instituto Rio Branco, etc.. 3.15. Moralidade administrativa: moral institucional; art. 5º, LXXIII, da CF; art. 2º, caput, parágrafo único, IV, da Lei 9.784/99; CF, Art. 5º, LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, 11 ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Lei 9.784/99, Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; 3.16. Segurança jurídica: art. 2º, caput, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/99; Lei 9.784/99, Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Não podemos ter um Estado vacilante. A segurança jurídica visa sempre o interesse público. Como somos positivistas românico-germânicos, sempre prezamos a estabilidade jurídica com base na lei. Ex.: Polícia que chega até um pedófilo, quebrando, mediante autorização judicial, sigilo de seu IP. > É interesse público. Ex.: Não se pode divulgar conversa telefônica sem autorização judicial. 3.17. Proteção à confiança: origem: direito alemão; boa-fé dos cidadãos que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, portanto, serão mantidos e respeitados pelo próprio Estado e por terceiros; Traduz-se na boa fé do cidadão. Confiança no Estado. 3.18 Boa-fé: art. 2º, caput, parágrafo único, IV, da Lei 9.784/99, c/c o art. 4º, II, da mesma lei. Lei 9.784/99, Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; Lei 9.784/99, Art. 4º. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: 12 II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; 4) FONTES 4.1. Definição: conjunto de modos pelos quais o ramo do Direito é formalizado (Gasparini): ‘Conjunto’ pressupõe ordem. ‘Formalizado’ no sentido de que prevalece a lei, e não os costumes. A lei é a fonte mais importante do Direito Administrativo. 4.2 Espécies: Escritas: lei (conceito genérico). Mais uma vez, observar a nossa tradição românico-germânica. Não escritas (não positivada/não legislada): jurisprudência, costumes e princípios gerais de direito. a) Lei: mais importante fonte do Dir. Adm; sentido amplo (desde a Constituição até os atos normativos, incluindo as quatro esferas de Governo; - Vigência: art. 59 da CF, c/c o art. 8º da LC 95/98 e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, redação dada pela Lei 12.376/2010); Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Preâmbulo LC 95/98: Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão. § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far- se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) 13 § 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’ . (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Preâmbulo LINDB: Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010 b) Jurisprudência: conjunto de decisões no mesmo sentido, proferidas no momento da aplicação de preceito jurídico na solução de casos iguais; Cuidado com o termo “casos iguais”, pois pode haver um caso parecido, e o julgado ser diferente do que se espera. - Súmula Vinculante Art. 103-A da CF (EC 45/2004); - Jurisprudência Administrativa (oriunda de órgãos administrativos não jurisdicionais). Ex.: TCU ou CADE ou STJD, etc. que decide, sobre determinada matéria, sempre no mesmo sentido, cria jurisprudência? Sim! Não são órgãos jurisdicionais, mas há se falar sim no sentido de que existe jurisprudência administrativa. O administrador também diz o direito, só que não possui função jurisdicional. - Jurisprudência Estrangeira. A título de argumentação, é válida. Mas é preciso ter cuidado com jurisprudência estrangeira, pois é preciso observar o princípio da soberania do Estado. c) Costume: reiteração uniforme de um comportamento tido como obrigação legal; - Supressão da legislação quando omissa; Utilizamos os costumes quando a legislação for omissa. d) Princípios gerais de direito: (proposições básicas), vide princípios do Dir. Adm. já debatidos anteriormente. Muitas vezes são princípios prescritos em lei. 5) CODIFICAÇÃO 14 5.1. Codificar (em Direito): reunir em conjunto metódico, sistemático e harmônico as normas que disciplinam uma determinada matéria. 5.2. Exemplos no Dir. Adm.. Código de Águas; Códigos Sanitários Municipais; Lei de Resíduos Sólidos. 5.3. Discussão: não codificação, codificação, codificação parcial. O Direito Brasileiro é, a priori, codificado parcialmente. O Direito Brasileiro não é codificado por inteiro, pois não há um grande código sobre tudo. O que há são vários códigos (CP, CPP, CPC, CC, CTB, CTN), várias leis. 6) INTERPRETAÇÃO 6.1. Interpretar (em Direito): alcançar o sentido jurídico de alguma coisa; é apreender a significação; É um exercício de hermenêutica jurídica.6.2. Espécies de interpretação: legislativa, doutrinária, popular e administrativa Interpretação Legislativa: legislador. Interpretação Doutrina: manifestações acadêmicas. Interpretação Popular: por cada pessoa. Interpretação Administrativa: feita pelo administrador público, que interpretará sempre privilegiando o interesse público. 