Caderno do Prof. Gabriel Marques- 2ª prova de Constitucional I

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Faculdade Baiana de Direito e Gestão
Direito Constitucional I 
Prof. Gabriel Marques 
Aluna: Camila Oliveira- T2A
2ª PROVA 
Poder Constituinte 
Conceito: se preocupa com a criação da constituição e com a mudança de uma constituição já criada
Como surgiu o Poder Constituinte? Surgiu a partir da “Visão clássica de Silyes” 
 No momento pré-revolução francesa (séc. XVIII), ele escreveu um panfleto com o título: “ O que é o terceiro estado? ”. Abordando sua insatisfação a falta de representatividade do estado que era composto apenas pelos camponeses e nobreza (a minoria), deixando sem voz o povo e a burguesia. Nesse cenário o povo clamava por mudança. 
ATENÇÃO: A teoria admite a diferença entre criar e mudar a constituição 
Como aconteceu na França? 
CONSTITUIÇÃO MOMENTO CONSTITUINTE CONSTITUIDOS 
Para criar uma constituição a nação francesa deve ser o titular, ou seja, a nação precisa escolher alguém que lhe represente:
Representantes extraordinários: atuam em nome da nação, aceitando a vontade comum representadora- a “voz do povo”
Obs. No Brasil, os constituintes são os deputados e senadores 
A partir dessa teoria surgiram outras teorias surgem as teorias contemporâneas: Na prática no BR, houve um congresso constituinte (1987/88)
Poder Constituinte originário criação da constituição
Titularidade X Exercício Assembleia Nacional Constituinte – representam no exercício de criação das leis 
O titular do direito é o povo – logo os representantes escrevem para/por/pela vontade da maioria do povo
CARACTERÍSTICAS:
Poder inicial
Incondicionado e autônomo: já que cria uma nova constituição, incentiva uma nova ordem jurídica. As leis que já existem passam por uma filtragem constitucional, precisam ser reinterpretadas. Uma lei antiga que é compatível com a nova constituição, é recepcionada diante da nova ordem jurídica. Já a que não foi compatível não é recepcionada.
 Ilimitada: uma vez que o PO não traria qualquer tipo de restrição no seu exercício, poderia fazer tudo.
É um poder “de fato” e não um poder de direito, essa afirmação baseada no positivismo é majoritária no Brasil. Um poder que se manifesta a partir dos fatos sociais.
Obs. A partir dos fatos criam-se os artigos e não a partir dos direitos
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:
Depende da linha filosófica.
Na linha positivista, o poder é “de fato”, ou seja, se manifesta sem limitações 
Na linha jus naturalista, o poder é de direito e não “ de fato” pois o poder “de fato” poderia trazer leis absurdas. A criação da constituição se inseriu em uma ordem jurídica nacional (1848 ONU, DUDH), na qual uma nova constituição não pode se desvincular da ordem jurídica internacional. 
Obs. Existem também direitos denominados como fundamentais, os quais, garantem que direitos já comtemplados não podem voltar atrás
Poder Constituinte derivado atua dentro de uma ordem constituinte já criada. Possuí duas subdivisões atualmente: 
Poder Constituinte derivado reformador processo de mudança 
Ex. Emendas constitucionais 
O povo é o titular do direito, mas quem o exerce é o legislativo através de:
- Emedas constitucionais: feita pela câmara dos deputados e senado, o Art. 60, afirma que se aprova uma emenda com 3/5 dos votos de cada casa.
