Liberdade de expressão e discurso do ódio

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Centro Universitário do Estado do Pará - CESUPA 
 Tema: Liberdade de Expressão e o Discurso do Ódio. 
 
 Material de estudo: MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro – Liberdade de 
Expressão e o Discurso do Ódio. 
 
 Data: 17/03/2014 
 
 Prof. Msc. João Paulo Mendes Neto 
 
 
 
 
 
1. Introdução 
A autora enfatiza de início que para se compreender o que vem a ser 
o discurso do ódio e qual o tratamento jurídico que deve ser a ele conferido, 
imprescindível se faz delimitar o direito à liberdade em sentido amplo, qual o 
seu conteúdo e o papel por ela desempenhado no sistema normativo. Não 
deixa de mencionar seus múltiplos significados e o tratamento conferido pela 
Constituição de 1988 à proteção do direito à liberdade. 
Quanto à liberdade de expressão, é por meio dela que o indivíduo 
participa da vida em sociedade e das decisões do Estado. Desempenha ela 
importante papel na preservação da democracia, do pluralismo e do debate 
público aberto e livre. Por esta razão é vedada a censura e a licença, impondo-
se, porém, sejam examinados os limites do exercício desta liberdade: vedação 
ao anonimato, proibição de violação à honra, à imagem, à vida privada e à 
intimidade do indivíduo, e a obrigação de indenização por danos materiais ou 
morais no caso do seu exercício de forma abusiva. 
O objetivo do trabalho foi enfocar detidamente os aspectos que 
envolvem o discurso do ódio, voltado em grande parte para as minorias que se 
sentem violadas em sua dignidade. 
 
2. Da liberdade. 
2.1 – Conceito: 
Para José Afonso da Silva liberdade “consiste na possibilidade de 
coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade 
pessoal”. 
No aspecto negativo, denominado de liberdade moderna, consiste no 
direito do indivíduo de não sofrer qualquer impedimento no exercício de uma 
atividade ou na realização de algo que deseja. Já a liberdade positiva, liberdade 
antiga, corresponde ao poder de participar das decisões políticas de uma 
sociedade, é o poder de autogoverno do cidadão. 
A liberdade dentro da lei é direito de fazer tudo os que as leis 
permitem. Mas há que haver uma esfera de existência humana na qual não 
penetra qualquer comando ou proibição. 
A Constituição de 1988 definiu a liberdade como direito 
fundamental, cláusula pétrea, constituindo núcleo essencial de seu texto. 
 
2.2 – Liberdade religiosa e de culto. 
A liberdade de consciência de crença está prevista no inciso VI, do 
artigo 5º, da CF. 
A liberdade de crença é tanto de ter uma religião como de não ter 
religião alguma, como ocorre com os agnósticos e ateus. 
Também pressupõe a liberdade religiosa a ausência de imposição por 
parte do Estado de uma religião oficial. Admitem-se, contudo, escolas privadas 
confessionais. 
A liberdade de culto consiste no direito de exercer e praticar a 
religião, e de poder fazê-lo em um lugar destinado para esta atividade. 
 
2.3 – Liberdade de consciência. 
É assegurada pelos incisos VI e VIII, do artigo 5º, da Constituição 
Federal. 
É o direito do indivíduo de eleger entre as várias opções a corrente 
filosófica, política ou ideológica que preferir, sem sofrer qualquer restrição em 
virtude delas. 
A denominada escusa de consciência prestigia o princípio da 
isonomia na exata medida em que se tratando de obrigação a todos imposta, 
exige-se o cumprimento de uma prestação alternativa que não viole as suas 
convicções, de acordo com regulamentação por via da lei ordinária. 
 
2.4 – Direito à informação. 
Consiste no direito que cada pessoa tem de obter as informações 
necessárias sobre os mais diversos assuntos, ou seja, o direito de acesso ao 
conhecimento de maneira neutra e imparcial (art. 5º, inciso XIV, da CF), sem 
sofrer qualquer restrição por parte do Estado ou da sociedade. 
A liberdade de informação significa o direito do indivíduo de ser 
informado, de ter acesso a dados e notícias, bem como, a liberdade dos meios 
de comunicação de transmitir informações à sociedade, sem qualquer 
interferência, porém não de forma absoluta, uma vez que encontra limites 
decorrentes do próprio sistema constitucional. 
 