6.3. Busca da mens legis (vontade da lei) fundada nos seguintes princípios: a) Adm. Púb. age em desigualdade em relação aos administrados; b) Prestigiada por poderes discricionários; É a Discricionariedade Administrativa, que jamais deve ser confundida com arbitrariedade. c) Presunção de legitimidade dos atos administrativos (presunção relativa ou de fato – juris tantum – admite prova em contrário). O ato administrativo age (deve agir) em conformidade com as leis; isso é presumido. Mas há, sim, possibilidade de prova em contrário dos atos administrativos, mas o ônus da prova cabe ao particular terceiro. 15 II. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1) ESTADO: exemplo concreto: CF, art. 1°: República Federativa do Brasil (RFB): formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do DF: CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) a) República: forma de Governo. b) Federação: forma de Estado. # art. 18, CF: organização político-administrativa da RFB, que compreende a União, os Estados, o DF e os Municípios, todos autônomos. A União está presente aqui, mas não no art. 1º, CF. CF, Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º - Brasília é a Capital Federal. § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. § 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996) Livro: que é uma constituição, Ferdinand Lassalle. CF/88 Segurança Jurídica Achou melhor colocar muita coisa em seu texto. A União é ente da Federação. A União tem Soberania, tem representação diplomática. Hoje, nós não temos Territórios Federais, mas há previsão legal. Ex.: Fernando de Noronha – Território Estadual de Pernambuco. A CF/88 não vedou que os estados-membros tenham territórios. 1.1. Rápida evolução histórica - Surgimento de organizações humanas e suas sucessões; 16 - Necessidade de maior integração dos grupos sociais. >>> Estado: resultado de lenta e gradual evolução organizacional de poder (Alexandre de Morais). 1.2. Teorias justificadoras da existência do Estado (Alexandre de Morais): - Hobbes: legitimidade da criação do mais forte; - Rousseau e Kant: pacto social (laços jurídico-sociológicos); - Santo Agostinho: vontade divina; - Platão, Aristóteles e Hegel: necessidade moral. 1.3. Definições: - Pontes de Miranda: “conjunto de todas as relações entre os poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si”; - Alexandre de Morais, reportando-se a Jellinek: “forma histórica de organização jurídica limitado a um determinado território e com população definida e dotado de soberania. Poder supremo (plano interno); poder independente (plano internacional)”; - Hely Lopes Meirelles-HLM (definição jurídica): é pessoa jurídica de Direito Público Interno. 1.4. Atuação: nos campos do Dir. Público e do Dir. Privado. Personalidade única de Dir. Público. 1.5. Duas grandes qualidades do Estado Constitucional (Alexandre de Morais-AM): Estado de Direito e Estado democrático. - Estado de Direito: supremacia da legalidade (The Rule of Law - dir. inglês; État Legal - dir. francês; Rechtsstaat – dir. alemão e Always under law – dir. norte-americano): Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis (HLM); - Estado Democrático de Direito: regido por normas democráticas, por eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como pelo respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais (AM). 1.6. Elementos (originários e indissociáveis - HLM): - Povo: componente humano; - Território: base física; - Governo: elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo (Soberania). 17 1.7. Poderes do Estado (Teoria de Montesquieu – Espírito das Leis): Legislativo, Executivo e Judiciário: - Expressões: “le pouvoir arrête le pouvoir”; equilíbrio entre os poderes; checks and balances (dir. inglês e norte-americano); freios e contrapesos (dir. brasileiro). Lembrando que não é literalmente “separação dos poderes”, pois os poderes devem se comunicar. São os poderes interdependentes, harmônicos entre si. 2) GOVERNO 2.1. Definições (HLM): 2.1.1. Sentido formal: conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; 2.1.2. Sentido material: complexo de funções estatais básicas. 2.1.3. Sentido operacional: condução política dos negócios públicos. - Ponto comum das definições: expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem pública vigente. Atuação mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos. *Os governos passam, o Estado fica. 3) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 3.1. Administrar (sentido lato): gerir interesses. Na Adm. Púb: gestão de bens e interesses em prol da comunidade, nos 4 âmbitos de atuação (Fed., Est., Municipal e Distrital). 3.2. Expressões (HLM): 3.2.1. Administração Pública: entidades e órgãos administrativos; 3.2.2. administração pública: função ou atividade administrativa. 