- Revisão constitucional: mudança de significado em vários significados mais abrangentes (Art. 3 afirma que o congresso deve aceitar por maior absoluta em uma sessão unicameral ou seja, os votos de senadores e deputados são contados iguais)
Obs. Foram criadas 6 ECR’s em 1993/94
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
*Tem limites expressos: a própria constituição diz quais são os limites
*Tem limites implícitos: quem determina é a doutrina. A doutrina que prevalece e do autor baiano Nelson Sampaio
Tem limites expressos temporal: durante um certo período de tempo, não se pode alterar a constituição. Uma espécie de blindagem temporal. A CF/88 não traz essa blindagem, porém tratamos dela por uma questão de historicidade uma vez que a CF/1824 trazia um intervalo de 4 anos trazendo uma limitação temporal uma vez que a mesma não poderia ser alterada por um dado intervalo de tempo
Limites expressos circunstanciais:  São circunstanciais aquelas situações tendentes a impossibilitar ou impedir que a reforma constitucional se realize em determinadas ocasiões, que se podem tachar de “anormais”: o estado de sítio, a intervenção federal, o estado de emergência, etc. Circunstâncias estas que impedem a livre manifestação do poder reformador, por sua própria natureza e feição. Esse limite está previsto no Art.60 § 1º
Intervenção Federal (IF); prevista nos Art. 34 ao 36– retira o que há de mais importante em alguns entes federativos, a autonomia.
Estado de defesa (ED) e Estado de sítio (ES); previstos nos Art.136 ao Art.141 – nos dois casos existe restrição aos direitos fundamentais em nome da preservação do próprio estado.
Obs. O Estado de sitio é o que mais restringe. Legitima até pena de morte em caso de guerra.
Limites expressos formais: Há uma preocupação com o processo de criação da emenda; o chamado processo legislativo. As fases desse processo são:
Iniciativa: Fase de apresentação de uma proposta de emenda (PEC) prevista no Art. 60, I, II, III (nesses artigos fica previsto quem pode propor a PEC- Proposta de emenda constitucional) 
Quem pode propor a PEC?
1/3 da câmara ou senado 
Presidente da republica 
Mais da metade da Assembleia Legislativa
Obs. A iniciativa popular pode propor projeto de lei, mas no caso da PEC, não pode 
Constitutiva: fase de discussão ou fase debate a qual, leva a aprovação ou rejeição. A proposta vira emenda caso 3/5 das duas casas aprovem. 
ATENÇÃO: A proposta prejudicada ou rejeitada não pode ser objeto de uma nova proposta na mesma sessão legislativa, ou seja, durante o período de um ano a proposta não pode ser reapresentada. Vide Art. 60 § 5º
Complementar: Não precisa de visto presidencial, ou seja, as casas podem promulgar (certifica a regularidade do processo) e publicar (divulgar o ato da promulgação). Existem hoje 91 emendas.
Materiais: A proposta da CF resolve blindar alguns conteúdos, em sua essência cláusulas pétreas- as partes da CF que não podem ser alteradas. Esse é o limite material expresso ou explicito do PCD reformador- as alterações são possíveis a extinção não! Vide Art. 60 § 4º
ATENÇÃO: A intenção de conceber cláusulas pétreas é do poder constituinte originário mas limitam o Poder Reformador.
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Forma Federativa protege a autonomia política (União, Estado, Municípios e DF) cada um com sua competência formam os entes federativos 
Voto direto, secreto, universal e periódico não poder ter intermédios (Eleitor X Representante), não pode ser revelado a fim de garantir liberdade e diminuir a compra de votos, uma pouca quantidade de restrição de votos e deve-se manter votos em uma certa periodicidade pela necessidade de alternância de mandato
Separação de poderes ou de funções: O executivo, legislativo e judiciário assumem uma função principal e outras secundarias. Qualquer tentativa de abolir suas funções será inconstitucional 
Direitos e garantias individuais: A CF/88 tem história de consagração aos direitos fundamentais
Limites implícitos: De acordo com a doutrina de Nelson Sampaio denominada o Poder da Reforma Constitucional de 1954 existem 4 limites para o Poder Constituinte Derivado Reformador:
Limites relacionados a titularidade do Poder Constituinte Originário: o Poder Reformador não tem competência para alterar a titularidade pois não pode alterar sua própria fonte de legitimidade. Esse limite não é dito na CF/88
Processo de mudança: se o reformar decide mudar o próprio processo de mudança atinge o poder originário que foi quem criou a Teoria Minoritária da dupla revisão 
Direitos e garantias fundamentais: mesmo que não haja clausula pétrea, seriam ainda assim limites pelo plano de importânciade ocupa 
Poder Constituinte derivado Decorrente se preocupa com a criação e modificação das constituições estaduais. O estado possuí sua própria constituição no exercício do poder constituinte derivado decorrente. Para isso o Brasil precisou reconhecer uma federação para que haja essa dada economia 
O povo continua como titular de direito, o exercício por sua vez, tona-se função do estado nesse caso. O Art.125 § 2º fala sobre a proteção dessa constituição a ADI estadual. A assembleia legislativa estadual é que exerce a Constituição da Bahia (feita em 1989- ADCT. Art.11)
CARACTERÍSTICAS:
Poder secundário: depende do originário, pois precisa que o mesmo se manifeste ou seja, é necessário uma constituição para mesmo ser alterada
Limitado: Não cria uma nova ordem jurídica, se limita a antiga 
Condicionado: Não pode ferir a constituição em vigência, nem os direitos humanos...