2.5 – Liberdade de reunião. 
Vem assegurada no art. 5º, inciso XVI, da CF. 
Trata-se do direito que as pessoas têm de se agruparem, de forma 
organizada, para que possam trocar ideias, experiências e opiniões. É, pois, a 
manifestação coletiva da liberdade de expressão. 
Fica garantido o direito de convocar uma reunião, bem como todos 
os atos necessários para sua organização e o direito de dela participar. 
A reunião tem caráter transitório, não abarcando o direito de 
associação, que é garantido em outro dispositivo, qual seja, o do inciso XVII, 
do art. 5º da CF. 
Em jogo um direito individual no que se refere a seu titular, mas 
envolve direito coletivo quando se leva em consideração o seu exercício. 
Exige-se que a reunião seja ligada a fim lícito e que seja exercida de 
forma pacífica, sem armas. 
 
2.6 – Liberdade de ensino. 
Trata o presente tópico da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e 
divulgar o pensamento, a arte e o saber – art. 206, II, da CF. 
É a garantia do pluralismo e da diversidade no ensino brasileiro. 
Constitui garantia da liberdade de expressão na transmissão do 
conhecimento. Implica direito da livre criação de estabelecimentos de ensino, 
de adoção de linhas ideológicas, da liberdade de cátedra e da autonomia 
universitária. 
Pode ser definida como a “liberdade ideológica na transmissão do 
saber”. 
 
2.7 – Liberdade de imprensa. 
Trata-se do direito de expressão pelos veículos de comunicação de 
massa, é a dimensão coletivo do direito à liberdade de pensamento, na medida 
em que atinge terceiros. 
A exigência de transmitir a verdade faz parte da liberdade de 
imprensa, não, porém, da liberdade de expressão, devido a seu conteúdo 
abstrato e subjetivo. 
O poder econômico deve ser contido pelo Estado para que não haja 
manipulação de informação, implicando o prejuízo, sobremaneira, da formação 
livre da opinião pública. 
A liberdade de imprensa não significa uma liberdade para criar os 
próprios meios de comunicação, que dependem de autorização dos poderes 
públicos. 
Houve preocupação com a disciplina destas questões no âmbito 
constitucional (arts. 220 e 222 da CF). Não só destas, mas também com o 
conteúdo da programação das emissoras de rádio e televisão, fixando o art. 221 
da CF, princípios a serem respeitados, em sintonia com o que prevê o § 2º, 
inciso II, do artigo 220, da CF. 
 
3. Da liberdade de expressão. 
3.1 – A liberdade de expressão nas constituições brasileiras 
O Brasil, em 07.07.1996, ratificou a declaração de Chapultepec, que é 
um documento criado por jornalistas, escritores e juristas que contém 10 
princípios fundamentais que devem nortear a liberdade de expressão e de 
imprensa. Assinaram esse tratado os Estados Unidos, Argentina, Bolívia, 
Guatemala, Paraguai, Nicarágua, Uruguai, Panamá, entre outros. Nele ficou 
estabelecido como primeiro princípio que “não há pessoas nem sociedades 
livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício desta não é uma 
concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo”. Há uma vedação 
à censura, e também às discriminações ou favores aos jornalistas em virtude do 
conteúdo de suas declarações, bem como a proibição de sanções aos jornalistas 
por criticarem ou fazerem denúncias contra o poder público. Igualmente 
declara-se neste documento a liberdade de informação e o sigilo da fonte. 
Este reconhecimento, no plano internacional, da liberdade de 
expressão, também sempre esteve presente em todas as Constituições 
brasileiras, naturalmente que sofrendo variação na extensão da proteção, 
conforme o sistema político adotado e conforme o grau de democracia 
assegurado em cada época. 
A Constituição em vigência (a de 1988) tinha comodesafio a 
eliminação das restrições de liberdade de expressão da Constituição de 1967, 
notadamente por via do Ato Institucional 5/98, que assim dispunha: “O ato 
que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou 
proibições relativas ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou 
privado”. 
Nesse passo, a “Constituição Cidadã” de 1988 trouxe um extenso rol 
de direitos relacionados à proteção da liberdade: a liberdade do pensamento, de 
expressão, ideológica e de reunião passaram a ter destaque, igualmente, com a 
vedação de toda e qualquer espécie de censura ou licença. A liberdade de 
imprensa foi valorizada como um elemento necessário à democracia e à 
promoção do debate público, podendo-se dizer que ela foi tida como “parte 
integrante de um regime democrático”. 
 
3.2 – Conceito de liberdade de expressão 
Consiste no direito de cada indivíduo de pensar e abraçar as ideias 
que desejar sem sofrer restrição ou retaliação por parte do Estado. 
E tendo em vista o objeto do presente estudo, que é o discurso do 
ódio, a autora trata a liberdade de expressão como gênero, que abarca a 
liberdade de pensamento, pois diz respeito à expressão de qualquer “concepção 
intelectiva”. 
É nesta linha que André Ramos Tavares concebe que a liberdade de 
expressão implica a liberdade de manifestação do pensamento por qualquer 
forma ou veículo. 
O direito de calar, de não exteriorizar o pensamento, que vem 
previsto no art. 5º, LXIII da CF, encontra-se protegido pela liberdade de 
manifestação do pensamento. 
As liberdades públicas relacionam-se a direitos de liberdade que o 
Estado garante com uma postura negativa de não fazer. 
Tomás de Domingo reconhece que a liberdade de expressão exerce 
uma tríplice função: a de formação da opinião pública, a de instrumento para 
exercício dos demais direitos dentro da democracia e a de controle dos poderes 
públicos. 
A liberdade de expressão envolve não somente um não-fazer Estatal, 
como também uma atuação positiva do Estado para que seja implementada, 
por exemplo, investindo na educação pública. A ausência de condições 
econômicas mínimas impossibilita o exercício da liberdade em todas as suas 
dimensões. 
Para que se proteja efetivamente a liberdade individual há que haver 
igualdade. Elas, entretanto, podem colidir. Há casos em que o excesso de 
autodeterminação individual pode constituir violação à isonomia. De outro 
lado, a exaltação da isonomia, na busca de uma justiça social, pode sufocar a 
liberdade. 
A relação da opinião pública com a democracia parece decorrer do 
fato de que ela é formada, precipuamente, pela discussão de matérias referentes 
ao interesse público. 
A dimensão civil da liberdade de expressão é a de livre expressão de 
ideias, opiniões etc... Já a dimensão política desta liberdade está em que esta 
liberdade de expressão possa contrariar o governo, o Poder Público, sem sofrer 
coações. 
Assegurar a pluralidade de opiniões significa conceder mais opções, 
mais alternativas para que cada indivíduo forme sua própria convicção. 
 
3.2.1 – Vedação à censura. 
Esta proibição vem estipulada no inciso IX, do art. 5º, e também no § 
2º do art. 220, ambos da CF, e não se dirige somente ao Estado, mas para toda 
e qualquer entidade que esteja em condições de proibir a livre manifestação do 
pensamento, como igrejas, partidos políticos e associações. 
Censura vem a ser todo procedimento pelo qual os Poderes Públicos 
visam a impedir a circulação de certas ideias. 
A censura pode ser prévia ou a posteriori. Nesta linha, a licença seria a 
autorização para a manifestação do pensamento, que também é vedada. 
Não significa censura o conjunto de medidas que o Estado toma no 
exercício do seu poder de polícia no sentido de responsabilizar os sujeitos pela 
comunicação de suas ideias, ou classificar a exibição de um filme por faixa 
etária tendo em vista os interesses de crianças e adolescentes, o que encontra 
fundamento no art. 220, § 3º da CF. 
A proibição da censura é uma forma de fomentar o pluralismo, que é 
um dos fundamentos do Estado brasileiro previsto no art. 1º, IV da CF. E 
porque esta vedação veio na nossa Constituição no mesmo dispositivo que 
trata da liberdade de expressão, ela é aplicável a todas as formas de expressão, e 
nãos somente aos meios de comunicação, tanto que houve repetição desta 
proibição no § 2º do art. 220 da CF. 
 
3.3. Limites à liberdade de expressão. 
Os limites à liberdade de expressão devem sempre ser interpretados 
de maneira restritiva. 
O próprio Texto Constitucional de 1988 traz restrições expressas à 
liberdade de expressão, que são: a vedação do anonimato, a proteção à imagem, 
à honra, à intimidade e à privacidade, bem como o direito de resposta no caso 
de abuso do direito de expressar do indivíduo. 
 
3.3.1 – Vedação ao anonimato. 
Esta a previsão do art. 5º, inciso IV da CF. 
Tal vedação não significa que em todos os textos deva constar o 
nome de seus autores. O que se está a exigir, tão somente, é que haja um 
responsável pela emissão daquelas ideias e pensamentos, como ocorre com os 
editais de jornais, em que a responsabilidade pelo que é veiculado é assumida 
pela direção do periódico. 
 
3.3.2 – Direito de resposta e indenização por danos morais e 
materiais. 
Tanto a Constituição como o direito penal tutelam a honra, a 
intimidade e a privacidade das pessoas. Na CF, há o inciso V, do art. 5º, que 
assegura o direito de resposta e a indenização em questão. 
O direito de resposta deve ser proporcional ao agravo, e não se 
confunde com a garantia da correlata indenização. 
Consequências do abuso da liberdade de expressão também são 
previstas de forma autônoma no direito penal (arts. 138 ao 140 do Código 
Penal). 
 
