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DJi - Requisitos do Estado de Necessidade

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- Índice Fundamental do Direito
Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades
Necessidade - Estado de Necessidade - Art. 24, Estado de Necessidade - Crime - Código Penal - CP -
DL-002.848-1940
 O Estado de Necessidade é uma situação de perigo atual de
interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem
próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão de lesar o interesse de
outrem. ex.: violação de domicílio para acudir vítimas de crime ou
desastre, etc.
Penal
- conceito: Art. 24, caput, CP
- excesso punível: Art. 23, parágrafo único, CP
- exclusão de ilicitude: Art. 23, I, CP
- impossibilidade de alegação por quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo: Art. 24, § 1º, CP
Processo Penal
- absolvição em processo do júri; recurso ex officio do juiz: Art. 411,
CPP
- coisa julgada no cível: Art. 65, CPP
- liberdade provisória: Art. 310, CPP
- prisão preventiva; não será decretada: Art. 314, CPP
- sentença absolutória; menção a tal circunstância: Art. 386, V, CPP
Requisitos do Estado de Necessidade
a) situação de perigo (ou situação de necessidade);
b) conduta lesiva (ou fato necessário).
Situação de perigo:
a) um perigo atual;
b) ameaça a direito próprio ou alheio;
c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito;
d) inexistência de dever legal de arrostar o perigo (C.P.,
Art. 24, § 1º).
Exigência da conduta lesiva:
a) inevitabilidade do comportamento lesivo;
b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado;
c) conhecimento da situação de fato justificante.
Estado de Necessidade "é a causa de Exclusão de Ilicitude da Conduta
de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo
atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico
ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja
perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Antijuridicidade
Antijurídico
Aplicação da Pena
Arrependimento
Posterior
Caso Fortuito
Causas de Exclusão
da Antijuridicidade
Causas de Extinção
da Punibilidade
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Crime
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Preterdoloso
Crimes Culposos
Culpa
Culpabilidade
Descriminantes
Putativas
Desistência
Voluntária e
mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um
depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação
de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado
pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na
frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por
desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas
proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a
opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato,
apesar de típico, não é ilícito.
Teorias
a) Unitária: adotada pelo Código Penal. O estado de necessidade é
sempre causa de exclusão da ilicitude. Dessa forma, para o nosso Código
Penal, ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de
necessidade. Não existe comparação de valores, pois ninguém é
obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito,
bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é
razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade
atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser
ilícito.
O estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal de
exclusão da culpabilidade. Tal interpretação aflora do texto legal, pois o
art. 24, § 2º, do CP dispõe que, quando o sacrifício não for razoável, o
agente deverá responder pelo crime, tendo apenas direito a uma redução
de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade leva tão-somente à
diminuição de pena, isso significa que ficou caracterizado o fato típico e
ilícito, e, além disso, o agente foi considerado responsável por ele
(somente se aplica pena, diminuída ou não, a quem foi condenado pela
prática de infração penal).
b) Diferenciadora ou da diferenciação: de acordo com essa teoria deve
ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em
conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa
de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado
de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença
de valor entre os interesses em conflito.
Quando o bem destruído for de valor igualou maior que o preservado, o
estado de necessidade continuará existindo, mas ·como circunstância de
exclusão da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade
de conduta diversa (é o que a teoria chama de estado de necessidade
exculpante). Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto,
quando o bem salvo for de maior valor.
Em contraposição a esse entendimento, pode-se lembrar o caso do
náufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para poder preservar a
própria, ao tomar para si a única bóia. As duas vidas têm igual valor,
mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado de necessidade.
A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (arts. 39 e
43), mas desprezada pelo nosso CP comum.
Na Alemanha, onde tal teoria é preponderante, o estado de necessidade
só será considerado excludente de ilicitude quando o bem jurídico
preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a exclusão será da
Arrependimento
Eficaz
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
Efeitos da
Condenação
Elementares
Erro de Tipo
Estado
Estado de Perigo
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exclusão de Ilicitude
Exercício Regular de
Direito
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Força Maior
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da Lei
Penal
Legítima Defesa
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Moderamen
inculpatae tutela
Necessidade Pública
na Desapropriação
Nexo Causal
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Potencial Consciência
da Ilicitude
Prescrição
Princípio da
Legalidade
Pronúncia,
Impronúncia e
culpabilidade (dirimente) e não da antijuridicidade. Em sentido contrário,
na Espanha, prevalece a posição mais ampliativa, no sentido de que o
estado de necessidade exclui a ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser
do mesmo valor, quanto na hipótese de ter maior valor do que o
sacrificado. A posição espanhola parece ser a mais correta, pois eliminar
uma vida alheia, quando imprescindível para preservar a própria (bens de
idêntico valor), não pode ser considerada conduta antijurídica, pois
decorre do natural instinto de sobrevivência humana, e o que está de
acordo com a ordem natural deve ser tido como justificável
juridicamente. Nosso ordenamento, porém, adotou a teoria unitária (CP,
art. 24, § 2º), pois, ou se trata de excludente de ilicitude ou de causa de
diminuição de pena.
c) Da eqüidade (Adãquitãtstheorie): criada por Kant, sustenta que o
estado de necessidade não exclui nem a antijuridicidade, nem a
culpabilidade. O fato déixa de ser punido, apenas por razões de
eqüidade.
Faculdade do juiz ou direito do réu? Cabe ao juiz analisar com certa
discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias fáticas
ensejadoras do estado de necessidade. Não pode, porém, fugir da
obviedade do senso comum. Uma vida humana vale mais do que
qualquer objeto, mesmo obras. , de arte ou históricas, e do que a vida de
um animal irracional. Do mesmo modo, não é razoável exigir atos de
heroísmo ou abdicação sobre-huma~a, como, por exemplo, sacrificar a
própria vida para salvar a de outrem. Por essa razão, se existe liberdade
para o julgador interpretar a situação concreta, há também limites ditados
pela consciência coletiva reinanteà época do fato, da qual ele não pode
fugir. Presentes os requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a
exclusão da ilicitude afirmando a existência de crime em que houve fato
lícito. Trata-se, portanto, de um direito público subjetivo do autor do
fato.
Natureza jurídica: é sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso CP
adotou a teoria unitária.
Requisitos
1º) Situação de perigo
a) O perigo deve ser atual: atual é a ameaça que se está verificado no
exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Interessante
notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela
que está prestes a se apresentar. Tal omissão deve-se ao fato de a
situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência ... a
iminência de dano. O perigo atual é, por assim dizer, um dano iminente.
Por essa razão, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda
muito distante e improvável, assim como uma iminência de um dano que
está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem
jurídico apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma
ameaça de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a
situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.
Em reforço a esse entendimento, poderíamos lembrar que, na legítima
defesa, a lei fala claramente em agressão atual ou iminente, ou que não
sucedeu com o estado de necessidade. Lá, cuida-se de agressão, ou
Absolvição Sumária
Princípio da
Legalidade
Reabilitação
Reincidência
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Tentativa
Teoria do Crime
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
seja, ataque direto voltado à produção de um dano. Na agressão
iminente, a qualquer momento haverá um dano efetivo; no perigo
iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaça. Além disso, devemos
considerar que na legítima defesa o agente defende-se de uma agressão
injusta, enquanto no estado de necessidade apenas afasta uma situação
de perigo que não criou por sua vontade. Por essa razão, o legislador
procurou ser mais cauteloso com essa última excludente, limitando ao
máximo o sacrifício do interesse em conflito. O perigo iminente, portanto,
não autoriza a invocação da excludente do estado de necessidade. Nesse
sentido, Nélson Hungria, para quem "deve tratar-se de perigo presente,
concreto, imediato, reconhecida objetivamente, ou segundo id quod
plerumque accidit, a probabilidade de tomar-se um dano efetivo. Não se
apresenta a necessitas cogens quando o perigo é remoto ou incerto"
(Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. 1, p. 273.).
b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: direito, aqui, é
empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal,
como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. É imprescindível que o bem a
ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não
haverá "direito" a ser protegido. Exemplo: condenado à morte não pode
alegar estado de necessidade contra o carrasco, no momento da
execução.
Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente
não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um
gestor de negócios. Exemplo: o agente não precisa aguardar a chegada e
a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a árvore
que está prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. Há o que se
chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que
é óbvio.
c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente:
quanto ao significado da expressão "perigo causado por vontade do
agente", há divergência na doutrina. Vejamos.
1ª posição: Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo causado
dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade
(Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 372.).
2ª posição: Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo doloso mas
também o provocado por culpa obstam a alegação de estado de
necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua
origem. Assim, "quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro
que, na exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente
autorizado para tanto) age 'por sua vontade' e, em princípio, atua
licitamente, mas pode causar, por não ter aplicado a diligência ou o
cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos.
Nessa hipótese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado,
portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por
ato voluntário do agente (a detonação do explosivo)" (Princípios básicos,
cit., p. 185.).
Nélson Hungria também adota essa segunda posição, ao estatuir que:
"Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é,
que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira
inadvertência ou leviandade ... " (Comentários, cit., 5. ed., v. I, t. I, p.
437.).
É também o entendimento de José Frederico Marques: "O motorista
imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá
invocar o estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num
cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar
um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro,
resultou de sua vontade ... " (Tratado, cit., v. 1, p. 169.).
Nossa posição: em que pese a conduta voluntária poder apresentar-se
tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a
voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador
quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de
perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei
emprega a expressão "perigo atual, que não provocou por sua vontade",
está nitidamente querendo aludir à vontade de produzir o perigo, que
nada mais é do que dolo. Assim, quem esquece um cigarro aceso na
mata e dá causa a um incêndio pode invocar o estado de necessidade, já
que não provocou o perigo por sua vontade, mas por sua negligência.
d) Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: sempre que a lei
impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o
bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha
de correr os riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se
a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for
inútil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de
uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao
fazê-Io, morrerá sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever
legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto,
existir mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a
se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o
perigo.
2º) Conduta lesiva
a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o sacrifício do
bem quando não existir qualquer outro meio de se efetuar o salvamento.
o chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda, no caso, a
destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra
forma. Assim, antes da destruição, é preciso verificar se o perigo pode
ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for
possível, será preferível ao sacrifício do bem, pois aqui, ao contrário da
legítima defesa, o agente não está sofrendo uma agressão injusta, mas
tentando afastar uma ameaça ao bem jurídico. Do mesmo modo, a
prática de um ilícito extrapenal, quando possível, deve ter preferência
sobre a realização do fato típico, assim como o delito menos grave em
relação a um de maior lesividade. Exemplo: o homicídio não é amparado
pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-
se, nesse caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das
circunstâncias.
A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se impõe o dever
legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um significadomais
abrangente. O sacrifício somente será inevitável quando, mesmo correndo
risco pessoal, for impossível a preservação do bem. Em contrapartida,
para quem não tem a obrigação de se arriscar, inevitabilidade significa
que, se houver algum perigo para o agente, já lhe será possível o
commodus discessus.
b) Razoabilidade do sacrifício: a lei não falou, em momento algum, em
bem de valor maior, igualou menor, mas apenas em razoabilidade do
sacrifício. Ninguém é obrigado a andar com uma tabela de valores no
bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que é
certo, correto, razoável. Exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a
vida humana vale mais do que um veículo, um imóvel ou a vida de um
animal irracional.
c) Conhecimento da situação justificante: se o agente afasta um bem
jurídico de uma situação de perigo atual que não criou por sua vontade,
destruindo outro bem, cujo sacrifício era razoável dentro das
circunstâncias, em princípio atuou sob o manto protetor do estado de
necessidade. No entanto, o fato será considerado ilícito se desconhecidos
os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta estarem presentes
todos os requisitos do estado de necessidade se o agente não conhecia a
sua existência. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua
vontade não era salvar alguém, mas provocar um mal, inexiste estado de
necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa
acabe por salvar algum bem jurídico. Exemplo: o sujeito mata o cachorro
do vizinho, por ter latido a noite inteira e impedido seu sono. Por
coincidência, o cão amanheceu hidrófobo e estava prestes a morder o
filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um
dano e não proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos
fáticos da causa justificadora: o fato será ilícito.
Causa de diminuição de pena: se a destruição do bem jurídico não era
razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude
não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da desproporção
entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei, contudo, permite que a
pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade,
não se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade. O agente
responde pelo crime, com pena diminuída. Cabe ao juiz aferir se é caso
ou não de redução, não podendo, contudo, contrariar o senso comum.
Formas de estado de necessidade
a) Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade
próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (alheio).
b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação de perigo é
real) e putativo (o agente imagina situação de perigo que não existe).
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se
contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destrói bem de
terceiro inocente).
Excesso: é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente
justificada. Pode ser dolos o ou consciente, quando o agente atua com
dolo em relação ao excesso. Nesse caso, responderá dolosamente pelo
resultado produzido. Pode ainda ser culposo ou inconsciente, quando o
excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada
por erro evitável. Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.
Crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa: não se admite o
estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de atualidade na
situação de perigo, salvo em casos extremos, como o de um particular
que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional
habilitado, nem tampouco qualquer ligação com o mundo externo.
Estado de necessidade e dificuldades econômicas: a maioria da
jurisprudência inadmite a mera alegação de miserabilidade do agente
como causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades financeiras,
desemprego, situação de penúria, por si sós, não caracterizam essa
descriminante. Do contrário, estariam legalizadas todas as condutas dos
marginais ou mesmo de grande parte da população desempregada que,
por não exercer qualquer atividade laborativa, apoderam-se do
patrimônio alheio para sua subsistência. Assim, para que se reconheça o
estado de necessidade, por exemplo, nos casos de furto famélico, exige-
se prova convincente dos requisitos do art. 24 do CP (atualidade do
perigo, involuntariedade, inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade
de sacrifício do direito ameaçado). Desse modo, a prática do ato ilícito
deve ser um recurso inevitável, uma ação in extremis. Se o agente tinha
plenas condições de exercer trabalho honesto, não opera a excludente.
Também poderá desfigurar a excludente o emprego da quantia obtida
ilicitamente em bens supérfluos.
Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma, não pode o
agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que transita por locais
perigosos, pois basta a ele justificar sua necessidade e solicitar
autorização à autoridade competente.
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 22 de novembro de 2009)
Jurisprudência Relacionada:
Normas Relacionadas:
Art. 39, Estado de Necessidade, com Excludente de
Culpabilidade e Art. 43, Estado de Necessidade, como
Excludente do Crime - Crime - Código Penal Militar - CPM -
DL-001.001-1969
Art. 257, Desnecessidade da Prisão - Prisão Preventiva -
Providências que Recaem Sobre Pessoas - Medidas Preventivas e
Assecuratórias - Código de Processo Penal Militar - CPPM - DL-
001.002-1969
Art. 274, Necessidade da Perícia Médica - Aplicação Provisória
de Medidas de Segurança - Medidas Preventivas e Assecuratórias
- Código de Processo Penal Militar - CPPM - DL-001.002-1969
Agravação pelo resultado - Arrependimento posterior - Coação
irresistível e obediência hierárquica - Crime consumado - Crime culposo
- Crime doloso - Crime impossível - Descriminantes putativas -
Desistência voluntária e arrependimento eficaz - Erro determinado por
terceiro - Erro sobre a ilicitude do fato - Erro sobre a pessoa - Erro
sobre elementos do tipo - Excesso punível - Exclusão de ilicitude -
Legítima defesa - Pena de tentativa - Relação de causalidade -
Relevância da omissão - Superveniência de causa independente -
Tentativa
Ação Penal - Aplicação da Lei Penal - Concurso de Pessoas - Crimes
contra a administração pública - Crimes contra a existência, a segurança
e a integridade do Estado - Crimes Contra a Família - Crimes contra a fé
pública - Crimes Contra a Incolumidade Pública - Crimes Contra a
Organização do Trabalho - Crimes Contra a Paz Pública - Crimes
Contra a Pessoa - Crimes Contra a Propriedade Imaterial - Crimes
Contra o Patrimônio - Crimes contra o sentimento religioso e contra o
respeito aos mortos - Crimes Contra os Costumes - Extinção da
Punibilidade - Imputabilidade Penal - Medidas de Segurança - Penas
[Direito Criminal] [Direito Penal]
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