3.3. Definição: 3.3.1. Sentido formal: conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; 3.3.2. Sentido material: conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral. 3.3.3. Visão global: todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 18 3.3.4. Natureza da administração pública: múnus público para quem a exerce. Encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. 3.3.5. Fins da administração pública: alcançar o bem comum da coletividade administrada. Defender o interesse público. 3.3.6. Quadro comparativo: GOVERNO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATIVIDADE Política e discricionária Neutra, vinculada à lei ou à norma técnica CONDUTA Independente Hierarquizada RELAÇÃO DE COMANDO Responsabilidade constitucional e política Responsabilidade técnica e legal >>> A Administração é o instrumento de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo (HLM). >>> Governo e Administração atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros dedecisão) e de seus agentes (elemento humano, pessoas físicas investidas em cargos e funções). 4) ENTIDADES Pessoas jurídicas, públicas ou privadas. Órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, mediante seus agentes. Exemplos diversos; 4.1. Classificação: 4.1.1. Estatais: pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos (CF, art. 18). Exs: União, Estados-membros, Municípios e o DF. União é soberana; demais têm autonomia política, administrativa e financeira; 4.1.2. Autárquicas: pessoas jurídicas de Dir. Púb., de nat. adm., criadas por lei específica, para realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que a criou (CF, art. 37, XIX); CF, 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 19 XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Ex.: INSS, BACEN. 4.1.3. Fundacionais: pessoas jurídicas de Dir. Público ou de Dir. Privado, devendo a lei definir a respectiva área de atuação, nos termos do art. 37, XIX, da CF; São voltadas para a área social. Ex.: FUB (Fundação Universidade de Brasília). 4.1.4. Empresariais: pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo; Ex.: Financiar a casa própria; Fomento de crédito agrícola. (BB, BRB (economia mista); ECT, CEF (empresa pública)). 4.1.5. Paraestatais: pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público. Exs: serviços sociais autônomos, as organizações sociais (Lei 9.648/98). (SENAI, SESC, SEBRAE) 5) ÓRGÃOS PÚBLICOS Centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, mediante seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado (Celso Antônio Bandeira de Mello - CABM). Definição legal (art. 1º, § 2º, da Lei 9.784/99). Não possuem personalidade jurídica própria, diferente das Entidades, que são personalizadas. Obs.: podem ter CNPJ para fins fiscais. Ex.: Ministérios. 5.1. Classificação (CABM): 5.1.1. Quanto à estrutura: a) Simples (singulares): decisões individuais dos seus agentes; 20 b) Colegiais (colegiadas): decisões tomadas pelo conjunto de agentes. Ex.: CADE; Conselho de Contribuintes. 5.1.2. Quanto às funções que exercem: a) Ativos: expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins das pessoas jurídicas; Ex.: Casa da moeda. b) De controle: prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos ou agentes; Ex.: TCU; CNJ. c) Consultivos: de aconselhamento e elucidação para que sejam tomadas as providências pertinentes. Órgãos de Assessoramento. Ex.: Procuradoria do Estado; Advocacia Pública; Consultorias jurídicas e/ou técnicas. 6) REFORMA ADMINISTRATIVA DE 1967 (DL 200/67 E POSTERIORES ALTERAÇÕES) 6.1. Princípios fundamentais: 6.1.1. Planejamento: estudo e estabelecimento de diretrizes e metas; É gestão estratégica. 6.1.2. Coordenação: visa entrosar as atividades da Administração, evitando a duplicidade de atuação; 6.1.3. Descentralização: atribuir a outrem poderes da Adm.; Adm. Indireta descentralizada. 6.1.4. Delegação de competência: transferência de atribuições decisórias aos subordinados, mediante ato próprio, indicando, com clareza, a autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação. Ex: art. 84, parágrafo único, da CF; CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) 21 Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. 6.1.5. Controle: é a manifestação do exercício do poder hierárquico. 7) CENTRALIZAÇÃO X DESCENTRALIZAÇÃO X DESCONCENTRAÇÃO: 7.1. Centralização: atuação direta do Estado por meio de seus órgãos; 7.2. Descentralização: atividade administrativa exercida por pessoas distintas do Estado. Pressupõe pessoas jurídicas diversas; “é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica” (Di Pietro); Definição legal (art. 10, § 1º, do DL 200/67): confusão terminológica. DL 200/67, Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Distribuição interna: desconcentração! 