JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS POSITIVISMO

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Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-positivismo
As três correntes doutrinárias possuem distintas concepções acerca do Direito, e cada uma delas teve grande influência sobre o Direito moderno e contemporâneo. Não há uma cronologia certa entre elas, uma vez que até os dias atuais há pensadores que defendem o jusnaturalismo e o positivismo, sendo o pós-positivismo o pensamento mais moderno.
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e independente da vontade humana (a lei é fruto da razão, e não da vontade humana). Os jusnaturalistas denominam o direito natural o resultado da própria natureza humana (razão), que é um direito anterior ao direito positivo (escrito).
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções, sendo as principais a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes.
A Escola Tomista tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na lei natural. A lei positiva só tem validade quando estiver em conformidade com a lei natural. O direito natural tem como fundamento a própria lei de Deus.
Na Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do direito natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser social. A escola tem como seu principal representante Hugo Grócio.
Segundo a visão positivista, direito e moral são coisas distintas, não há qualquer relação entre direito e moral ou entre direito e ética. Tal distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da Segunda Guerra Mundial. Sob o amparo da lei (fruto da vontade popular), praticaram-se graves violações aos direitos humanos, isto é, os governos se embasavam na lei para praticar as crueldades e barbaridades ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial, deixando de lado qualquer moral ou ética.
O positivismo jurídico está relacionado ao constitucionalismo, ou seja, foi necessário impor limites ao poder do Estado por meio das leis. Segundo o positivismo jurídico, o Direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade.
A teoria positivista, no Brasil, é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder de elaborar uma nova constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico, desta forma, não há inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "a tese de que a hierarquia entre as normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de uma em face de outras é incompossível com sistema de Constituição rígida". (STF, Pleno, Adin n° 815-3, Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 10 de maio de 1996, p. 15.131)
Conforme artigo da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes: “a natureza do Poder Constituinte Originário, para os jusnaturalistas, trata-se de um poder jurídico, vez que precisa respeitar as normas de direito natural. Em sentido contrário os positivistas, adotando posicionamento mais aceito, defendem que o Poder Constituinte Originário representa um poder político, pois está acima inclusive da Constituição, buscando seu fundamento na sociedade e não no direito”. (site: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/117356/qual-a-natureza-do-poder-constituinte-originario-alene-trindade-bandeira)
Insta destacar que, na ótica dos naturalistas, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo Direito Natural, isto é, por valores superpositivos (valores que estão acima dos positivos) decorrente da razão humana. O Direito não se limita às regras criadas pelo Estado, antes, é resultado da natureza humana. Existem limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores fundamentais como direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
Considera-se o pós-positivismo uma forma aperfeiçoada do positivismo, uma vez que se entende que o Direito não está isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto na sua criação como na sua aplicação. Assim, os princípios como a dignidade humana e a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis.
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. As atrocidades cometidas ao Amparo da lei (nazismo e fascismo), não poderiam ser repetidas.