Logica e argumentação juridica

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Lógica e Argumentação Jurídica – Professor Flávio
Pasta 28 – Texto “Introdução” - Lógica Jurídica – Chaim Perelman
O raciocínio pode ter dois significados:
	Ato de raciocinar, atividade mental;
	Resultado da atividade mental.
O estudo do raciocínio no segundo sentido faz parte do estudo da lógica. A lógica é um campo da filosofia.
A estrutura do raciocínio:
	Premissas (informação inicial, ponto de partida) – mínimo de duas;
	Conclusão única;
	Vínculo que interliga as premissas e a conclusão.
Sobre a lógica Aristóteles conceber dois tipos de raciocínio:
	Analítico;
	Dialético.
RACIOCÍNIO ANALÍTICO
É aquele que parte de premissas indiscutíveis e válidas, e resulta em uma conclusão igualmente indiscutível e válida (inquestionável, verdadeira, correta, irrefutável).
“Se todos os B são C e (premissa 1)
todos os A são B, (premissa 2)
todos os A são C.” (conclusão)
Aristóteles
O confronto das premissas é chamado análise, estudo, comparação, intercessão.
Silogismo é a operação de confronto das premissas.
O raciocínio analítico não pode trabalhar com informações externas às premissas. Deve ficar circunscrito nas premissas. Qualquer outra informação deve ser rechaçada e não pode participar do procedimento, sob pena de inserir ruído.
A conclusão tem a mesma qualidade das premissas, desde que também não exista informação externa.
O raciocínio analítico é:
	fechado;
	linear;
	formal.
Dele decorre a lógica formal, pela preocupação com a formalidade do procedimento.
“São estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores públicos concursados.”
Art. 41 da CF.
João completou 3 anos só serviço público.
Logo, João se tornou um servidor público estável..
O raciocínio analítico tem ligação com as ciências exatas. Pode ser demonstrado formalmente ou tecnicamente das premissas até a conclusão, por meio de uma fórmula, gráficos, tabelas, símbolos, quadros, etc.
É linear e se repete, a conclusão não muda.
É chamado de lógica dedutiva, analítica, inferida, silogistica. Lógica formal.
RACIOCÍNIO DIALÉTICO
É aquele em que se procura persuadir e convencer por meio do discurso. Nada tem a ver com as ciências exatas.
É um caminho não linear, difuso. As conclusões decorrem da dialética entre os envolvidos em um controvérsia. Cada parte tenta defender a sua tese e simultaneamente desqualificar a tese da outra parte. Do choque das teses surgirá a conclusão.
Argumentação é o discurso para persuadir e convencer.
A conclusão do raciocínio dialético consiste em uma decisão ou deliberação, atribuindo mais peso a uma das teses em desfavor das outras. A tese que prevalece será a conclusão do raciocínio dialético.
É possível a inclusão de novos argumentos e trazer procedimentos do raciocínio analítico para serem usados como argumentos. Estes são argumentos fortes pela sua formalidade.
Tudo depende da argumentação de cada parte.
Não há repetição. Cada vez que o mesmo raciocínio dialético acontece, as conclusões serão diferentes.
Ao final do procedimento pode-se chegar com ausência de conclusão.
Pode ocorrer o abandono das teses inciais e concluir uma tese C.
Entimema é o processo de confronto das premissas. É um processo não linear.
É a lógica não-formal, dialética, discursiva, argumentativa, entimemática.
O envolvimento do comportamento humano afeta o raciocínio, pois o pensamento humano é imprevisível.
Não existe uma hierarquia de importância entre o raciocínio analítico e o dialético. Há adequação.
O dialético tenta encontrar uma conclusão satisfatório que não se pode chegar pelo analítico.
Para os fatos da natureza o raciocínio analítico é mais indicado, enquanto que para o comportamento humano o raciocínio dialético é o mais indicado.
A maior adequação de um ou outro depende das características do problema.
LÓGICA JURÍDICA
A relação, expectativas e visão que a sociedade tem para o Direito irão criar uma concepção que determinará o funcionamento da lógica jurídica, mais ligada à lógica formal ou à não-formal.
O período histórico influência essa concepção, aproximando a lógica jurídica mais da lógica formal ou da não-formal.
A lógica jurídica pode se relacionar com a formal ou não-formal, mas não se confunde, tem autonomia, possui procedimentos específicos (códigos de processo).
