Estrito cumprimento do dever legal

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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE 
Faculdade de Direito 
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Estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de um 
direito. 
Conforme já estudado, fato típico é o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um 
resultado e é previsto na lei penal como infração: 
Possui os seguintes elementos: 
 Conduta humana dolosa ou culposa; 
 Resultado; 
 Nexo de causalidade entre conduta e resultado; 
 Enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora. 
 
 Analisado o primeiro elemento do crime, na concepção analítica, tem o presente trabalho o intuito 
de esclarecer alguns pontos relativos à exclusão da ilicitude, assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do 
código penal brasileiro. Os artigos em destaque versam sobre os excludentes de ilicitude, ou 
antijuridicidade, ou seja, aquelas situações em que não há crime, mesmo havendo fato típico. 
Assim, o artigo 23 do Código Penal, preceitua: 
Exclusão de ilicitude 
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I – em estado de necessidade; 
II – em legítima defesa; 
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível 
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou 
culposo. 
O CÓDIGO PENAL MILITAR, Decreto-Lei 1001/69, as causas excludentes de ilicitude estão 
previstas no artigo 42 do citado estatuto. Senão vejamos: 
 Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 I – em estado de necessidade; 
 II – em legítima defesa; 
 III – em estrito cumprimento do dever legal; 
 IV – em exercício regular de direito. 
 Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de 
guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a 
executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a 
desordem, a rendição, a revolta ou o saque. 
Exemplo clássico a doutrina é o homem que mata outra para se defender. Veremos adiante que se 
trata de legítima defesa. O fato típico existe (matar alguém), porém não há crime, pois o agente 
somente agiu de forma a se defender, conforme versa o artigo 23, II: 
"Não há crime quando o agente pratica o ato em legítima defesa". 
 
O eminente doutrinador Enrique Bacigalupo nos ensina, em seu Manual de Derecho Penal que: 
A antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma ação típica porque 
infringe a norma que diz “não deves matar”, esta mesma ação será antijurídica se não for praticada sob o 
amparo de uma causa de justificação. Ilicitude, ou antijuridicidade, é aquela relação de antagonismo, de 
contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. 
 ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE é a contrariedade do fato à norma, tendente a causar lesão 
a um bem jurídico tutelada. 
 
ARTIGO 23: não há crime quando o agente pratica o fato… 
 
EXCLUDENTES DE ILICITUDE, CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO ou DESCRIMINANTES são 
situações que fazem com que o fato, embora típico, ou seja, amoldado a um modelo legal de conduta 
previsto como crime – o tipo penal – não assuma um caráter de contrariedade ao direito. 
 
ARTIGO 23: EXCLUDENTES GENÉRICAS 
 ESTADO DE NECESSIDADE; 
 LEGÍTIMA DEFESA; 
 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO; 
 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. 
 
IMPORTANTE: que o agente aja com consciência de que está acobertado por uma causa de 
justificação. Tem que agir com consciência de que está em legítima defesa, estado de necessidade, etc 
NA PARTE ESPECIAL TAMBÉM ESTÃO PREVISTAS EXCLUDENTES ESPECÍFICAS: 
 
 ARTIGO 128 – 
Não se pune o aborto praticado por médico: 
Aborto necessário 
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 
– ARTIGO 142 – 
Exclusão do crime 
Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível: 
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a 
intenção de injuriar ou difamar; 
III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que 
preste no cumprimento de dever do ofício. 
 
ARTIGO 146, § 3º Constrangimento ilegal 
Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver 
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou 
a fazer o que ela não manda: 
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 
Aumento de pena 
 
§ 3º – Não se compreendem na disposição deste artigo: 
I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante 
legal, se justificada por iminente perigo de vida; 
II – a coação exercida para impedir suicídio. 
 