7.3. Espécies (Di Pietro): 7.3.1. Política: ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central. Ex: Estados-membros da Federação; 7.3.2. Administrativa: atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor jurídico que lhes empresta o ente central. Ex: Estado unitário; a) Territorial (geográfica): entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de Dir. Público, com capacidade jurídica genérica. Ex: território federal; b) Por serviços, funcional ou técnica: poder público (União, Estados, DF e Municípios) cria PJ de dir. público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. 22 Exs: autarquia, sociedade de economia mista (SA), empresas públicas e fundações; (Por outorga) c) Por colaboração: por meio de contrato ou ato adm. unilateral se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de dir. privado. Exs: concessionárias e permissionárias. (Por Delegação) 7.3. Desconcentração: é a distribuição interna de competência (dentro da mesma pessoa jurídica); pressupõe a hierarquia. 8) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA: ficção legal (DL 200/67 e alterações). - Distinção de pessoas privadas e pessoas públicas (vontade, fins, finalidade, controle). - CC, art. 41; Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. - Adm. Púb. em sentidosubjetivo: 8.1. Estruturação (art. 4º do DL 200/67, com redação da Lei 7.596/87). Estrutura atual: Lei 10.683/2003 e posteriores alterações. 8.1.1. Direta: serviços integrados da estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; Adm. Direta Centralizada. 23 Ex.: ABIN. 8.1.2. Administração Indireta: entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas públicas; c) Sociedades de economia mista; d) Fundações públicas. Observação: consórcios públicos na Adm. Indireta (Lei 11.197/2005). Ex.: para construção dos estádios para a Copa. 8.1.3. Estudo individualizado: a) Autarquias: a.1) Expressão (Cretella): autós (próprio) + arquia (comando, direção, governo): auto- governo. a.2) Características: - Criação por lei (art. 37, XIX, CF, c/c DL 200/67); - Personalidade jurídica própria; Ex.: Agências Reguladoras; BACEN. - Autoadministração; - Especialização dos fins ou atividades; - Sujeição a controle ou tutela. a.3) Casos específicos: - OAB: serviço público independente: STF: ADI 3.026/DF # autarquia profissional ou corporativa; Há concurso público para a OAB? Não. São empregados CLT. - Universidades federais e estaduais não estruturadas sob a forma de fundação. FUB = UNB. A Universidade Federal de Pernambuco não é Fundação, é considerada Autarquia. 24 b) Empresas públicas e sociedades de economia mista: b.1) Traços comuns: - Criação e extinção autorizadas por lei (CF, art. 37, XIX); - Pessoas jurídicas de direito privado; - Sujeição a controle estatal; - Derrogação parcial do regime de dir. privado por norma de dir. público (regime híbrido); - Vinculação aos fins definidos na lei instituidora; - Desempenho de atividade econômica (arts. 173 e 175, CF). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 25 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. *Exceção: “Direta” e “Pelo Estado”. A regra é a exploração de atividade econômica pelos entes privados modo de produção capitalista. b.2) Traços distintivos: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESA PÚBLICA FORMA DE ORGANIZAÇÃO Sociedade anônima (SA) Quaisquer das formas admitidas em direito COMPOSIÇÃO DO CAPITAL Público (majoritário) e privado Público b.3) Exemplos: b.3.1) Sociedades de economia mista: Banco do Brasil. b.3.2) Empresas públicas: CEF. c) Fundações públicas: c.1) Natureza jurídica: Lei 7.596/87: altera o art. 4º do DL 200/67 para incluí-las no rol da Adm. Indireta como pessoas jurídicas de Direito Privado: STF Universidades Federais Fundação Direito Público. Ex.: FUB. Patrimônio da UnB é da União. c.2) Características e definição: - Dotação patrimonial total ou parcialmente público; - Personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei; 26 - Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; - Capacidade de autoadministração; - Sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Adm. Indireta. Ex.: servidor da UnB aposentadoria TCU. 9) PRIVILÉGIOS PRÓPRIOS DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS - Processo especial de execução: CF, art. 100; CPC, arts. 730 e 731; Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009) Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 8.213, de 1991) (Vide Lei nº 9.494, de 1997) I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente; II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito. - Impenhorabilidade dos bens; Inalienabilidade originária dos bens públicos. Se não podem ser alienados, por óbvio não podem ser penhorados. Alienação é gênero, penhora é espécie. - Juízo privativo; CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CF, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: 27 I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federalforem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Qual norma aplicar? O art. 114 ou o art. 109? ADI 492, que tem por objeto a lei 8.112/90. O entendimento é de que o vínculo é funcional, de direito administrativo, e não de direito do trabalho. - Prazos dilatados em juízo; - Imunidade tributária; É preciso saber a natureza jurídica primeira, para depois chegarmos à imunidade ou não. - Duplo grau de jurisdição. Ele existe no ordenamento brasileiro. Ele está contido do devido processo legal. 