3.3.3 – Direito à imagem, à honra, à intimidade e à privacidade. 
A proteção em apreço é trazida pelo inciso X, do art. 5º, da CF. 
Em caso de violação à intimidade há que se verificar qual o interesse 
público existente na divulgação de uma informação relativa a essa intimidade. 
Essas garantias garantias constituem limites à liberdade de expressão. 
 
3.4 – A liberdade de expressão e as relações privadas. 
Os direitos fundamentais vinculam tanto o Estado como particulares 
ou grupos sociais. Vinculam, ainda, o legislador e a jurisprudência. 
Pode haver conflito entre direitos fundamentais, por exemplo entre a 
liberdade de imprensa e o direito à intimidade. 
Os particulares têm obrigação só negativa, ou seja, a de não violar ou 
obstaculizar o direito do outro. Diferentemente ocorre com o Estado neste 
tema da liberdade de expressão, já que ele têm a obrigação negativa, e também 
a positiva, de promoção ou de facilitação do respectivo exercício. 
 
4. Discurso do ódio. 
 
4.1 – Aspectos polêmicos da liberdade de expressão. 
Atualmente o Estado já não se ocupa, como antes, do combate aos 
ataques à sua honra, considerada como honra pessoal, mas da proibição das 
manifestações de opinião que representem um ataque ao seu fundamento de 
legitimidade. 
Sob esta ótica apresenta-se de interesse saber se o discurso do ódio, a 
incitação à pornografia e o financiamento público às atividades culturais e 
artísticas estão ou não abarcados pelo direito fundamental à liberdade de 
expressão. 
 
4.1.1 – Incitação à pornografia. 
O tema do sexismo coloca a mulher como objeto e, assim, em 
inferioridade para com o homem. 
Neste contexto, manifestações que impliquem menosprezo ao sexo 
feminino, como ocorre com a divulgação da pornografia a toda a sociedade, 
estão a merecer que o Estado regule tal faceta da liberdade de expressão. 
Na visão de Ronald Dworkin, divulgação desta ordem não reclama 
proibição, mas proteção, tanto quanto qualquer outra manifestação. 
 
4.1.2 – Financiamento público das atividades artísticas e das 
campanhaseleitorais. 
O incentivo a determinado projeto cultural no cenário público deve 
preservar a diversidade e primar pelo pluralismo, sem que gere privilégio a 
certo grupo, em detrimento de outro. 
O financiamento público de campanhas, compensando as 
desigualdades do financiamento privado, encontra fundamento constitucional 
no princípio da isonomia, pois confere igualdade de tratamento aos partidos 
políticos no âmbito do repasse de recursos. 
 
4.2 – Discurso do ódio. 
Consiste na manifestação de ideias que incitam à discriminação racial, 
social ou religiosa em relação a determinados grupos, na maioria das vezes, as 
minorias. Envolve a perpetração da marginalização ou subordinação das 
pessoas pertencentes ao grupo explorado, mediante o desprezo, ou inclusive o 
insulto, sobretudo quando trata de traços pessoais que o indivíduo afetado não 
pode trocar por sua própria vontade, por exemplo, a cor da pele ou seu sexo. 
Entende-se que a teoria revisionista, por questionar a existência do 
holocausto ocorrido durante a 2ª Guerra Mundial, estaria incitando a volta 
daquele regime. 
Estas manifestações de ódio e desprezo são incompatíveis com o 
respeito à dignidade da pessoa humana, dado que resultam na exclusão de 
pessoas de determinadas atividades e, até mesmo, do debate público. 
Sistemas como o alemão e o francês criminalizam o discurso do ódio 
pela sua potencialidade de levar a uma predisposição ao cometimento de ações 
ilegais, racistas ou xenófobas. 
O discurso do ódio se infirma tão-somente pelo fato de não existir 
uma verdade absoluta, que não comporte discussão. Ele também pode refletir 
retaliação de uma minoria que foi dominada, voltado contra pessoas que nada 
teriam a ver com a violência outrora sofrida pela minoria: exemplo – judeus 
contra jovens alemães, classificados de assassinos e nazistas. 
Se para determinado indivíduo deixar de ser ofendido for necessário 
que ele deixe seu grupo, renunciando opções políticas, crenças e opção sexual, 
isso significará obrigá-lo a negar a própria personalidade e identidade. 
Há que se ter cuidado para que, ao se combater o discurso do ódio, 
não seja gerada intolerância ainda maior. 
Se a regra geral é não se proibir a liberdade de expressão, a questão 
que se coloca é a de saber se o discurso do ódio, em vista da proibição pela 
ordem constitucional da prática de racismo e discriminação, estaria amparado 
por aquele direito à liberdade de expressão.