Nas últimas décadas, a lógica jurídica tem estado mais ligada à lógica não-formal, mas ainda assim não é incomum encontrarmos momentos de aproximação com a lógica formal.
Um exemplo é o uso de provas demonstrativas no direito penal, tais como imagens de câmeras de segurança. Assim está mais próxima da lógica formal. Porém, como no processo penal não há uma determinação de uma pena, mas sim de uma margem de X a Y, a escolha da pena irá se aproximar da lógica não-formal.
Outro exemplo é no direito administrativo onde são necessários requisitos para um ato vinculado. O ato só o corre se todos os requisitos forem atendidos. Mais próximo da lógica formal. Porém, um ato discricionário, onde são possíveis diferentes soluções, irá se aproximar mais da lógica não-formal.
A diferenciação entre a lógica jurídica e a não-formal é:
	A não-formal se pode chegar ao final do processo sem qualquer conclusão ou síntese. Pode haver ou não a participação de uma terceira pessoa. E se houver essa terceira pessoa poderá ou não ter poder de decisão sobre a conclusão;
	Na jurídica isso não pode ocorrer, pois o Direito tem o papel de intervir concretamente. Tem que se chegar a alguma conclusão. Existe a necessidade da participação de uma terceira pessoa que seja estranha à controvérsia, mas possua poder de decisão sobre a conclusão. A conclusão será imposta por meio da autoridade. Por exemplo, um membro do poder judiciário, mediador, árbitro.
A diferenciação entre a lógica jurídica e a formal é:
	A lógica formal tem um caminho linear que leva a uma única conclusão correta, possível. É caracterizada pela repetição, o mesmo procedimento repetido terá a mesma conclusão, independente de quem realize o procedimento. Por isso é classificada como impessoal ou imparcial;
	A lógica jurídica tem semelhanças com o raciocínio dialético. O confronto de teses distintas leva a uma conclusão, uma decisão ou deliberação. Assim, se a pessoa com o poder de decisão for trocada, pode ser que haja uma conclusão diferente da anterior. Assim, é classificada de parcial ou pessoal.
O Princípio da Imparcialidade do Juiz versus a Parcialidade do Raciocínio Jurídico
	Não há contradição entre eles;
	O primeiro tem base exclusivamente no Direito;
	O segundo é influenciado pela formação da pessoa, histórico de vida, valores, etc;
	Exemplos reais:
	Habeas Corpus (HC) STF 91759/2007;
	Habeas Corpus (HC) STF 92961/2007.
HC STF 91759/2007
Terça-feira, 09 de outubro de 2007
1ª Turma: Consumo de drogas dentro quartel deve ser punido conforme Código Penal Militar
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu na tarde de hoje (9), por unanimidade, pedido de Habeas Corpus (HC 91759) impetrado em favor de um militar condenado a um ano pelo consumo de drogas dentro de quartel, em Minas Gerais. A ação pedia ao Supremo para suspender a condenação.
Em seu voto, o relator da ação, ministro Menezes Direito, rebateu os principais argumentos da defesa. Inicialmente, Menezes Direito disse que o crime de bagatela não se aplica ao caso, uma vez que os valores protegidos, no âmbito militar, são diferentes. Outro fundamento da defesa, de que o artigo 290 do Código Penal Militar – que trata usuários e traficantes de drogas com o mesmo rigor, seria inconstitucional, o ministro disse entender que não era relevante o argumento, já que no caso prevalece o princípio da especialidade. Conforme arrematou o ministro Carlos Ayres Britto, a Constituição Federal trata os servidores militares em separado, inclusive assentando que eles se regem pelas leis próprias, conforme o princípio da especialidade.
Por último, o relator
afirmou que, diferente do que apontado pela defesa, a Lei 11.343/2006 (atual Lei de Entorpecentes) não revogou o dispositivo do Código Penal Militar (CPM), também levando em conta o princípio da especialidade. O ministro votou pelo indeferimento do pedido, revogando a medida liminar concedida pelo então relator, ministro aposentado Sepúlveda Pertence. A decisão da Turma foi unânime.