28 III. ATOS ADMINSTRATIVOS A Adm. Púb. se expressa por meio de atos administrativos. 1) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 1.1. Ato Administrativo é ato jurídico Isso porque este ato produz efeitos jurídicos. Mas nem todos os atos da administração produzem efeitos jurídicos. 1.2. Ato Jurídico É uma declaração, uma fala prescritiva. Ex.: contrato de aluguel. Quanto será o aluguel? Teve fiador? E se atrasar? 1.3. Fato Jurídico É um evento, um acontecimento não prescritivo onde o direito pode atribuir consequências jurídicas. Não se exige alguma coisa. 1.4. Ato Administrativo São anuláveis ou revogáveis. Possui a presunção de legitimidade. A Adm. Pub. Não precisa ficar provando que o ato está em conformidade com a lei. Vontade discricionária (por motivo de oportunidade). Ex.: Quando realizar concurso público? Quando fincar data para pagamento do IPVA? Anulado eivado de ilegalidade do ato. Revogável conveniência e oportunidade. Ex.: por conta de contigência de despesas revoga-se um concurso público. 1.5. Fato Administrativo São não anuláveis, nem revogáveis. Não goza de presunção de legitimidade. Não há, não é cabível a discricionariedade. Ex.: é impossível revogar uma aula, uma cirurgia. 29 1.6. Atos da Administração É uma classificação da professora Di Pietro. Segundo ela, são todos aqueles atos praticados no exercício da função pública. Ex.: Corte de galhos; Desobstrução de bueiros; UnB emprestando livro; Pregão eletrônico; Blitz. Di Pietro: São atos praticados no exercício da função administrativa ≠ CABM: A Administração pratica atos que não interessa considerar como ato administrativo, tais como: a) Atos regidos pelo Direito Privado Ex.: alugar uma casa para o INSS contrato da Adm. Pub. bem semelhante ao contrato civil. b) Atos materiais São atos que se exaurem, se resolvem por si só com a prática. Ex.: Realização de uma aula, de uma cirurgia. c) Atos políticos ou de governo Praticados com discricionariedade. Ex.: PR exonerar ministro de estado; Indulto de natal; Veto de lei. 2) DEFINIÇÃO (CABM) a) Declaração do Estado (o de quem faça as vezes), manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei para lhe dar cumprimento e sujeitas ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário (PJ). b) Características do conceito: b.1) É declaração jurídica: produz efeitos jurídicos. b.2) Provém do Estado b.3) Exercida com prerrogativas públicas regência de Direito Público. b.4) São providências jurídicas complementares à lei. São atos infralegais. b.5) Sujeita ao exame (crivo) pelo Poder Judiciário. Ex.: edital de licitação. 30 3) ATRIBUTOS (QUALIDADES) 3.1. Presunção de legitimidade e veracidade; Conforme a lei. 3.2. Imperatividade Imposição a terceiros, independente da concordância ou Ex.: Realização de blitz. 3.3. Autoexecutoriedade a) Privilège d’action d’office b) Privilège du prévable É a coercibilidade. Ex.: “Abra a bagagem”. É posto em prática pela Adm. Pub. sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. 3.4. Tipicidade É a corespondência a figuras definidas proveniente pela lei como aptos de produzir determinado resultado. 4) REQUISITOS (ELEMENTOS): vide Lei 4.717/65, art. 2º Lei 4.717/65, Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; 31 d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 4.1. Sujeito: aquele a quem a ele atribui competência para a prática do ato. Direito Adm.: além da capacidade é necessária a competência (conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, dos órgãos e agentes, fixados pelo ordenamento jurídico). São 72 Emendas à Constituição, não podendo o PR vetar uma, pois, é competência do legislativo. Uma emenda também se submete ao crivo do controle de constitucionalidade. No Dir. Adm. além da capacidade, é necessária a competência. A competência é um conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, dos órgãos e agentes fixados pelo ordenamento jurídico. Competência: - Decorre da lei; - É inderrogável (não pode ser afastada). A CF recepciona ou derroga uma lei em caso de incompatibilidade; - Pode ser objeto delegação (de competência) ou AVOCAÇÃO. Delegação de competência é avocar, trazer para si – Lei. 9784/99, art. 11. Lei. 9784/99, Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. 4.2. Objeto (conteúdo) Efeito jurídico imediato que o ato produz. Deve ser lícito (princípio da legalidade), possível, certo e moral (art. 37, caput). Idônea está mais no sentido de correto, possível. Não se confunde. 4.3. Forma Revestimento externo do ato para garantir segurança jurídica. 4.4. Finalidade Elemento teleológico, finalístico. É um resultado que a Adm. Pública que alcançar com a prática do ato, devendo sempre estar de acordo com o interesse público. A finalidade há de ser sempre pública. E aí se afasta os interesses pessoais. 4.5. Motivo 32 Pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento do ato administrativo. É diferente da motivação: esta é a exposição concreta, escrita do motivo. Teoria dos Motivos determinantes validade do ato se vincular aos motivos e, por sua vez, à motivação escrita, indicados como seu fundamento. A Adm Pública não pode ser vacilante ou contraditória nas suas alegações. 5) CLASSIFICAÇÃO 5.1. Quanto às prerrogativas - Atos de Império: o Estado tem imperatividade, autoexecutoriedade. Desigualdade das partes. Ex.: Licitação. - Atos de Gestão: atos normais como se particular fosse. Quase uma igualdade entre as partes. Ex.: pegar um livro na biblioteca. 5.2. Quanto à Vontade - Ato Administrativo propriamente dito ou puro: explicitauma declaração de vontade. Ex.: Demissão de servidor; Tombamento. - Mero Ato Administrativo: simples ato opinativo. Não tem caráter decisório. Ex.: Consultor jurídico; Certidão de tempo de serviço. 5.3. Quanto à Formação da Vontade - Simples: declaração de vontade de um único órgão. Ex.: Baixar edital de concurso público. - Complexo: manifestação de vontade de dois ou mais órgãos. Ex.: O PR indica o nome e o Senado aprova ou não para ser ministro do STF, ou ser PGR. - Composto: manifestação de vontade dentro do mesmo órgão. Ex.: Parecer jurídico; Aposentadoria. 33 5.4. Quanto aos destinatários - Gerais: atinge a todos (na mesma situação). Ex.: Portaria. - Individuais: atinge determinada pessoa. 5.5. Quanto à Exequibilidade - Perfeito: aquele que está apto a produzir efeitos jurídicos. - Imperfeito: aquele que ainda não está em conduções de produzir efeitos jurídicos. Ex.: Pedido de aposentadoria em processamento (imperfeito) estará apto quando da publicação (perfeito). - Pendente: está sujeito ou condição ou termo para que comece produzir efeitos. É uma espécie de imperfeito. Ex.: Portaria entrará em vigor em 30 dias. - Consumado: traduz o ato que já exauriu todos os efeitos Ex.: TU considera legal o parecer. 5.6. Quanto aos Efeitos - Constitutivo: a Adm. Púb. cria, modifica ou extingue um direito ou situação. Ex.: permissão de serviço público Ex.: no táxi. - Declaratório: reconhecimento de um direito que já existia antes do ato. Ex.: Licença para funcionamento. - Enunciativo: ato opinativo. Não tem cunho decisório. Ex.: parecer jurídico. 6) ATO ADMINISTRATIVO EM ESPÉCIE 34 6.1. Admissão Ato unilateral pelo qual a Adm., vinculadamente, faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público. Ex.: Pedir identidade para entrar em órgão; Praia em base naval; Entrada do servidor no órgão após passar em concurso público. 6.2. Concessão Designação genérica de fórmula, pelo qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica do administrado. Ex.: Concessão de direito real de uso. Concessão de uso de um terreno público para a instalação de uma banca de revista/montadora de veículos estrangeira (depois de x anos atuando, de empregar x pessoas, de preservar o meio ambiente, etc., a montadora vira proprietária). Ex2: Rádio. Não é unilateral, não é precária. 6.3. Permissão Ato unilateral pelo qual a Adm. faculta precariamente (a qualquer momento pode ser revogada) a alguém a prestação de um serviço público ou defere/permite a utilização especial de um bem público. Ex: Transporte individual de passageiros (taxi - amanhã a permissão pode ser revogada, porque o pneu ta careca, porque o motorista é irregular, ta com a permissão em nome de outro, etc.). Ex.: Funcionamento de banca de revista em quadra residencial. Área de banca de revista ou montadora de veículos estrangeira área pública que a Adm. permite a utilização pelo particular. 6.4. Autorização Ato unilateral, discricionário, pelo qual faculta o exercício de um direito material. Ex.: MEC autorizou o curso de Direito no UniCEUB; Ex.: Autorizar a exploração de uma jazida ou de uma mina; Ex.: Autorizar o porte de arma. 6.5. Aprovação Ato unilateral, discricionário, pelo qual se faculta a prática de um ato jurídico, ou, se manifesta a concordância com o ato jurídico já praticado. Há um juízo de valor. Ex.: CF, art. 52, III, IV e XI; Competência do Senado Federal. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: 35 III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; 6.6. Licença Ato vinculado (à lei), unilateral, pelo qual se faculta a alguém o exercício de uma atividade. Ex.: Licença para funcionamento de lotérica, ou de um bar, de um restaurante, etc.. Tem que ser demonstrada a observância dos requisitos legais. Pode ser instrumentalizada mediante alvará. 6.7. Homologação Ato vinculado (tem previsão legal) pelo qual se concorda com o ato jurídico já praticado. A partir daí o ato se torna perfeito. Ex: Homologação do resultado de concurso público. Ex.: Licitação, Lei 8.666/93 (lei das licitações), art 93, VI. Lei 8.666/93, Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 6.8. Outras Formas de Manifestação - Decreto (do PR); Exclusivo do chefe do Executivo poder regulamentar. Ex.: Desapropriação de propriedade por interesse social para fins de reforma agrária. - Portaria; 36 Ex.: Autorização de funcionamento de determinado serviço público. - Alvará; Ex.: Alvará de licença para funcionamento. - Instrução Normativa; Ex.: Estágio em órgão público. - Aviso; Correspondência entre Ministros de Estado. Expediente/ato administrativo praticado entre Ministros de Estado (correspondência oficial). - Ordem de serviço; Não é obrigado a cumprir se manifestamente ilegal. Ex.: Para o início das obras do VLT. - Circular Aviso que passa de um órgão para outro. - Resolução; Caráter normativo. Ex.: Anvisa. - Parecer; Caráter enunciativo. Ato administrativo que instrumentaliza o ato enunciativo. - Ofício. Dirigido para autoridades da mesma hierarquia (mas inferiores aos Ministros de Estado). 7) EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 37 (Celso Antônio Bandeira de Mello): morte dos atos administrativos, como eles desaparecem do mundo jurídico. 7.1 Pelo cumprimento de seus efeitos 7.1.1 Esgotamento de seu conteúdo Ex: Férias de 30 dias do servidor público - no 31º dia é esgotado o seu conteúdo. Ex2: contrato com vigência especifica - quando expira a vigência do cto, o seu conteúdo é esgotado. 7.1.2 Execução material; Ex: Término das obras. 7.1.3 Implemento de condição resolutiva ou termo final. Resolve-se mediante a efetivação da contra prestação devida (condição resolutiva) ou pelo fim do prazo (termo final). 7.2 Pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto Ex.: Morte do contratado (sujeito) ou desaparecimento de uma rara obra de arte (objeto). 7.3 Pela retirada 7.3.1 Revogação Por motivo de conveniência ou oportunidade. 7.3.2 Invalidação Quando há o descumprimento da lei (pelo Estado, pelo poder público). 7.3.3 Cassação Quando o destinatário do ato administrativo descumpre os requisitos legais. 7.3.4 Caducidade 38 Ocorre quando há uma sobreposição/superveniência de uma norma jurídica que torna inadmissível o que antes era permitido. 7.3.5 Contraposição Ato de nomeação e ato de exoneração -> um ato que se contrapõe a outro, o segundo ato anula o primeiro. 7.3.6 RenúnciaDeve ser vista com muita restrição, porque a princípio os atos administrativos são irrenunciáveis/indisponíveis. A renúncia se da quando o órgão não vai atrás do que se tem direito (?) Ex.: Nota legal (renúncia do GDF de receber IPTU/IPVA). Ex2.: Aluno que não devolve livro de biblioteca pública e a biblioteca não vai procurá-lo. SUJEITO MOTIVO EXTINÇÃO DOS EFEITOS REVOGAÇÃO Administração (autoridade competente no exercício de função pública) Juízo de (in)conveniência ou (in)oportunidade (do interesse público) Ex-nunc (não retroage) INVALIDAÇÃO Administração e Poder Judiciário. Ilegitimidade (ilegalidade) Ex-tunc (impede efeitos futuros) e ex- nunc (retroage) 8) SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO É o não agir, é a omissão administrativa Quando a Administração deveria agir, mas não o faz, deveria se manifestar mas não o faz. Será que a Administração se silenciou quanto a desobstrução dos bueiros? Omissão da Administração? 8.1. Conceito *Quando a Administração não se pronuncia quando deveria fazê-lo*. => silêncio administrativo. => omissão administrativa. Dogma do ato administrativo ~> produz efeitos jurídicos. Se não existe ato administrativo há efeito jurídico produzido? 39 Há quem diga que o silêncio não é ato jurídico, logo, não poderia ser ato administrativo. Mas não é bem assim. Ex.: Se eu capoto meu carro por causa da falta de boca de lobo no bueiro há produção de efeitos jurídicos. Ex.: Deixa mofar alimentos de merenda escolar. Ainda que não considere como ato jurídico produz efeitos -> alguém vai ter que concertar seu carro. 