Heterônomo: sujeito a uma lei exterior- a constituição 
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DIRIGENTE DECORRENTE
Princípios sensíveis: Nomenclatura dada pelo autor Pontes de Miranda, tal princípio afirma que Estados e Distritos Federais precisam se adequar a 5 princípios (a, b, c, d, e), caso algum estado desrespeito o princípio estará sujeito a Intervenção Federal (onde a União pode intervir nos Estados ou DF, ocorre a suspenção temporária do ente)
Vide, Art.34, VII somente o Procurador Geral da República pode pedir a IF ao STF, essa ação pode ser denominada de ADI interventiva ou representação interventiva.
PGR STF PR, em suma, o Procurar Geral da República solicita a IF, o STF julga como procedente ou improcedente. Sendo procedendo o Presidente da República declara a intervenção. A lei 12.562/11 afirma que o Presidente é obrigado a decretar a sentença em um prazo improrrogável de 15 dias 
ATENÇÃO: A IF não pode ser aplicada a municípios, estes contêm, uma intervenção especifica. 
Princípio da Simetria: Presente no Art. 25 afirma existir um modelo de organização federal a ser seguido, que se inspira nos estados. “Mutatis Mutandis” significa adaptar o que possível adaptar.
	
	UNIÃO
	ESTADO
	LEGISLATIVO
	Congresso Nacional
	Assembleia Legislativa
	EXECUTIVO
	Presente
	Governador
	JUDICIÁRIO
	STF
	Assembleia Legislativa
Afinal, como funciona? O governador cria atos normativos via Medida Provisória que direcionados a Assembleia Legislativa para que seja convertida ou não como lei. A Assembleia Legislativa é que instaura CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito
 Poder Constituinte Difuso 
Idealizador desse conceito: Jorge Burdeau
Volta-se para uma mudança informal na constituição, ou seja, não há alteração textual apenas na interpretação 
TEXTO (material) ≠ NORMA (interpretação do texto)
O conceito de SOCIEDADE ABERTA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL de Peter Haborle, afirma que vivemos em uma sociedade na qual toda a sociedade pode interpretar a CF a consequência é que o poder judiciário, caso majoritária interpretação, pode incluir esse novo entendimento. 
Exemplo desse conceito: união estável entre homem e mulher, mas socialmente percebeu-se a necessidade para os homoafetivos, o que repercutiu no judiciário e trouxe essa extensão 
 
Ex. Inviabilidade de domicilio. Art. 5º, XI – traz casos que é possível adentrar em uma casa sem consentimento do indivíduo. A CF/88 traz o nome casa em seu texto normativo, mas a jurisprudência estendeu o entendimento ao local de trabalho. 
Ex2. Art. 60, § 4 Clausula Pétrea IV. Que traz no seu texto direitos individuais, mas o entendimento estendeu-se aos direitos fundamentais. Uma chamada MULTAÇÃO CONSTITUCIONAL. 