LEGÍTIMA DEFESA – ARTIGO 25: 
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele 
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
CONCEITO: É a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando 
moderadamente os meios necessários. 
NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há 
crime em face da ausência de ilicitude. 
FUNDAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA: O Estado, a partir do momento em que chamou a si a 
responsabilidade de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto, pretendeu terminar com a justiça 
privada, geradora de inúmeros excessos e incidentes incontroláveis. Entretanto, não podendo estar, 
através de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima 
defesa de seus direitos, pois, caso contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível. 
Como leciona Jeschek, a legítima defesa tem dois ângulos distintos, mas que trabalham conjuntamente; 
a) no prisma jurídico-individual: é o direito que todo homem possui de defender seus bens 
juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo cabível invoca-la para a 
defesa de interesses coletivos, como a ordem pública e o ordenamento jurídico; 
b) no prisma jurídico-social: é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não dever ceder ao 
injusto, daí por que a legítima defesa manifesta-se somente quando for essencialmente necessária, 
devendo ceder no momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso de 
manifesta desproporção entre os bens em conflito. É desse contexto que se extrai o princípio de que a 
legítima defesa merece ser exercida da forma menos lesiva possível ( Tratado de derecho penal – parte 
general, p. 459-461). 
A legítima defesa requer, para sua configuração, a ocorrência dos seguintes elementos: 
 QUE O SUJEITO CONHEÇA A SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE, ou seja, sabe que está 
agindo em legítima defesa (animus defendendi); 
 AGRESSÃO INJUSTA: AGRESSÃO É CONDUTA HUMANA. Não vale por exemplo, contra 
quem cumpre mandado de prisão; vale contra inimputáveis; pode ser usada pelo provocador, desde 
que não premeditadamente; 
 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE: Atual é aquela está ocorrendo e iminente é aquela que está 
prestes a ocorrer. Não é a simples ameaça; 
 LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO: Significa que o agente 
pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa própria) ou de outrem (legítima defesa de 
terceiros). Pode ser filho, cônjuge, um segurançacom relação ao patrão. 
 USO DO MEIO NECESSÁRIO: eficaz e suficiente. NELSON HUNGRIA entende que é aquele que 
o ofendido dispõe no momento em que está sendo agredido ou na iminência de sê-lo. 
 MODERAÇÃO NO EMPREGO DOS MEIOS: Significa que o agente deve agir sem excesso. 
Comedimento, visando apenas afastar a agressão, interrompendo a reação quando cessar a reação 
injusta. 
 INEVITABILIDADE: não é a covardia, mas no dizer de Damásio: “ o cômodo e prudente 
afastamento do local”. 
 
FORMAS DE LEGÍTIMA DEFESA: 
1) Quanto à titularidade do interesse protegido: 
 Legítima defesa própria: quando a agressão injusta se voltar contra direito do agente; 
 Legítima defesa de terceiros: quando a agressão injusta ocorrer contra direito de terceiro. 
 
2) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: 
 Legítima defesa real: quando a agressão injusta efetivamente estiver presente. 
 Legítima defesa putativa: que ocorre erro – descriminante putativa 
 
3) Quanto à reação do sujeito agredido: 
 Legítima defesa defensiva: quando o agente se limitar a defender-se da injusta agressão, não 
constituindo, sua reação, fato típico; 
 Legítima defesa ofensiva: quando o agente, além de defender-se da injusta agressão, também 
atacar o bem jurídico de terceiro, constituindo sua agressão fato típico. 
 
 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA 
 
 
 
ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA: 
 PRÓPRIA 
 DE TERCEIRO 
 RECÍPROCA: somente na PUTATIVA 
 SUCESSIVA 
 
EFEITOS CIVIS DA LEGÍTIMA DEFESA: 
Preconiza o artigo 188, I, do Novo Código Civil: 
“Art. 188”. Não constituem atos ilícitos: 
 “Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.” 
 
ESTADO DE NECESSIDADE – ARTIGO 24 
Estado de necessidade 
 
Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um 
a dois terços. 
CONCEITO: É uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o 
agente, para afastá-la e salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar 
o interesse de outrem, igualmente legítimo. 
NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há 
crime em face da ausência de ilicitude. 
 
 QUE O SUJEITO CONHEÇA A SITUAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE 
 EXISTÊNCIA DE PERIGO ATUAL: PERIGO não é conduta humana. Pode ser fenômeno natural, 
ou provocado por um animal, p.ex. 
 PERIGO IMINENTE: grande maioria dos autores entende que na expressa perigo atual também está 
incluído o perigo iminente. 
 
 PERIGO NÃO PROVOCADO DOLOSAMENTE PELO AGENTE 
 INEVITABILIDADE: característica fundamental do estado de necessidade é que o perigo seja 
inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar a situação perigosa, a lesão a bem jurídico 
de outrem. 
 