8.2. Consequências A) *Em relação ao sujeito administrativo que se omitiu:* Art. 5º, XXXIII e XXXIV, CF Lei 8.112, art. 116, I, d Lei 9.784/99, art. 48 e 49 Direito de petição. Não devem ser divulgados as questões de segurança que envolvem o Presidente da República. B)*Em relação ao administrado:* Lei 9.784/99, art. 48 e 49 Ex.: Dengue. A administração tem prazo para decidir. Direito publico subjetivo do administrado de ver apreciado seu pedido em 30 dias. É possível afirmar que o silêncio administrativo não se configura ato administrativo, com exceção dos casos em que a lei qualifica a omissão administrativa como manifestação de vontade. (http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI65601,11049- Breves+consideracoes+acerca+do+silencio+administrativo) Breves considerações acerca do silêncio administrativo Andréia Schuta* Uma questão interessante que merece ser analisada no tocante ao ato administrativo é a omissão da Administração Pública ou, o chamado silêncio administrativo. 40 Essa omissão é verificada quando a administração deveria expressar uma pronuncia quando provocada por administrado, ou para fins de controle de outro órgão e, não o faz. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o silêncio da administração não é um ato jurídico, mas quando produz efeitos jurídicos, pode ser um fato jurídico administrativo. Explica o referido autor: "o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um 'fato jurídico' e, in casu, um 'fato jurídico administrativo'. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um 'ato tácito'." Marçal Justen Filho distingue manifestação omissiva e ausência de vontade. Para ele, "a atuação omissiva produzirá um ato administrativo quando consistir em 'manifestação de vontade'. Se houver ausência de manifestação de vontade, não existirá ato administrativo em sentido restrito. Poderá existir ato ilícito: se a Administração Pública omitir a manifestação de vontade quando estava obrigada a atuar, existirá ilicitude e incidirá o regime da responsabilidade civil." Da leitura dos conceitos dos supramencionados, denota-se que o silêncio pode consistir em omissão, ausência de manifestação de vontade, ou não. Em determinadas situações poderá a lei determinar a Administração Pública manifestar-se obrigatoriamente, qualificando o silêncio como manifestação de vontade. Nesses casos, é possível afirmar que estaremos diante de um ato administrativo. Neste sentido, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância." Desta forma, quando o silêncio é uma forma de manifestação de vontade, produz efeitos de ato administrativo. Isto porque a lei pode atribuir ao silêncio determinado efeito jurídico, após o decurso de certo prazo. Entretanto, na ausência de lei que atribua determinado efeito jurídico ao silêncio, estaremos diante de um fato jurídico administrativo. Em relação ao direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal - clique aqui), cumpre esclarecer que Poder Público tem o dever de se manifestar acerca das petições dos administrados. Havendo silencio indevidamente, haverá negligência e afronta ao dever funcional de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo, conforme previsto no art. 116, I da Lei nº 8.112/90 (clique aqui). No entanto, se da referida omissão resultar dano ao administrado, poderá tal omissão resultar em responsabilidade civil do Estado, nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal, além da responsabilidade penal e administrativa. Assim, cumpre salientar que o silêncio administrativo será considerado infração ao direito sempre que houver dever de agir pela Administração Pública, configurando-se assim um ato ilícito. Por fim, vale destacar a denominação realizada por Marçal Justen Filho quanto ao silêncio qualificado: "o silêncio qualificado é aquele que permite inferir a vontade da Administração Pública em determinado sentido, a isso se somando a possibilidade de reconhecer a omissão como manifestação daquela vontade. O silêncio qualificado é um modo de exercitar a função administrativa. Mas a qualificação do silêncio depende da disciplina jurídica." 41 Assim, em síntese é possível afirmar que o silêncio administrativo não se configura ato administrativo, com exceção dos casos em que a lei qualifica a omissão administrativa como manifestação de vontade. 42 IV. PODERES ADMINISTRATIVOS Quem é o Estado para determinar o que faço? Porque ele faz isso? 1) CONSIDERAÇÕES GERAIS Poder (Dir. Adm.) ≠ Faculdade (“facultas”); em princípio, é poder-dever, é irrenunciável. Ao contrário do direito privado, aqui no Dir. Adm. o poder não se confunde com a faculdade do direito civil. Ex.: diante do cometimento de uma infração administrativa, o agente de trânsito, exercendo a sua atribuição, ele não pode multar, ele deve multar, observado o caso em concreto e o devido processo legal. É preciso, sempre, observar o princípio da razoabilidade. O Estado deve agir, é um poder-dever. Por isso ele é irrenunciável. Um agente de trânsito não pode renunciar ao dever de multar. É imprópria a utilização dos termos poder vinculado e poder discricionário. O que temos aqui não é um poder propriamente dito, e sim um atributo do poder, uma qualidade do poder. É por isso que é melhor colocar a expressão
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