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AS RECENTES MODIFICAÇÕES DA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA E OS SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS, NA SOCIEDADE E NA ADMINISTRAÇÃO (atualização do Regime Diferenciado de Contratações públicas pela Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014) Rosan de Sousa Amaral Felipe Fagundes Cândido AS RECENTES MODIFICAÇÕES DA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA E OS SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS, NA SOCIEDADE E NA ADMINISTRAÇÃO (atualização do Regime Diferenciado de Contratações públicas pela Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014) Brasília / DF 2015 Rosan de Sousa Amaral Felipe Fagundes Cândido AS RECENTES MODIFICAÇÕES DA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA E OS SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS, NA SOCIEDADE E NA ADMINISTRAÇÃO (atualização do Regime Diferenciado de Contratações públicas pela Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014) Brasília / DF 2015 © Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal, 2015 Setor de Autarquias Sul - Quadra 5, Lote 1, Bloco M Brasília - DF CEP: 70070-939 Distribuição: Gerência de Relações Externas/Biblioteca Arx Tourinho Fones: (61) 2193-9606 e 2193-9663 Fax: (61) 2193-9632 e-mail: biblioteca@oab.org.br Tiragem: 500 exemplares Capa : Susele Bezerra de Miranda FICHA CATALOGRÁFICA ____________________________________________________________________ Amaral, Rosan de Sousa. As recentes modificações da legislação administrativa e os seus reflexos nos contratos, na sociedade e na administração: (atualização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas pela Lei n. 12.980, de 28 de maio de 2014) / Rosan de Sousa Amaral, Felipe Fagundes Cândido. – Brasília: OAB, Conselho Federal, 2015. 490 p. ISBN XXX 1.Direito Administrativo - Brasil. I. Cândido, Felipe Fagundes. II. Título. ____________________________________________________________________ Suzana Dias da Silva CRB-1/1964 Antes de tudo e a todos, agradecemos a Deus. Também agradecemos à colaboração técnica e acadêmica dos advogados Ricardo Leal de Melo, Ana Luiza Enes de Carvalho e Mariana Cristina Araujo Campos. © Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal, 2015 Setor de Autarquias Sul - Quadra 5, Lote 1, Bloco M Brasília - DF CEP: 70070-939 Distribuição: Gerência de Relações Externas/Biblioteca Arx Tourinho Fones: (61) 2193-9606 e 2193-9663 Fax: (61) 2193-9632 e-mail: biblioteca@oab.org.br Tiragem: 500 exemplares Capa : Susele Bezerra de Miranda FICHA CATALOGRÁFICA ____________________________________________________________________ Amaral, Rosan de Sousa. As recentes modificações da legislação administrativa e os seus reflexos nos contratos, na sociedade e na administração: (atualização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas pela Lei n. 12.980, de 28 de maio de 2014) / Rosan de Sousa Amaral, Felipe Fagundes Cândido. – Brasília: OAB, Conselho Federal, 2015. 490 p. ISBN XXX 1.Direito Administrativo - Brasil. I. Cândido, Felipe Fagundes. II. Título. ____________________________________________________________________ Suzana Dias da Silva CRB-1/1964 Antes de tudo e a todos, agradecemos a Deus. Também agradecemos à colaboração técnica e acadêmica dos advogados Ricardo Leal de Melo, Ana Luiza Enes de Carvalho e Mariana Cristina Araujo Campos. SUMÁRIO Prefácio.............................................................................................................09 Introdução ................................................................................................................. 11 Capítulo I - Contratos Administrativos ....................................................................... 13 Capítulo II - As Modificações da Legislação Administrativa ...................................... 34 2.1 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos ................................................................................ 38 2.2 Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 - Institui a Parceria Público Privada no âmbito da Administração Pública 41 2.3 Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 - Regime Diferenciado de Contratações Públicas 43 2.4 Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014 - Estende a RDC para todas as obras públicas 53 Capítulo III - Necessidades de Atualização dos Controles Administrativos 56 ANEXOS 64 LEI Nº 4.320, DE 17 DE MARÇO DE 1964. 64 DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. 86 DECRETO-LEI Nº 900, DE 29 DE SETEMBRO DE 1969. 130 LEI Nº 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976. 138 LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 247 SUMÁRIO Prefácio.............................................................................................................09 Introdução ................................................................................................................. 11 Capítulo I - Contratos Administrativos ....................................................................... 13 Capítulo II - As Modificações da Legislação Administrativa ...................................... 34 2.1 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos ................................................................................ 38 2.2 Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 - Institui a Parceria Público Privada no âmbito da Administração Pública 41 2.3 Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 - Regime Diferenciado de Contratações Públicas 43 2.4 Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014 - Estende a RDC para todas as obras públicas 53 Capítulo III - Necessidades de Atualização dos Controles Administrativos 56 ANEXOS 64 LEI Nº 4.320, DE 17 DE MARÇO DE 1964. 