 RISCO DE OFENSA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO 
 INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO DIREITO AMEAÇADO: Significa que a lei não exige 
do agente que sacrifique o seu bem jurídico para preservar o bem jurídico de terceiros. 
 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 
 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO 
 
Para o estudo da ponderação dos interesses em conflito, mister se faz o estudo do estudo do estado 
de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante: 
Existem duas teorias a respeito do assunto: 
1) TEORIA UNITÁRIA: Não imposta se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual 
àquela que está sofrendo a ofensa. É a teoria adotada pelo CP. 
2) TEORIA DIFERENCIADORA: Para esta teoria, existe a distinção entre: 
 Estado de necessidade justificante – que afasta a ilicitude; 
 Estado de necessidade exculpante – que elimina a culpabilidade. 
 
Para uma corrente doutrinária, haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o 
bem afetado é de valor inferior àquele que se defende. 
Se os bens forem de igual valor, ou se o bem afetado for de valor superior ao bem que se 
defende,haveria estado de necessidade exculpante. 
Vale ressaltar que o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora em seus artigos 39 e 43, in 
verbis: 
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade 
 Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está 
ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem 
podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que 
não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa. 
 
Estado de necessidade, como excludente do crime 
 Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou 
alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal 
causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era 
legalmente obrigado a arrostar o perigo. 
 
FORMAS DE ESTADO DE NECESSIDADE: 
 Quanto à titularidade do interesse protegido: 
 
 Estado de necessidade próprio (quando o agente salva direito próprio); 
 Estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem). 
 
 
 Quanto ao aspecto subjetivo do agente: 
 Estado de necessidade real: que efetivamente está ocorrendo; 
 Estado de necessidade putativo: em que o agente incide em erro. 
 
 Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: 
 Estado de necessidade agressivo – caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro 
inocente. Exemplo: Para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem 
autorização do proprietário. 
 Estado de necessidade ofensivo – caso que o agente atinge direito de terceiro que causou ou 
contribuiu para a situação de perigo. Exemplo: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a 
matar o cão. 
 
ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE: 
 PRÓPRIO 
 DE TERCEIRO 
 RECÍPROCO: vale tanto no REAL quanto no PUTATIVO 
 SUCESSIVO 
 AGRESSIVO: atinge bem de terceiro 
 DEFENSIVO 
 
EXCLUDESNTES DE ILICITUDE PREVISTOS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS – LEI 
9.605/98 
Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: 
 I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; 
 II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde 
que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; 
 III – (VETADO) 
 IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente. 
 
§ 1º: DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO: bombeiros, policiais, etc 
 
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
Ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, que trata-se da ação praticada em cumprimento de um 
dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a um bem juridicamente protegido de 
terceiros. Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao 
agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo artigo 23, III, do Código Penal, embora 
típica a conduta, não é ilícita. 
Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidosna doutrina: 
 Policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito; 
 Emprego de força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga; 
 Soldado de mata um inimigo no campo de batalha; 
 Oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre outros. 
 
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
Segundo ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, é o desempenho de uma atividade ou a prática de 
uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Essa excludente da antijuridicidade vem 
amparada pelo art. 23, II do Código Penal, que emprega a expressão direta em sentido amplo. A conduta, 
nesses casos, embora típica, não será antijurídica, ilícita. 
 Exemplos de exercício regular de direito largamente difundidos na doutrina: 
Correção de filho pelo pai 
Violência esportiva, praticada nos limites da competição 
Prisão em flagrante por particular; 
Direito de retenção por benfeitorias previstas no Novo Código Civil; 
Desforço imediato no esbulho possessório. 
Trote acadêmico ou militar; 
 
 NÃO EXISTE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO NO CASO DE ESTUPRO 
PRATICADO PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA. 
 CASTIGOS DOS PROFESORES. 
 OFENDÍCULOS: Proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer obstáculo, 
impedimento, significa o aparelho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. São 
aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame fardado, cacos de vidro em muros, etc.). 
Mirabete. 
 
Discute-se a respeito da melhor localização das denominadas ofendículas: 
 
 1) LEGÍTIMA DEFESA PREORDENADA: Nélson Hungria, Magalhães Noronha e Francisco 
de Assis Toledo, Frederico Marques, Raniere e outros estudam no capítulo da Legítima defesa. 
 
 2) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: Bettiol e Aníbal Bruno preferem situá-las no 
exercício regular de um direito 
 
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
 QUANDO O CONSENTIMENTO É ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO, exclui a 
tipicidade: ESTUPRO, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, … 
 COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: 
 
REQUISITOS: 
 Bens jurídicos disponíveis; 
 Capacidade para consentir; 
 Anterioridade do consentimento; 
 Atuação nos limites do consentimento. 
* EXCESSOS (ARTIGO 23 P. ÚNICO) 
* LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA e ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO