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18/04/2016 1 Direito Civil VI Formas testamentárias Estrutura do Tópico • 1. conceito • 2. Espécies • 3. Formas proibidas • 4. formas ordinárias de testamento: • I. testamento publico. • II. Testamento cerrado. • III. Testamento particular • 5. formas especiais de testamento: • Testamento marítimo e aeronáutico • Testamento militar • 6. Testemunhas testamentárias • Capacidade e incapacidade (absoluta e relativa) 18/04/2016 2 1. conceito • A eficácia do testamento subordina-se à observância da forma prescrita em lei, sob pena de nulidade absoluta, pois só ela garante a autenticidade do testamento e preserva a livre vontade do testador. • 1.I Forma intrínseca e extrínseca • * Forma Intrínseca - Atinente à capacidade testamentária ativa e passiva e ao modo de distribuição dos bens pelos herdeiros instituídos e legatários, quando houver herdeiros necessários, cuja reserva legitimária deve ser respeitada, exceto em hipótese de deserdação. • *Forma extrínseco ou formal - alusivo as testemunhas, à sua rogação e capacidade; às espécies de testamento, seja, ao modo especial pelo qual o testador deve exprimir sua vontade para que o testamento tenha eficácia jurídica, e às pessoas encarregadas de cumprir as disposições testamentárias, que são os testamenteiros. 2. Espécies • a) ordinários, se puderem ser adotados por qualquer pessoa capaz e em qualquer condição, como ocorre com o testamento público, o cerrado e o particular (CC, art. 1.862); • b) especiais, se somente permitidos a certas e determinadas pessoas, colocadas em circunstâncias particulares, designadas em lei, compreendendo o testamento aeronáutico, marítimo e militar 18/04/2016 3 3. Formas proibidas • Nossa ordenação jurídica proíbe forma hibrida nas disposições testamentárias; portanto, não é permitido unir duas formas de testamento numa só. Ante o caráter personalíssimo do testamento, o Código Civil, art. 1.863, proibiu o testamento conjuntivo (RT, 787: 189), seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. Formas hibridas (test. conjuntivos) • I.simultâneo ou de mão comum figurariam no ato dois testadores (em regra, marido e mulher), que beneficiariam, conjuntamente, terceira pessoa (p. ex., "A" e "B" dispõem que seus bens passariam a ser de C'). • II.No recíproco (pacta corvina), os testadores, num só ato, beneficiar-se-iam mutuamente, instituindo herdeiro o que sobrevivesse (p. ex., "A" deixa bens para "B" e estabelece que, se falecer primeiro, seus bens ficarão para "A"). • III.Correspectivo, os testadores efetuariam disposições testamentárias em retribuição a outras correspondentes (A dará uma casa para B se B deixar o terreno para A) 18/04/2016 4 4. FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO • I. TESTAMENTO PUBLICO • Conceito: É o lavrado pelo tabelião ou pelo substituto legal em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente, em língua nacional, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas ( art. 1868 à 1.867, CC) REQUISITOS DO TESTAMENTO PUBLICO • 1) Ser escrito, manual ou mecanicamente, por tabelião ou seu substituto legal em presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas • 2) Ser presenciado por duas testemunhas idôneas, que deverão, apesar de a lei não exigir, assistir a todo o ato, sem interrupção e sem se afastarem um só instante do cômodo em que é lavrado • 3) Ser lido o testamento pelo tabelião, em voz alta, (CC, art. 1.864) ,depois de lavrado (Lei n. 8.935/94, arts. 3 e 7) na presença do testador e das duas testemunhas, ou pelo próprio testador, se o quiser • 4) Ser assinado o testamento pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião (CC, art. 1.864, III), seguidamente e em ato contínuo 18/04/2016 5 PODEM FAZER TESTAMENTO PUBLICO • 1 ) O indivíduo que puder declarar de viva voz sua vontade, e verificar, pela sua leitura, haver sido fielmente exarada; logo, o mudo não poderá testar por essa forma, e muito menos o surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever. • 2) O inteiramente surdo, que emitirá sua vontade ao