64 DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. 86 DECRETO-LEI Nº 900, DE 29 DE SETEMBRO DE 1969. 130 LEI Nº 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976. 138 LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 247 09 LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995 300 LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 316 LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 329 LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002 359 LEI Nº 11.079, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004. 364 DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005. 378 LEI Nº 12.462, DE 4 DE AGOSTO DE 2011. 389 DECRETO Nº 7.581, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011. 417 LEI Nº 12.688, DE 18 DE JULHO DE 2012. 450 LEI Nº 12.745, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2012. 462 LEI Nº 12.833, DE 20 DE JUNHO DE 2013. 464 LEI Nº 12.873, DE 24 DE OUTUBRO DE 2013. 469 REFERÊNCIAS 496 CODEX 497 9 PREFÁCIO Marcus Vinicius Furtado Coêlho1 O Direito, como sistema de normas, regula e organiza as relações entre indivíduos e grupos na sociedade. É essencial à vida em comunidade, na medida em que previne e resolve eventuais conflitos de interesse. Ubi societas, ibi jus, costumamos ouvir em nossas primeiras aulas do curso de ciências jurídicas. Por esse motivo, o ordenamento jurídico reflete em si as novas relações jurídicas que acompanham a sociedade pós-moderna. Quando não o faz, torna-se obsoleto e merece reforma a fim de que se adéque à nova realidade, adaptação que se torna difícil considerando a velocidade com que ocorrem as mudanças na chamada era da informação, ou era dos “amores líquidos”, como observado pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman2. Na seara do Direito Administrativo não é diferente. Desde a promulgação da Constituição Cidadã, a regulação normativa sofreu profundas alterações para que pudesse acompanhar a evolução social e se desburocratizasse a Administração Pública, sem prejudicar a segurança jurídica dos negócios administrativos. Novas técnicas e teorias administrativas surgem, e já são aplicadas no setor privado. No entanto, a legislação vigente blinda o Poder Público da utilização dos modernos mecanismos, engessando as estruturas de gestão. É com o propósito de resolver esses impasses que novas leis são publicadas, buscando ao máximo a adequação da disciplina à realidade social. Após a Constituição, temos em nosso histórico normativo a Lei 8.666/93 (licitações e contratos), a Lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviços públicos), a Lei 11.079/2004 (parcerias público-privadas), a Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e a recente Lei 12.980/2014 (regime diferenciado para todas as obras públicas). 1 Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. 2 BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995 300 LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 316 LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 329 LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002 359 LEI Nº 11.079, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004. 364 DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005. 378 LEI Nº 12.462, DE 4 DE AGOSTO DE 2011. 389 DECRETO Nº 7.581, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011. 417 LEI Nº 12.688, DE 18 DE JULHO DE 2012. 450 LEI Nº 12.745, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2012. 462 LEI Nº 12.833, DE 20 DE JUNHO DE 2013. 464 LEI Nº 12.873, DE 24 DE OUTUBRO DE 2013. 469 REFERÊNCIAS 496 CODEX 497 9 PREFÁCIO Marcus Vinicius Furtado Coêlho1 O Direito, como sistema de normas, regula e organiza as relações entre indivíduos e grupos na sociedade. É essencial à vida em comunidade, na medida em que previne e resolve eventuais conflitos de interesse. Ubi societas, ibi jus, costumamos ouvir em nossas primeiras aulas do curso de ciências jurídicas. Por esse motivo, o ordenamento jurídico reflete em si as novas relações jurídicas que acompanham a sociedade pós-moderna. Quando não o faz, torna-se obsoleto e merece reforma a fim de que se adéque à nova realidade, adaptação que se torna difícil considerando a velocidade com que ocorrem as mudanças na chamada era da informação, ou era dos “amores líquidos”, como observado pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman2. Na seara do Direito Administrativo não é diferente. Desde a promulgação da Constituição Cidadã, a regulação normativa sofreu profundas alterações para que pudesse acompanhar a evolução social e se desburocratizasse a Administração Pública, sem prejudicar a segurança jurídica dos negócios administrativos. Novas técnicas e teorias administrativas surgem, e já são aplicadas no setor privado. No entanto, a legislação vigente blinda o Poder Público da utilização dos modernos mecanismos, engessando as estruturas de gestão. É com o propósito de resolver esses impasses que novas leis são publicadas, buscando ao máximo a adequação da disciplina à realidade social. Após a Constituição, temos em nosso histórico normativo a Lei 8.666/93 (licitações e contratos), a Lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviços públicos), a Lei 11.079/2004 (parcerias público-privadas), a Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e a recente Lei 12.980/2014 (regime diferenciado para todas as obras públicas). 1 Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. 2 BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. 10 Na obra “As recentes modificações da legislação administrativa e os seus reflexos nos contratos, na sociedade e na administração”, os autores avaliam as ferramentas jurídicas administrativistas de maneira sucinta, plena e precisa, apresentando críticas ao modelo atual e sugerindo novas formas de regulação dos negócios públicos. Rosan de Sousa Amaral e Felipe Fagundes Cândido oferecem aos colegas e a todos os demais profissionais e estudantes do Direito a oportunidade de compreender, por meio de uma análise sincrônica e diacrônica, os principais embates doutrinários sobre a legislação administrativa, propondo modificações que instrumentalizam o gerenciamento público. Com uma leitura agradável e intelectualmente farta, a obra, mais do que fornecer elementos para a modernização da Administração Pública, observando o postulado da segurança jurídica, contribui para a satisfação dos interesses do cidadão e, consequentemente, para a consolidação de uma gestão pública democrática e condizente com a realidade social. 11 INTRODUÇÃO O presente texto visa auxiliar os profissionais e acadêmicos do direito com a análise da legislação relativa aos contratos públicos e o compilamento desta. Desde a Constituição da República de 1988, que restabeleceu o Estado Democrático do Direito, passando pelo grande marco do Direito Administrativo que foi a promulgação da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações), esta área do Direito Público tem recebido constantes e profundas modificações. Em tal sentido, verifica-se a regulamentação do artigo 175 da Constituição da República através da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, a implantação de licitação na modalidade pregão na forma eletrônica (Lei nº 10.520/2002 c/c Decreto nº 5.450/2005), a implantação de licitação na modalidade de Parceria Público Privada na Administração Pública (Lei nº 11.079/2004), até desaguar na promulgação da modalidade de licitação denominada Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº 12.462/2011) que revoluciona toda legislação da Administração pública. A conclusão óbvia é de que a Lei nº 8.666/1993 tornou-se obsoleta para as necessidades contemporâneas da administração pública, das empresas e da sociedade, principalmente nas obras urgentes de infraestrutura. Nesta seara, este livro tem o objetivo de facilitar ao profissional do direito a se inteirar da evolução legislativa do direito administrativo de forma simples, conhecer a tendência legislativa atual e os desafios ainda pendentes das empresas particulares em contratar com o Estado. Este estudo se inicia com o cotejamento da dificuldade das empresas privadas que contratam com o Estado (latu sensu) e a vulnerabilidade das mesmas ante ao enraizado conceito que o administrador público se concede do poder discricionário, equivocado ao aplicá-lo incondicionalmente a todos os atos administrativos e em todo contrato administrativo. Ainda dentro da dificuldade do particular contratar com o Estado, procuramos observar a omissão do Poder Judiciário em adentrar no mérito da legalidade do ato administrativo praticado pelo administrador público quando atropela o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e até o instituto da prescrição. 11 10 Na obra “As recentes modificações da legislação administrativa e os seus reflexos nos contratos, na sociedade e na administração”, os autores avaliam as ferramentas jurídicas administrativistas de maneira sucinta, plena e precisa, apresentando críticas ao modelo atual e sugerindo novas formas de regulação dos negócios públicos. Rosan de Sousa Amaral e Felipe Fagundes Cândido oferecem aos colegas e a todos os demais profissionais e estudantes do Direito a oportunidade de compreender, por meio de uma análise sincrônica e diacrônica, os principais embates doutrinários sobre a legislação administrativa, propondo modificações que instrumentalizam o gerenciamento público. Com uma leitura agradável e intelectualmente farta, a obra, mais do que fornecer elementos para a modernização da Administração Pública, observando o postulado da segurança jurídica, contribui para a satisfação dos interesses do cidadão e, consequentemente, para a consolidação de uma gestão pública democrática e condizente com a realidade social. 11 INTRODUÇÃO O presente texto visa auxiliar os profissionais e acadêmicos do direito com a análise da legislação relativa aos contratos públicos e o compilamento desta. Desde a Constituição da República de 1988, que restabeleceu o Estado Democrático do Direito, passando pelo grande marco do Direito Administrativo que foi a promulgação da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações), esta área do Direito Público tem recebido constantes e profundas modificações. Em tal sentido, verifica-se a regulamentação do artigo 175 da Constituição da República através da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, a implantação de licitação na modalidade pregão na forma eletrônica (Lei nº 10.520/2002 c/c Decreto nº 5.450/2005), a implantação de licitação na modalidade de Parceria Público Privada na Administração Pública (Lei nº 11.079/2004), até desaguar na promulgação da modalidade de licitação denominada Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº 12.462/2011) que revoluciona toda legislação da Administração pública. A conclusão óbvia é de que a Lei nº 8.666/1993 tornou-se obsoleta para as necessidades contemporâneas da administração pública, das empresas e da sociedade, principalmente nas obras urgentes de infraestrutura. Nesta seara, este livro tem o objetivo de facilitar ao profissional do direito a se inteirar da evolução legislativa do direito administrativo de forma simples, conhecer a tendência legislativa atual e os desafios ainda pendentes das empresas particulares em contratar com o Estado. Este estudo se inicia com o cotejamento da dificuldade das empresas privadas que contratam com o Estado (latu sensu) e a vulnerabilidade das mesmas ante ao enraizado conceito que o administrador público se concede do poder discricionário, equivocado ao aplicá-lo incondicionalmente a todos os atos administrativos e em todo contrato administrativo. Ainda dentro da dificuldade do particular contratar com o Estado, procuramos observar a omissão do Poder Judiciário em adentrar no mérito da legalidade do ato administrativo praticado pelo administrador público quando atropela o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e até o instituto da prescrição. 