HC STF 92961/2007
Terça-feira, 11 de dezembro de 2007
Princípio da insignificância arquiva ação penal contra militar flagrado com maconha
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta terça-feira, por unanimidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 92961, aplicar o princípio da insignificância para absolver T.A.S. da condenação a um ano de prisão com sursis pelo prazo de prova de dois anos, que lhe foi imposta pela justiça militar pelo crime de consumo e tráfico de entorpecentes (artigo 290 do Código Penal Militar). A pena lhe foi aplicada por ter sido flagrado, em unidade militar, fumando um cigarro de maconha com peso de 1,6 grama e portando outros três.
O relator, ministro Eros Grau, ressaltou o parecer da procuradoria-geral da República, pelo qual, "embora típica a conduta, é cabível o princípio da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada”.
A Turma entendeu que “a aplicação de sanções administrativas/disciplinares ao condenado é suficiente à reprovabilidade da conduta, como ocorreu”. T.A.S., primário, já licenciado das fileiras do Exército, confessou o crime e manifestou arrependimento. Mas foi condenado por crime militar.
No HC impetrado no STF, a Defensoria Pública da União, que atuou em sua defesa, insurgiu-se contra decisão do Superior Tribunal Militar (STM), que lhe negou recurso de apelação, mantendo a pena, observando tratar-se de crime militar sem atenuantes. Além disso, o STM lembrou que o princípio da insignificância não encontra aplicação na justiça militar.
Ao votar pelo arquivamento da ação penal, o ministro Eros Grau citou o parecer do subprocurador geral Wagner Gonçalves no trecho em que ele afirma que o militar não tem antecedentes penais e deve ser recuperado, não condenado a um futuro de comprometimento. Grau lembrou, também, de diversos precedentes em que o STF aplicou a militar o mesmo princípio da insignificância vigente para os civis, sustentando que não pode haver discriminação em desfavor do militar.
Controvérsia
Princípio do livre convencimento do Juiz versus Parcialidade do raciocínio jurídico.
A parcialidade do raciocínio jurídico acontece porque há controvérsia na lógica jurídica. Não há obstáculos para introdução de novos argumentos e ou novas premissas, assim teremos um raciocínio não linear que pode levar a diferentes conclusões. A controvérsia é um fator fundamental para entender o porquê da lógica jurídica. Isso acontece em qualquer dos dois métodos clássicos de aplicação do direito: o método da subsunção e o método da jurisprudência ou jurisprudencial.
Método da Subsunção – Subsumir é o termo técnico que significa que determinado caso reproduz a hipótese abstrata descrita na Norma Jurídica. Aplicação do fato à lei. Provoca a geração de controvérsia.
Método da Jurisprudência – Consiste em tomar como parâmetro um ou alguns casos anteriores (precedentes), já julgados, para decidir casos posteriores. Importante para casos inéditos ou que não estejam bem especificadas na lei. Também gera controvérsia.
Tipos de Argumentos:
	Aurgumentum a simili (pari) – Procura estabelecer semelhanças entre um caso atual e casos anteriores;
	Aurgumentum a contrario – oposto do a simili. procura estabelecer as diferenças entre o caso atual e casos anteriores;
	Aurgumentum a fortiori – tem como base uma decisão anterior sobre a qual alega-se que pode ser invocada com mais força para o caso atual. Ocorre em duas modalidades a maiori, ad minus e a minori, ad maius;
	a maiori, ad minus – É aplicável às prescrições positivas da lei, permitido por lei. Quem pode o mais pode o menos;
	a minori, ad maius – é aplicado as prescrições negativas da lei, proibido por lei, que terá as sansões. Do menos grave para o mais grave. Se o que é menos já é proibido, o que é mais será ainda mais proibido.
A controvérsia existe nos procedimentos de aplicação do direito ou na lógica jurídica. Se dá porque está em foco a busca da equidade.
Equidade – Tem o sentido de igualdade ou equivalência. Também há uma ideia de distinção. Para Aristóteles e São Tomás de Aquino, a equidade seria uma forma de buscar a justiça, sendo preciso adaptar a lei aos fatos reais, adequação da lei ao caso concreto. Flexibilização da lei para ser compatível com o caso concreto. Estamos pensando em uma distinção entre cada caso concreto em termos de razoabilidade e proporcionalidade, levando em consideração as circunstâncias específicas envolvidas no caso concreto. Casos parecidos merecem decisões semelhantes, porém as situações específicas devem ser consideradas para garantir a equidade.
ESCOLA DA EXEGESE
O Código Civil francês UNIFICOU e SISTEMATIZOU o Direito Civil na França, em um único corpo legal.