 
Poder Constituinte Supranacional 
Visão tradicional: é uma visão nacional, de estado
Hoje em dia pensa-se em construir uma constituição para mais de um estado como por exemplo, a União Europeia. ART. 4, § único 
 Legislação anterior e nova legislação 
Compatibilidade: quando a lei antiga ou anterior é RECEPCIONADA, ou seja, aceita pela nova constituição- não fere seus princípios e normas. Esse fato pode ser explicado pelo PRINCIPIO DE CONTINUIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
Ex. O CP/1940 fala sobre matar alguém em seu ART. 121, e é recepcionada pela CF/88
Incompatibilidade: ocorre quando há uma revogação ou uma inconstitucionalidade superveniente (posterior; depois). O STF normalmente revoga essa lei incompatível com as normas da constituição vigente, ou seja, inconstitucional. 
Ex. Lei da imprensa (1967) que foi revogada, ou seja, não recepcionada pela nova constituição. Nesse caso, não é necessário propor ADI pois não é inconstitucional, ela apenas não foi recepcionada pois fere preceitos fundamentais ADPF (Arguição de descumprimentos de preceitos fundamentais)
Desconstitucionalização: a constituição antiga foi revogada por uma nova, mas é desejado preservar uma regra da antiga, isso é feito com um nova status a regra antiga passa a se chamar lei ordinária e abandona o patamar constitucional
Hermenêutica e Interpretação Constitucional 
Conceito de Hermenêutica:
 “Teoria cientifica da arte de interpretar” – conceito de Carlos Maximiliano 
 Conjunto de conhecimento voltado para um objeto 
Conceito de Interpretação constitucional:
“Seria uma atividade de descoberta do sentido e do alcance do dispositivo”
Consideramos que este seja o objeto da hermenêutica 
TEXTO (material) X NORMAS (produto da interpretação)
Uma norma é estruturada a partir de um ”modal derôntico” ou “funtor derôntico”, ou seja, o conceito do que é proibido, o que é permitido e o que é obrigado.
Proibido (ART. 121/CP- “matar alguém”)
Permitido (ART. 5º, XI da CF- “ a casa é um asilo inviolável)
Obrigado ART 14 da CF –" voto”
 Existem algumas espécies de norma segundo Robert Alexy
	REGRAS 
	PRINCIPIOS 
	Regida pelo dever
	Regida pelo dever
	Efeitos definitivos e indiscutíveis- “tudo ou nada”
Ex. maioridade aos 18 anos
	“Efeitos de “prima face”, “À primeira vista”, “ Na maior medida possível”, “Mandamentos de otimização”
Ex. Liberdade de expressão 
	Função de resolver conflitos
Ex. Em caso de antinomia para qual saber qual norma deve ser utilizada se utilizam algumas regras (critério hierárquico, de especialidade ou cronológico)
	Função de resolver conflitos 
	O conflito entre regras se resolvem em uma dimensão de validez
	No conflito entre normas cabe ao interprete ponderar os princípios, uma vez que não tem dimensão de validez, mas sim de peso 
Aplicação: chamamos de aplicação a concretização da interpretação 
LINDB (2010): 
-Na aplicação do direito o juiz atenderá aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum. Não basta uma interpretação literal.
-Quando a lei for omissa, o juiz recorrerá a analogia, costumes e princípios gerais do direito
A Lei
Fins sociais da lei: podemos denominar também de objetivo das leis 
Exigências do bem comum: precisa ter sensibilidades, ou seja, valores
Ex. Lei Mª da Penha para homens
Lei omissa (CIVIL LAW): quando não trata de um determinado assunto, ou seja, ela não prevê uma determinada circuntância. 
Pode ser resolvido por:
-Analogia: raciocínio de uma lei semelhante 
-Costumes: praticas reiteradas
- Princípios gerais do direito como por exemplo, a boa fé
Mudanças do Brasil em 2016
1-O Brasil não é mais um pais de apenas CIVIL LAW, agora há uma mistura com COMON LAW. O Brasil vem se vinculando ao “Stare Decises”, os denominados precedentes-  decisão judicial tomada em um caso concreto, que pode servir como exemplo para outros julgamentos similares. Maior espaço para a jurisprudência- é o termo jurídico que designa o conjunto das decisões sobre interpretações das leis feitas pelos tribunais de uma determinada jurisdição. 