tabelião na presença de duas testemunhas, e, sabendo ler lerá seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas (CC, art. 1.866). Assim, a pessoa por ele designada procederá a leitura da disposição testamentária, que não poderá ser uma das duas testemunhas instrumentárias, mas uma terceira pessoa, que será uma testemunha suplementar, e lerá, de viva voz, o testamento, na presença das instrumentárias • 3) O cego, a quem só será permitida essa forma de testamento, que lhe será lido em voz alta, duas vezes, para que possa verificar se o conteúdo da cédula testamentária corresponde, com precisão, à vontade por ele exarada. Imprescindível será, sob pena de nulidade do ato, da dupla leitura: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal e outra por uma das testemunhas designadas pelo testador. Dever-se-á fazer de todas as ocorrências (nome da testemunha indicada pelo testador e dupla leitura) circunstanciada menção no testamento II. TESTAMENTO CERRADO • É o escrito com caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado pelo tabeliao em presença de duas testemunhas (art. 1.868 à 1.875, CC) • Contém dois elementos: a cédula testamentária, escrita pelo testador ou por alguém a seu rogo, contendo as disposições de última vontade, e o auto de aprovação, lavrado pelo tabelião para assegurar a autenticidade do ato, visto que atesta a identidade do testador e das testemunhas 18/04/2016 6 Requisitos do testamento cerrado • 1) Cédula testamentária escrita pelo testador ou por alguém a seu rogo, que pode ser o tabelião (CC, art. 1.870; RST J, 7:287), parente ou estranho, desde que não seja herdeiro ou legatário, ascendente, descendente, irmão e cônjuge do beneficiado com a disposição de última vontade, em língua nacional ou estrangeira (CC, art. 1.871), dada a natureza íntima desse testamento. Quem o escrever não poderá ter qualquer interesse na herança. • 2) Assinatura do próprio testador quando o testamento foi por ele escrito, ou por outra pessoa a seu rogo (CC, art. 1.868, 1ª parte; RT, 780:204). • 3) Entrega da carta testamentária pelo testador ao tabelião na presença de duas testemunhas, declarando que aquele é o seu testamento e que deseja a sua aprovação. Se o testador não fizer essa declaração, o tabelião perante as testemunhas, perguntar-lhe-á se aquele é o seu testamento que quer que seja aprovado. Se o testador for mudo ou surdo-mudo, deverá no ato da entrega escrever, perante o oficial e as duas testemunhas, na face externa do testamento: "Este é o meu testamento, cuja aprovação peço" (CC, arts. 1.868, I e 11, e 1.873; RT, 121:229, 187:960). Requisitos do testamento cerrado 4) Auto de aprovação lavrado pelo tabelião, em presença das testemunhas, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou, para ser aprovado, o testamento e que o tinha por seu (CC, art. 1.868, III, 1ª parte) 5) Leitura do auto de aprovação pelo tabelião ao testador e às testemunhas, assinando-o juntamente com as testemunhas e o testador (CC, art. 1868, III, 2ª parte, e inc IV). 6) Encerramento pelo tabelião que, uma vez formalizado o auto de aprovação, o dobrará, juntamente com a cédula testamentária, num só invólucro, que será por ele cerrado e cosido com cinco pontos de retrós, segundo praxe cartorária, lacrando-se o testamento nos pontos de costura (CC, art. 1.869, in fine). Devolvido ao testador, o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado. 18/04/2016 7 Requisitos do testamento cerrado • 7) Abertura do testamento pelo juiz do domicílio do testador após o óbito deste, na presença do apresentante e do escrivão.Verificada a integridade da carta testamentária, mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou, lavrando-se em seguida o ato de abertura, que deverá ser rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante • 8) Estado de conservação da cédula para que tenha autenticidade, pois só depois de apurada a inexistência de vício externo, que o tome suspeito de nulidade ou falsidade (p. ex., adulteração, rasura, supressão de parte do texto etc.), o