Para a Escola da Exegese a unificação e sistematização do Direito Civil francês acabou por conceber um sistema jurídico completo capaz de oferecer soluções para todo e qualquer caso concreto.
O Estado Liberal tripartido é formado na França a partir da Revolução Francesa, influenciado por Rousseau e Montesquieu, tento três poderes separados, Executivo, Legislativo e Judiciário, impossibilitando assim a interpretação da lei pelo magistrado.
Assim, resta para o juiz fazer, para cada caso concreto, uma subsunção formal do caso concreto à norma.
A lei era aplicada de forma mecânica. Se o juiz interpretasse a lei seria uma deformação da vontade do legislador e uma afronta à separação dos poderes.
A função do juiz era de um mero aplicador da lei. Para cada caso concreto ele deveria recorrer ao sistema jurídico, que era considerado completo pois todas as hipóteses foram previstas pelo legislador, para encontrar o texto da lei que se adequava.
A lógica jurídica encontra-se vinculada à lógica formal. Raciocínio analítico, pois o procedimento de aplicação do direito resume-se ao confronto formal das premissas para extrair uma conclusão.
Silogismo (Lei ¨Premissa maior” + Fato “Premissa menor”) = Conclusão (solução para o caso concreto)
O raciocínio é fechado. Não podem participar outras informações, tais como, moral, valores sociais, princípios do direito, etc).
Temos uma lógica jurídica legalista, ou seja, presa radicalmente à lei. Nada que esteja fora dos textos legais pode influenciar. Como se a legislação escrita fosse capaz de conter todas as hipóteses, como única fonte de Direito.
Problemas práticos:
	Lacuna da lei – o juiz não encontrava a hipótese na lei
	Ocorre quando não há previsão, na lei, de uma hipótese ocorrida na prática. Ou há a previsão, porém deixou de escapar algum detalhe que foi verificado no caso concreto, um detalhe significativo que poderia influenciar a decisão final;
	Não existe lei para o caso concreto;
	Falta de clareza – o texto não era bem elaborado e deixa dúvidas
	Má redação da lei. O legislador não foi feliz ao estabelecer o texto da lei. Deixa mais dúvidas do que esclarece;
	Falta de sistematização da lei. Erros de referência a outras partes da mesma lei ou outras leis;
	Conceitos jurídicos indeterminados. São eventos naturais que podem ocorrer. São palavras ou expressões que possuem conteúdo impreciso, carecendo de verificação em cada caso concreto acerca de seu significado. Por sua própria natureza indeterminada, é necessária a interpretação para definir o seu sentido. O legislador coloca o conceito e deixa aberta a interpretação, pois não pode prever todas hipóteses. Por exemplo os conceitos de interesse público, razoável,
relevante, urgência, emergência, etc;
	Antinomia – conflito das leis que fazem previsão de uma mesma hipótese
	Quando duas ou mais leis fazem a previsão de uma mesma hipótese, porém estabelecem soluções distintas de modo que não há como aplicá-las ao mesmo tempo.
Por isso, o ideal trazido pela escola da exegese foi perdendo força e gradualmente o juiz passou a interpretar a lei.
Concepções teológica, funcional e sociológica do Direito
De 1880 ao final do século 19
O Direito deve possuir uma finalidade prática, ser funcional. Deve ser capaz de intervir na realidade social. Além disso, o juiz deve ter sempre a preocupação com as consequências práticas do suas decisões.
O fundamento para criação das leis é a sua potencial intervenção na sociedade.
Há a possibilidade, ou mais, a recomendação para interpretação da lei. E para a prática, o juiz deve buscar o espírito da lei ou o sentido da lei.
A interpretação tem caminho pré-definido. Não é livre. Para compreender essas concepções é necessário remontar ao momento da criação da lei pelo legislador e verificar, lá, qual era a intenção do legislador. Nesse caso, a lógica jurídica está descolada da lógica formal.
Segundo Rudolfo Von Ihering:
“A letra da lei é importante, porém não pode fundamentar uma
interpretação contrária à finalidade da norma”
Lei é diferente de norma, e forma é diferente de conteúdo. A lei tem uma estrutura formal: capítulo, título, artigo, etc. O texto é importante, mas o conteúdo deve prevalecer. Deve prevalecer o sentido ou espírito da lei sobre o seu próprio texto.