Ex. Entende o STF que a prisão há permitida pela segunda instancia do julgamento, antes era necessário aguardar o transito em julgado 
Ex2. Súmulas vinculantes que trazemum teor obrigatório 
2- Hoje, é possível solucionar casos apenas com bases nos princípios 
 Hermenêutica Clássica: Sistema de Direito Romano “ Atual- Savigny”
Existem 4 métodos de hermenêutica clássica 
Gramatical: também chamado de literal ou filosófico. Há uma preocupação com o significado das palavras, esse campo de partida e também limite para qualquer interpretação. Não resolve todas as discordâncias 
Ex. idade para ser ministro é 21 anos – resolve asilo inviolável 
Histórico: Leva em consideração o próprio contexto de criação das leis 
Ex. os únicos dois crimes inafiançáveis e imprescritíveis são racismos e grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e contra o regime democrático
Sistemático: Conjunto de legisladores que se preocupam com o todo e não com uma parte como dizia Eros Roberto Craus “Não se pode interpretar o direito em tiras ou em pedaços. ”
Ex. Os direitos individuais literais são cláusulas pétreas, mas sistematicamente os direitos fundamentais que são.
Teológico: A preocupação é com a finalidade, ou seja, vontade lei 
Ex. A lei Mªda Penha em termos teológicos servem até para proteger homens e transexuais 
Hermenêutica Constitucional: A interpretação e aplicação são peculiares da norma constitucional segundo Luiz Roberto Barroso. Essas peculiaridades se justificam por:
O princípio da SUPREMACIA da Constituição 
Ter caráter político mais acentuado que outras normas jurídicas. Principalmente na criação de uma nova constituição, onde os interesses são defendidos 
Linguagem Constitucional é menos técnica e menos precisa do que as demais áreas do direito. Se apresenta mais aberta a debates pois possui termos mais abertos – Teoria anteriormente explicada por Savigny 
Nova hermenêutica constitucional 
- METODOS:
Hermenêutico concretizador: 
Autor: Gadamer
Todo o interprete carrega consigo um pré-conceito que interfere na apresentação. Entre sujeito e interprete existe uma relação de interação entre sujeito – interprete 
Tópico- problemático: 
Autor: Teodore Vichwer
-Sendo a interpretação jurídica uma tarefa essencialmente prática e tendo as normas constitucionais estrutura aberta, fragmentária e indeterminada, decorre daí que a sua efetivação exige o protagonismo dos intérpretes, transformando a leitura constitucional em um processo aberto de argumentação, do qual participam, igualmente legitimados, todos os operadores da Constituição.
-Graças à abertura textual e material de seus enunciados e ao pluralismo axiológico, que lhe são congênitos, a Constituição – enquanto objeto hermenêutico – mostra-se muito mais problemática do que sistemática, o que aponta para a necessidade de interpretá-la dialogicamente e aceitar, como igualmente válidos e até serem vencidos pelo melhor argumento, todos os “topoi”- ajudam a resolver o caso concreto são eles, precedentes, jurisprudência, princípios gerais, leis, fontes, constituição, costumes ou fórmulas de busca que, racionalmente, forem trazidos a confronto pela comunidade hermenêutica.
-Foca-se no caso concreto a ser resolvido 
-Critica o positivismo normativo- muitas normas em um sistema jurídico, ideia de se criar uma “justiça perfeita”, normas que muitas vezes não se aplicam a realidade social 
Ex. Direito do Trabalho – dá primazia a norma que é mais benéfica ao trabalhador no caso concreto 
Normativo- estruturante:
Autor: Muller
Entende que o texto normativo é apenas a ponta do iceberg
Conceito de programas normativos:
Material interpretado formado por leis e etc.
Âmbito normativo, ou seja, contexto social
Ex. Lei dos faróis, ou seja, o obrigatório farol baixo em rodoviária, mas e em casos de farol de milha? Depende do caso concreto para aplicar a dada lei 
Ex2. Quais as atribuições do presidente inteirino 
Ex3. A idade mínima para se assumir cargo de ministro e 21 mas na pratica nenhum ministro assume aos 21 anos pela falta de experiência de vida
Cientifico estrutural:
Autor: Rudolf Smend 
Intervenção política + intervenção social junto a realidade vigente (CONECXÃO TEXTO-REALIDADE) 
Lembra muito o método sistemático de Savigny
Ex. É vedado a exploração da casa de prostituição. Então, por que existe motel? Apenas pelo clamor social, é socialmente aceita e legitimada pela sociedade desde modo a norma se adequa a realidade vigente. 
