Direito das Obrigações (parte 6) Aula +

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DIREITO CIVIL II
Profa. Dra. Edna Raquel Hogemann
AULA 7
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MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES II
AULA 7
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CONTEÚDO DE NOSSA AULA
MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES. 
 1. Obrigação de dar coisa incerta
1.1 Características;
1.2 Reflexos jurídicos;
1.3 Concentração;
1.4 Cumprimento e descumprimento da obrigação. Reflexos;
1.5 Riscos e responsabilidade;
1.6 O princípio do meio termo.
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CASO CONCRETO 1
João, que era milionário, deixou em seu testamento para a prima Gertrudes "um apartamento no Guarujá". No entanto, apesar de ter muito dinheiro e muitas propriedades, não tinha nenhum apartamento no Guarujá na época do seu falecimento. Os dois filhos, adultos, de João, queriam fazer a partilha entre eles. No entanto, o Juiz determinou que fosse comprado um apartamento no Guarujá para a prima Gertrudes. Os filhos então, queriam comprar uma kitnet bem barata para a prima Gertrudes e ficar com o resto do dinheiro. No entanto, o Juiz escolheu um apartamento mediano para a prima Gertrudes. 
Insatisfeitos os filhos de João procuram um advogado que os esclarece que a decisão do juiz está correta. Concorde ou discorde justificando sua resposta doutrinária e juridicamente.
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QUESTÃO OBJETIVA 1
01. Na obrigação de dar coisa incerta o bem deve ser:
(A) Necessariamente individualizado.
(B) Indicado pelo gênero.
(C) Totalmente indeterminado.
(D) Indicado ao menos pelo gênero e pela quantidade.
(E) Indicado ao menos pela qualidade.
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QUESTÃO OBJETIVA 2
Com relação às obrigações de dar, é correto afirmar:
(A) Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, a obrigação não se resolverá mas, responderá este por perdas e danos.
 (B) Nas obrigações de dar coisa incerta determinadas pelo gênero e pela quantidade, em regra, a escolha pertence ao devedor.
 (C) A obrigação de dar coisa certa, em regra, abrangerá somente os acessórios previamente mencionados.
 (D) Nas obrigações de dar coisa certa, até a tradição, pertence ao credor a coisa, com os seus melhoramentos, bem como os frutos percebidos.
 (E) Nas obrigações de dar coisa incerta, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, exceto por força maior ou caso fortuito.
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SOBRE A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
Neste tópico é importante identificar:
Concentração - ato unilateral de escolha;
A quem compete a escolha, credor ou devedor.
 
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IMPORTANTE!
CC. Art. 243 - A coisa incer­ta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. 
É, portanto, indeterminada mas determinável. Falta apenas determinar sua qualidade.
LEMBRE-SE: se faltar também o gênero, ou a quantidade, a indeterminação será absoluta, não gerará obrigação. 
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A obrigação de dar coisa incerta consiste em dar ou restituir coisa fungível, que admite a substituição por outra de igual valor, qualidade ou quantidade (ex: entregar 70 cabeças de gado da raça X, um automóvel VW ano 2007, X sacas de soja, padrão consumo) ou ainda por coisa mais valiosa se houver consenso do credor.
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A incerteza, neste caso, não significa propriamente uma indeterminação, mas uma determinação genericamente feita. São obrigações de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem grosas de lápis. 
Nestas situações, a coisa é indicada tão somente pelos caracteres gerais, por seu gênero. Assim, se A deve para B um cavalo de determinada raça, não importa a B a cor ou o comportamento do animal, importa apenas receber o que lhe é devido.
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Deste modo, no momento oportuno, a parte que se reservou a este direito fará a escolha, e sendo omisso o negócio jurídico ou a sentença, tal faculdade será dada ao devedor. 
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E na hipótese não remota do direito potestativo de escolha não seja oportunamente desempenhado, reverter-se-á em proveito do outro sujeito da relação jurídica obrigacional. É de notar-se que nesta espécie de obrigação a coisa não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de dar coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo gênero e pela quantidade (243). Ao invés de uma coisa determinada/certa, tem-se aqui uma coisa determinável/incerta (ex: uma tonelada de aço; cem cabeças de gado, um carro popular, etc). 
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Neste tópico é importante identificar:
A)	Concentração - ato unilateral de escolha;
B)	A quem compete a escolha, credor ou devedor;
 
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SOBRE A CONCENTRAÇÃO
Esta escolha chama-se juridicamente de concentração. 
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É o processo de escolha da coisa devida, de média qualidade, feita via de regra pelo devedor (244).
 