Essas concepções têm o mérito de desvincular a lógica jurídica da lógica formal. No entanto, ainda há um longo percurso para que a lógica jurídica se aproxime da lógica não formal. Isso porque embora seja permitida a interpretação da lei, ela se resume a verificar a intenção original do legislador.
Positivismo jurídico
Livro “Teoria pura do direito” (1934/1935) de Hans Kelsen.
De acordo com essa concepção, o direito deve se preocupar apenas com legalidade, ou seja, o respeito às leis.
O direito não precisa se preocupar com busca da justiça e a ideia de equidade. O direito não deve fazer ponderações sobre valores sociais e também não deve se preocupar com questões políticas ou ideológica.
O direito deve funcionar como um sistema autônomo e fechado, que não tem relações com os demais sistemas sociais (economia, ideologia, política, etc). Deve respeitar apenas as suas regras internas de funcionamento, ou seja, respeitar o que diz a lei, a legalidade, apenas vinculado às suas regras internas. Isso legitima a aplicação do direito.
Desvincular o direito da justiça, pode ter como consequência a construção de uma legislação que dê fundamento jurídico a qualquer loucura ou barbárie humana.
Difere da exegese porque há a possibilidade de interpretação da lei. Porém, na sua interpretação o juiz não está vinculado à parâmetros de justiça, equidade ou à intenção do legislador. Resta ao juiz, como único parâmetro em sua interpretação, o seu posicionamento pessoal. Ele pode interpretar, mas não pode afrontar o texto da lei fazendo uma interpretação absurda ou atribuir um sentido não admitido pelas palavras utilizadas na lei.
O texto da lei estabelece uma moldura normativa e dentro há várias possibilidades de interpretação, todas distintas juridicamente. Quaisquer uma das hipóteses dentro da moldura poderiam ser escolhidas pelo juiz. No entanto, existem hipóteses fora da moldura. Essas o juiz não pode utilizar por afrontarem a lei. 
O nazismo usou o positivismo para dar legalidade aos seus atos (pois estava na lei).
O tribunal de Nuremberg foi utilizado para julgar os nazistas que foram condenados com base nos princípios do direito e do direito internacional público porque não havia lei incriminadora quando praticaram os atos. Foram condenados por crimes contra humanidade, crimes contra a paz e crimes de guerra.
A partir daqui a lógica jurídica faz uma curva acentuada em direção à lógica não formal, pois o direito deixa de se resumir a legislação positivada (escrita) e passa a ficar atrelado aos ideais de justiça e equidade.
Além disso, os procedimentos de aplicação do direito passam a utilizar como parâmetros, em conjunto com a lei, os seguintes elementos: os valores sociais, os costumes, a preocupação com as consequências práticas dos julgamentos, a preocupação com a aceitação social do julgamento. A partir daí são ampliadas as possibilidades de controvérsia, argumentação, interpretação e flexibilização da lei, com o objetivo de promover a justiça.
Pós-positivismo
Não é uma única concepção e sim uma expressão genérica que abriga várias concepções.
A Teoria de Perelman é pós-positivista.
Existem 3 características comuns a algumas teorias do pós-positivistas:
	Entendimento de que o aplicador do Direito deve se preocupar com os valores sociais e principalmente com a ideia de justiça compartilhada pela sociedade (sentença em consonância com os valores sociais e a moral);
	Entendimento de que o poder judiciário não é subordinado e nem inteiramente livre em relação ao poder legislativo (estritamente vinculado ao legislativo e não mais aos princípios e costumes). A lei é o pilar fundamental, mas deixa de ser sozinha; deve ser harmonizada com as outras fontes do direito. O judiciário e o legislativo devem agir em colaboração na defesa dos valores sociais e na promoção da justiça;
	Entendimento de que o Direito não é simplesmente o Direito positivo. Isso significa que a lei não contém todo o Direito; há Direito além da lei.
A busca da justiça realizada pelo Direito pode flexibilizar a leio ou mesmo afastar completamente aplicação de uma lei em vigor. Pode chegar à flexibilização das leis, quando o caso concreto demandar. Pode fundamentar que a lei não seja aplicada (talvez seja recomendado a não aplicação para aquele caso específico).