- PRINCIPIOS: 
1- SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: qualquer dever está subordinado a constituição pois ela está no ápice a fim de garantir a rigidez da mesma 
2- PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE: um processo legislativo que deve ser respeitado antes que se torne projeto de lei. Nasce o pressuposto respeito a legislação. 
Presunção relativa = “juris tantum”
3- INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: expressa previsão legal (ART. 28, PARAGRAFO ÚNICO) Texto ≠ norma 
Ex. Aborto de feto anencefálico 
4-UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: harmonização normas 
Ex. Ponderação de interesses 
RELIGÃO X SERVIÇO MILITAR 
5- MÁXIMA EFETIVIDADE: procurar extrair a maior eficácia possível das normas constitucionais. 
6-EFEITO INTEGRADOR: dever de coerência e harmonização, um conjunto. Está ligado a unidade de construção das normas de Savigny
7- FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: não basta ter apenas normatividade, é preciso ter efetividade, ou seja, poder de ser aplicada de maneira direita 
8. CONCORDÂNCIA PRÁTICA: “bens de interesse em conflito”
Harmonização e proporcionalidade
ART. 48 (proporção de representação)
ART. 5 (igualdade) 
CASOS PRÁTICOS PARA 2ª PROVA DE DIREITO CONSTITUCIONAL I
CASO 1 – ELLWAGNER 
O caso pauta-se no antissemitismo como causa de racismo
O que é antissemitismo? O antissemitismo pode ser entendido como uma aversão cultural, étnica e social aos judeus.
O que aconteceu? Julgamento do Habeas Corpus- (HC) Medida que visa proteger o direito de ir e vir. É concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (HC 82424) ajuizado pela defesa de Ellwanger condenado por crime de racismo- disseminava livros antissemitas. 
Em processo instigado pelo Movimento de Justiça e Direitos Humanos, considerou como crime a edição e venda de obras que incitavam o preconceito e a discriminação.
A decisão do Plenário por maioria de sete a três, foi negar o recurso
Todos somos da mesma raça: Homo Sapiens. Entretanto, com o conceito de racismo elaborado por dicionários, Declarações Internacionais e o dizer de antropólogos, chega-se à conclusão que racismo engloba muito mais do que o conceito de raça.
 Tomando o caso Ellwanger para interpretar este aspecto, percebe-se que este direito não pode ser tido como absoluto, diferentemente da liberdade de pensamento. Enquanto um pensamento não sai do plano pessoal, não atinge o direito a dignidade de outrem, não há como se aplicar nenhum tipo de responsabilidade civil ao indivíduo pensante. O problema se dá quando da manifestação dos conceitos estes que, se utilizado com abuso, de tal modo que fira direitos fundamentais alheios.
CASO 2- ADI 3367
O STF considerou constitucional a criação do CNJ, instituído pela reforma do judiciário
A ADI foi considerada improcedente e a associação. 
A associação de magistrados brasileiras ajuizou a ação e contestava a criação do conselho como órgão independente para fiscalizar e propor políticas públicas ao poder judiciário 
Afirmavam que essa criação feria a separação dos poderes que é uma clausula pétrea 
 A ação demonstra a legítima preocupação da AMB de que a criação do Conselho Nacional de Justiça represente risco à independência do Poder Judiciário. No entanto, o ministro observou que o conselho não possui competência jurisdicional, ou seja, não exerce função capaz de interferir no desempenho de função típica do Judiciário.
O relator ressaltou que o conselho tem duas atribuições: controlar a atividade administrativa e financeira do Judiciário e fazer controle ético-disciplinar de seus membros. Na avaliação de Peluso, nenhuma delas fere a autonomiado Judiciário. "Não se pode confundir autonomia e independência do Judiciário com o seu isolamento social"
AMB afirma que o CNJ propõe um grande maleficio o: corporativismo jurídico