magistrado, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, reconhecendo que satisfaz todas as formalidades legais. Podem fazer testamento cerrado • 1) Todos os que saibam ou possam ler (CC, art. 1.872). Logo, são inábeis para dispor de seu patrimônio por essa via as pessoas que não souberem ou não puderem ler, mas se souberem ler e não puderem escrever poderão fazer esse testamento, que será, no caso, escrito por alguém a seu rogo (CC, arts. 1.868, 1.870 e 1.871). Só estão privados de fazer testamento cerrado os analfabetos, porque não sabem ler, e os cegos, porque não podem ler, permitindo-lhes o testamento público. • 2) O mudo, ou o surdo-mudo, que souber ler e escrever (CC, art.1.873), contanto que o escreva todo e o assine de sua mão, e que o entregue ao notário perante duas testemunhas, escrevendo, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é seu testamento, cuja aprovação lhe pede. 18/04/2016 8 III. TESTAMENTO PARTICULAR • 1) Redação e assinatura de próprio punho do testador, não admitindo assinatura a rogo, nem o uso de alfabeto Morse ou de qualquer escrita não convencional. Pode ser datilografado, ou escrito mediante processo mecânico. • 2) Intervenção de três testemunhas, além do testador (CC, art. 1.876), que deverão presenciar o ato para que, ao serem ouvidas em juízo, no processo de publicação, possam depor com perfeito conhecimento do assunto. • 3) Leitura do testamento pelo testador, perante todas as testemunhas, que logo em seguida o assinarão (CC, art. 1.876, §§ 1o e 2o), não se admitindo assinatura a rogo, qualificando-se as testemunhas para maior facilidade de sua convocação em juízo, quando necessário. TESTAMENTO PARTICULAR 4) Publicação (abertura) em juízo do testamento, mediante requerimento de herdeiro, legatário ou testamenteiro, com a citação dos herdeiros legítimos que não requereram, ou genericamente daqueles a quem caberia a sucessão, e do órgão do Ministério Público, assim que falecer o testador (CC, art. 1.877). Esse processo de publicação judicial do testamento é ato complementar, destinado a confirmá-Io após o depoimento das testemunhas, pois estas serão inquiridas a respeito do seu conteúdo e de suas próprias assinaturas, bem como a do testador; a eficácia desse testamento dependerá, portanto, de confirmação judicial. 5) Homologação do testamento pelo juiz, que ordenará seu registro, inscrição e cumprimento 18/04/2016 9 5.FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO • I. TESTAMENTO MARITIMO OU AERONAUTICO • É a declaração de ultima vontade feita em viagem a bordo dos navios de guerra ou mercantes ou de aeronaves militares ou comerciais, com as formalidades pertinentes (art. 1.888 a 1.892,), apresentando forma similar ao testamento cerrado. • O testamento marítimo é, segundo Itatibaia de Oliveira, a declaração de última vontade feita a bordo dos navios nacionais, de guerra ou mercantes, em viagem com as formalidades pertinentes. Testamento aeronautico • O testamento aeronáutico pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, que, sendo acometido de um mal súbito ou tendo piorado de moléstia de que é portador, desejar dispor de seus bens, exarando sua última vontade, perante pessoa designada pelo comandante na presença de duas testemunhas (CC, art. 1.889). 18/04/2016 10 Formas do testamento aeronáutico e maritimo • * O Codigo Civil pátrio prescreve duas formas de testamento marítimo e aeronáutico (CC, arts. 1.888 e 1.889) • a) uma, correspondente ao testamento público, quando é lavrado pelo comandante ou, se aeronáutico, por pessoa por ele designada perante duas testemunhas, que estejam presentes a todo o ato e que assinarão o instrumento logo após o testador, e, se este não puder escrever, assinará por ele uma das testemunhas, declarando que o faz a seu rogo; • b) outra, similar ao testamento cerrado, quando escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, e entregue, em seguida, ao comandante perante duas testemunhas, que reconheçam e entendam o testador, declarando este, no mesmo ato, ser seu testamento o escrito apresentado. O comandante, uma vez recebido o testamento, certifica o ocorrido, datando e assinando com o testador e as testemunhas. Testamento militar • É a declaração de ultima vontade feita por militares e demais pessoas à serviço das forças armadas em campanha, dentro ou fora do país ou em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas (art. 1.893, CC). Comporta três formas: • I. uma corresponde ao testamento publico (art. 1.893, CC) Quando é escrito pela autoridade militar ou de saúde perante duas ou três testemunhas. Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior (CC, art. 1.893, §1). 18/04/2016 11 Testamento militar • II) outra semelhante ao testamento cerrado (art. 1.894, CC) • Quando é escrito de próprio punho pelo testador e autenticado pelo auditor. É preciso que seja escrito, datado e assinado por extenso pelo próprio testador, e por ele apresentado aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas e entregue ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes neste mister (CC, art. 1.894). • O auditor ou o oficial, a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer parte dele, o lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, e esta nota será assinada por ele e pelas testemunhas (CC, art, 1.894, parágrafo único); Testamento militar III)outra com a forma nuncupativa. É feito de viva voz.Essa espécie de testamento é feita por militar ou pessoa assemelhada que esteja empenhada em combate ou ferido no campo de batalha, confiando verbalmente suas declarações de última vontade a duas testemunhas (CC, art, 1.896; RT, 589:93), que, obviamente, devem escrevê-las e apresentá-las, depois de por elas assinadas, ao auditor. Porém, não terá efeito esse testamento se o testador não falecer na guerra ou convalescer do ferimento. 18/04/2016 12 6. TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS • CONCEITO: Testemunha testamentária é a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendo-o. • FUNÇÃO: As testemunhas testamentárias são instrumentárias, pois subscrevem-no para o qual foram convocadas, intervindo ad probationem e ad solemnitatem, tendo um dever de fiscalização, assegurando a identidade do testador, a autenticidade e a liberdade da declaração de sua vontade e verificando se sua manifestação volitiva foi reproduzida com fidelidade na realização do testamentária CAPACIDADE PARA SER TESTEMUNHA • Todas as pessoas capazes podem testemunhar no ato testamentário, excluindo-se aquelas que a lei determinar de modo expresso. Assim, podem ser testemunhas em testamento todos aqueles que tiverem os requisitos legais para esse fim. Faltando qualquer desses requisitos exigidos legalmente, ter- se-á a incapacidade da testemunha, que pode ser absoluta ou relativa, acarretando, no primeiro caso, a nulidade de pleno direito do testamento, e, no segundo, a sua invalidade, porém, será nula se a o testamento estiver beneficiando a própria testemunha. 18/04/2016 13 Causas de incapacidade absoluta para testemunhar • 1 ) Os menores de 16 anos (CC, art. 228, I), sem distinção de sexo, por falta de desenvolvimento intelectualou de maturidade. Os menores entre 16 e 18 anos, embora relativamente incapazes para os atos da vida civil, estando sujeitos à assistência de seu representante legal, podem servir de testemunha. Existe entendimento doutrinário que afirma que o menor não depende de assistência para servir de testemunha, uma vez que a própria lei lhe dá capacidade testamentária ativa. • 2) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem discernimento (CC, art. 228, II). • 3) Os surdos e os cegos (CC, art. 228, III). Apesar de não serem incapazes em razão da deficiência física, não podem testemunhar no ato testamentário devido à sua grande complexidade. Causas de incapacidade absoluta para testemunhar • 4) Os analfabetos, visto que é requisito essencial de todas as formas testamentárias, que as testemunhas assinem o instrumento de seu próprio punho, não admitindo a lei que as testemunhas instrumentárias assinem umas a rogo das outras. Além do mais, mesmo a que sabe assinar seu nome não poderá servir de testemunha no testamento, porque é imprescindível que saiba ler e escrever para: • a) assinar a rogo do testador, quando por este designada (CC, art. 1.865), embora a jurisprudência tenha assentado que não implica nulidade a intervenção de outra pessoa para assinar o ato a pedido do disponente; • b) ler o testamento do cego, quando por ele designada (CC, art.1.867) e • c) reconhecer a assinatura do testador (CC, art. 1.878). 