Demonstração de caso concreto julgado pelo SFT
Portadora de HIV consegue liberdade até conclusão de processo por tráfico de maconha – Habeas Corpus 94916
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liberdade a T.R.P. até que o processo por tráfico de drogas a que ela responde seja esgotado em todas as instâncias da Justiça (transite em julgado). Ao julgar o caso (Habeas Corpus 94916), os ministros concluíram tratar-se de uma exceção à regra, uma vez que a pena prevista para tráfico de drogas (a prisão) seria tão danosa a ponto de produzir uma injustiça. T.R. é portadora do vírus da Aids, tem câncer da medula, Hepatite C e partes do corpo já enrijecidas – por isso reluta em se apresentar à polícia com receio de não ter, na cadeia, atendimento médico e remédios necessários para a manutenção da sua vida.
Segundo o relator do HC, ministro Eros Grau, os documentos constantes dos autos comprovam peculiaridades que justificam o abrandamento da regra de prisão em crimes hediondos (no caso de T.R., tráfico de drogas): ela é mesmo portadora do HIV; tem uma filha pequena que precisa dos seus cuidados; não há notícias de que ela tenha voltado a delinqüir; não responde a nenhum outro processo criminal segundo pesquisa no site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS). “Ou seja, ao que tudo indica, o processo criminal a que ela responde foi um fato isolado em sua vida praticado em circunstâncias excepcionais”, concluiu o ministro, que não viu na ré uma conduta perigosa para a sociedade e alegou que o trabalho da mulher é o que sustenta sua filha.
“A exceção é o caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma”, entendeu o relator, pelo que submetê-la ao cárcere seria incompatível ao Direito. Eros Grau alegou razoabilidade e proporcionalidade para preservar a dignidade da mulher.
O ministro Cezar Peluso disse que a garantia de liberdade a T.R. até o final do processo faz valer a Teoria Geral do Direito na sua cláusula de dureza, porque o perfil do caso concreto recomenda que não se aplique a norma na plenitude da sua
rigidez. Peluso ressaltou ainda que "nenhum sistema jurídico pode ser legitimado a aplicar um medida que resulte na morte de uma pessoa simplesmente pelo mero fato de reafirmar a necessidade de aplicação de uma norma". A ministra Ellen Gracie e o ministro Celso de Mello também acompanharam o voto de Eros Grau.
O caso
A mulher foi presa em flagrante no dia 6 de julho de 2002 por porte de pequena quantidade de maconha durante a visita que fazia ao marido numa penitenciária. Ela justificou que havia acabado de comprar a droga, que seria para consumo próprio.
Processada por tráfico de entorpecentes, T.R. foi beneficiada, posteriormente, por liberdade provisória. O Ministério Público, contudo, contestou a liberdade no TJ/RS, que acatou o recurso.
O novo mandado de prisão expedido contra T.R., cumprindo determinação do TJ/RS, não foi cumprido porque o endereço dela nos cadastros da Justiça estava errado. A defesa diz que ela tem interesse em provar que não é traficante e, ao saber do mandado, chegou a considerar uma reapresentação à polícia, mas temeu perder a vida por falta de cuidados adequados.
MG/LF
CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. STF – ADI: 3430
	A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha.
	Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade.
	O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções.
	Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade.
	É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos.
	Ação que se julga procedente.
(STF - ADI: 3430 ES, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/08/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-02 PP-00255)
Decisões desse tipo não são incomuns, invocar principios, circunstâncias fáticas, justiça social para flexibilizar a lei.
A lógica jurídica está próxima da lógica não-formal.
Retórica
No pós-positivismo o Direito se harmoniza com a Retórica. Diz respeito a adesão de um auditório à uma tese. Funciona nas lógicas que trabalham com o discurso – lógicas discursivas (não-formal e jurídica).
A retórica é representada de três formas:
	Para Aristóteles: A arte de discursar visando ao convencimento;
	Para Perelman: A disciplina que estuda as técnicas discursivas de convencimento e;
	Para linguagem corrente: a própria oratório.
Auditório
Interlocutor o ouvinte a quem o discurso é dirigido. É o receptor do discurso. Pode ser composto de apenas uma pessoa ou um grupo de pessoas. Processo dinâmico do processo dialético. Argumentação e contra-argumentação.
Trazendo isso para lógica jurídica
Autor
Réu
Juiz
Partes em controvérsia
Autor versus réu expõem seus argumentos para seu auditório – o Juiz.