A concentração implica também em separação, pesagem, medição, contagem e expedição da coisa, conforme o caso. 
As partes podem combinar que a escolha será feita pelo credor, ou por um terceiro, tratando-se este artigo 244 de uma norma supletiva, que apenas completa a vontade das partes em caso de omissão no contrato entre elas.
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Após a concentração a coisa incerta se torna certa (245). Antes da concentração a coisa devida não se perde pois genus nunquam perit (o gênero nunca perece).
 Se e Zé Camargo deve cinco sacas de maçãs a José de Luciano,não pode deixar de cumprir a obrigação alegando que as frutas se estragaram, pois cinco sacas de maçãs são cinco sacas de maçãs, e se a plantação de José se perdeu ele pode comprar as frutas em outra fazenda (246).
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Mas, após a concentração, caso as maçãs se percam (ex: enchente no rio que inunda o armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos (234, 389, 402). 
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Pela importância da concentração, o credor deve ser cientificado quando o devedor for realizá-la, até para que o credor fiscalize a qualidade média da coisa a ser escolhida.
Como se observa, a concentração do objeto, transforma a coisa genérica em específica, sendo que o obrigado passa a dever somente a coisa determinada em vez de qualquer outra incluída no gênero. 
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Vantagens e desvantagens
tal modalidade de obrigação traz consigo vantagens e ônus, especialmente para o devedor, pois ao lhe absorver a responsabilidade pela entrega de uma coisa específica, alivia as consequências pelo perecimento ou deterioração de um bem determinado; entretanto, ao mesmo tempo, aumenta sua responsabilidade quanto aos riscos, vez que gênero não perece , não lhe cabendo invocar eventual descumprimento fortuito como excludente de responsabilidade.
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É da maior simplicidade a teoria dos riscos, na obrigação de dar coisa incerta, já que a indeterminação é incompatível com a deterioração ou o perecimento: genus nuquam perit. 
Daí ser vedada ao devedor a alegação de perda ou danificação da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, seja para eximir-se da prestação, seja para compelir o credor a receber espécimes danificados. 
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Então, resumindo:
CC. Art. 243 - A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada mas determinável. Falta apenas determinar sua qualidade.
 
 
LEMBRE-SE: se faltar também o gênero, ou a quantidade, a indeterminação será absoluta, não gerará obrigação. 
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CC. Art. 245 - a determinação dá-se pela escolha. Feita esta, e cientificado o credor, acaba a incerteza, e a coisa torna-se certa, vigorando, então, as normas das obrigações de dar coisa certa. 
 
Para que a obrigação se concentre em determinada coisa não basta a escolha. 
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LEMBRE-SE: é necessário que a escolha se exteriorize pela entrega, pelo depósito em pagamento, pela constituição em mora ou por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor (Código de Processo Civil arts. 629,
630 e 631). 
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A quem incumbe a escolha que define a obrigação de dar coisa incerta?
Nas obrigações de dar coisa incerta, a escolha, normalmente cabe ao devedor, mas nada impede que as partes tenham estipulado o contrário.
Adverte-se que o bom senso deverá prevalecer nessa relação haja vista que o devedor da obrigação não pode prestar a pior escolha, nem é obrigado a entregar a melhor delas. Nesse sentido determina o art. 244 do CC/02:
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
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Limites da escolha 
Não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Deve guardar o meio-termo entre os congêneres da melhor e da pior qualidade. 
LEMBRE-SE: deve o devedor colocar a coisa à disposição do credor, pois só assim, o devedor se exonera da obrigação, caso haja perda da coisa. 
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Atenção!!!
Gênero limitado, ou seja, circunscrito a coisas que se acham em determinado lugar (animais de determinada fazenda, cereais de determinado depósito etc.). Neste caso o perecimento sem culpa de todas as espécies que o componham acarretará a extinção da obrigação.
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O PRINCÍPIO DO MEIO TERMO
1. No silêncio do contrato, a concentração compete ao devedor; 
2.O devedor está proibido de entregar o da pior qualidade, mas não está obrigado a entregar o melhor (princípio do meio-termo ou da qualidade média); 
3. Se a escolha competir ao credor, o mesmo princípio será respeitado.
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Assim, se João está obrigado a entregar 10kg de arroz no dia 13/10/2011 para Pedro, João deverá escolher o arroz que irá entregar, mas não poderá escolher o arroz de pior qualidade, nem mesmo entregar a melhor coisa. Princípio do meio termo.
Importante lembrar ainda que as obrigações de dar coisa incerta esta não perece, como ocorre nas obrigações de dar coisa certa. Assim, não pode João alegar que o arroz que tinha se perdeu.
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Ficamos por aqui
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