18/04/2016 14 Pessoas sem legitimação ou relativamente incapazes para testemunhar • 1) O herdeiro legítimos, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge (CC, art. 228, IV e V), que, por falta de absoluta isenção de espírito, poderiam interferir na vontade do disponente, restringindo sua liberdade de testar. Com isso evita-se qualquer atuação captatória, que leve alguém a agir induzido por terceiro, beneficiado diretamente (herdeiro) ou indiretamente (descendente, ascendente, irmão ou cônjuge do herdeiro instituído). • 2) Os legatários (CC, art. 228, IV e V), bem como seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges. MOMENTO DA APRECIACAO DA INCAPACIDADE DA TESTEMUNHA • Na apreciação da incapacidade das testemunhas testamentárias dever-se-á levar em conta o instante da realização do ato de ultima vontade, pois se a causa de sua incapacidade for posterior ao ato testamentário, este será valido e eficaz. • Não há nenhuma outra proibição legal no que concerne à capacidade ou à legitimação para ser testemunha testamentária, de modo que podem servir de testemunha: os funcionários do cartório em que se lavra a disposição de última vontade, os amigos íntimos do testador (considerando que ele não é parte interessada no testamento) 18/04/2016 15 •CODICILOS 1.Conceito e objeto • Codicilo vem a ser o ato de última vontade pelo qual o disponente dá diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor. Contém disposições especiais sobre: o próprio enterro; esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar; legado de móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, objetos de uso pessoal do codicilante (CC, art. 1.881). • * Observa Washington de Barros Monteiro que há uma tendência de se fixar determinada porcentagem, havendo-se como de pequeno valor a liberalidade que não ultrapassar 10% do valor do monte, podendo, portanto , ser objeto de codicilo 18/04/2016 16 2. Forma • * Toda pessoa capaz de testar pode ser sujeito de codicilo. Para tanto deverá fazer disposições especiais sobre assuntos de menor importância como despesas e donativos de reduzido valor, mediante instrumento particular ou documento escrito de próprio punho, datado e assinado (CC art. 1.881, IlI parte). • * O codicilo deve ser inteiramente escrito pelo testador, pois a forma externa adotada pelo Código é a hológrafa, sendo nulo se não for escrito, datado e assinado pelo autor da herança. A jurisprudência, entretanto, tem admitido codicilo datilografado, desde que datado e assinado pelo disponente Forma (cont) • * O codicilo pode, salvo direito de terceiro, ser parte integrante ou complementar do testamento anterior, ou existir por si, autônoma ou isoladamente, ante o disposto no Código Civil, art. 1.882: • "Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilo deixe ou não testamento o autor". • Daí serem autônomos; logo, não há exigência legal para que alguém só possa fazer codicilo se precedentemente fezer algum testamento. 18/04/2016 17 3. Revogação • * Prescreve o art. 1.884 do Código Civil que os codicilos revogam-se por atos iguais, ou seja, por outro codicilo. • Um codicilo poderá ser revogado por outro expressamente, ou que contenha disposição incompatível com o anterior. Consideram-se igualmente revogados, se houver testamento posterior de qualquer natureza, que não os confirme ou que os modifique. • Todavia, jamais poderão revogar um testamento, embora possam ser revogados por este, desde que lhes seja subseqüente, bastando, para tanto, que o testador não faça nenhuma referência a eles ou os modifique no ato de última vontade, posteriormente lavrado.
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