	Juiz singular – 1º instância
	Colegiado de magistrado (grupo que decide por votação) – 2º instância em diante
	Tribunal do juri (juri popular – crimes dolosos contra a vida)
Motivação do Juiz
Significa a exposição dos motivos que ensearam determinada decisão. Tem o objetivo de fundamentar e dar sustentação à decisão proferida, sendo assim, a motivação configura-se como a argumentação do Juiz. Se o Juiz está argumentando (com a motivação), então ele também tem um auditório.
O auditório da motivação do Juiz são:
	Autor e réu – a posição se inverte
	Profissionais do Direito (magistrados, instancias superiores, estudiosos do Direito...)
	Opinião pública – as decisões correspondem às necessidades da sociedade?
Seu objeto é o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento. Existem quatro observações:
	Retórica procura persuadir por meio do discurso – se discutir sobre o sentido das palavras, para conseguir um acordo a esse respeito, será indispensável recorrer à retórica no sentido amplo, que engloba tanto os tópicos como a dialética, as técnicas próprias do debate e da controvérsia. Excluímos da retórica tanto a violência como a carícia, mas é difícil eliminar-lhe a ameaça e a promessa, pois estas se servem da linguagem para ganhar a adesão;
	Demonstração e as relações da lógica formal com a retórica – uma palavra pode ser tomada em vários sentidos, assim que se trata de aclarar uma noção vaga ou confusa, surge um problema de escolha e de decisão, que a lógica formal é incapaz de resolver; cumpre fornecer as razões da escolha para obter a adesão à solução proposta, e o estudo dos argumentos depende da retórica;
	Adesão a uma tese pode ter intensidade variável – quando se trata de aderir a uma tese ou a um valor, a intensidade da adesão sempre pode ser utilmente aumentada, pois nunca se sabe com qual tese ou qual valor ela poderia entrar em competição, em caso de incompatibilidade e, portanto, de escolha inevitável;
	Diz respeito mais à adesão do que à verdade – as verdades são impessoais, e o fato de serem, ou não, reconhecidas nada muda em seu estatuto. Mas a adesão é sempre a adesão de um ou mais espíritos aos quais nos dirigimos, ou seja, de um auditório.
Em que os raciocínios dialéticos diferem dos raciocínios analíticos e do silogismo dialético, chamado entimema, do silogismo rigoroso da lógica formal? Aristóteles nos diz que no entimema não são enunciadas todas as premissas – subentende-se que são conhecidas ou aceitas pelo auditório – e aquelas em que nos fundamentamos seriam apenas verossímeis ou plausíveis: a estrutura do raciocínio dialético seria, quanto ao resto, a do silogismo. Esta última afirmação parece, à primeira vista, inconciliável com sua afirmação de que a função do discurso persuasivo é levar a uma decisão.
Com efeito, a estrutura da argumentação que motiva uma decisão parece muito diferente da de um silogismo pelo qual passamos das premissas a uma conclusão. Enquanto no silogismo a passagem das premissas à conclusão é obrigatória, o mesmo não acontece quando se trata de passar dos argumentos à decisão: tal passagem não é de modo algum obrigatória, pois se o fosse não estaríamos diante de uma decisão, que supõe sempre a possibilidade quer de decidir de outro modo, quer de não decidir de modo algum.
Auditorio
Um discurso só pode ser eficaz se é adaptado ao auditório que se quer persuadir ou convencer. A argumentação pressupõe o desejo de realizar e de manter um contato entre os espíritos, de querer persuadir, por parte do orador, e o desejo de escutar, por parte do auditório.
A adaptação ao auditório não se refere somente a questões de linguagem, pois não basta que o auditório compreenda o orador para que dê sua adesão às teses que este apresenta a seu assentimento. É necessário conhecer as teses que ele admite e que poderão servi de gancho á argumentação e a intensidade da adesão do auditório.
Nova Retórica é o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a adesão de certo auditório às teses apresentadas.
Tais teses são formuladas numa linguagem particular, que é a de uma comunidade cultural, por vezes de uma comunidade profissional, elaborada na história de uma cultura, no desenvolvimento de uma disciplina.
Em nítida oposição aos métodos da lógica formal, que não deixa espaço algum às reações
do auditório, vimos que toda argumentação deve partir de teses que têm a adesão daqueles a que se quer persuadir ou convencer.