12 12 Por outro lado, este livro também tem o objetivo de apontar a evolução legislativa das licitações públicas desde a Constituição da República de 1988, regulamentada pela Lei nº 8.666/1993, até o novel da Lei de Licitação por Regime Diferenciado de Contratações (RDC) instituída pela Lei nº 12.462/2011 com sua nova redação dada pela Lei nº 12.980 de 28 de maio de 2014. Neste campo, as mais recentes modificações legislativas nas licitações trouxeram boas novidades tanto ao administrador público e sociedade, quanto às empresas que contratam com o Estado. São exemplos, a melhor garantia para a hipótese de reversão de uma concessão pública, com prévia indenização, até modalidades de licitação que aceleram o planejamento e execução das obras públicas (RDC). Os Autores 13 CAPÍTULO I CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo dessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2011, p. 154). Um dos maiores desafios na sociedade brasileira nesta passagem do século XX para o século XXI é a vulnerabilidade jurídica das pessoas, físicas e jurídicas, que contratam com o Estado. O contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (MEIRELLES, 2011, p. 217). Os contratos administrativos são consensuais, onerosos, obedecem irrestritamente às disposições legais e, até aqui, devem ser cumpridos exclusivamente pelo contratado. No entanto, este último requisito (intuitu personae) tem sido relativizado desde a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (instituiu o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos prevista no art. 175 da Constituição da República), que prevê em seu artigo 26 a possibilidade da subconcessão dos serviços públicos. Também foi relativizado o intuitu personae com instituição da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/2011) e sua recente modificação decorrente da conversão da Medida Provisória nº 630/2013 na Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014. É que a nova redação, a Lei nº 12.462/2011 permite que a 13 12 Por outro lado, este livro também tem o objetivo de apontar a evolução legislativa das licitações públicas desde a Constituição da República de 1988, regulamentada pela Lei nº 8.666/1993, até o novel da Lei de Licitação por Regime Diferenciado de Contratações (RDC) instituída pela Lei nº 12.462/2011 com sua nova redação dada pela Lei nº 12.980 de 28 de maio de 2014. Neste campo, as mais recentes modificações legislativas nas licitações trouxeram boas novidades tanto ao administrador público e sociedade, quanto às empresas que contratam com o Estado. São exemplos, a melhor garantia para a hipótese de reversão de uma concessão pública, com prévia indenização, até modalidades de licitação que aceleram o planejamento e execução das obras públicas (RDC). Os Autores 13 CAPÍTULO I CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo dessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2011, p. 154). Um dos maiores desafios na sociedade brasileira nesta passagem do século XX para o século XXI é a vulnerabilidade jurídica das pessoas, físicas e jurídicas, que contratam com o Estado. O contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (MEIRELLES, 2011, p. 217). Os contratos administrativos são consensuais, onerosos, obedecem irrestritamente às disposições legais e, até aqui, devem ser cumpridos exclusivamente pelo contratado. No entanto, este último requisito (intuitu personae) tem sido relativizado desde a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (instituiu o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos prevista no art. 175 da Constituição da República), que prevê em seu artigo 26 a possibilidade da subconcessão dos serviços públicos. Também foi relativizado o intuitu personae com instituição da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/2011) e sua recente modificação decorrente da conversão da Medida Provisória nº 630/2013 na Lei nº 12.980, de 28 de maio de 2014. É que a nova redação, a Lei nº 12.462/2011 permite que a 14 14 Administração Pública contrate mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, conforme exegese do seu artigo 11, combinado com os artigos 71 e 72 do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. Dispõe o artigo 11 da Lei nº 12.462/2011: Das Regras Aplicáveis às Licitações no Âmbito do RDC: [...] Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: [...]. Já o artigo 71 e 72 do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011 assim regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações (RDC): DA CONTRATAÇÃO SIMULTÂNEA Art. 71. A administração pública poderá, mediante justificativa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública. Parágrafo único. A contratação simultânea não se aplica às obras ou serviços de engenharia. Art. 72. A administração pública deverá manter o controle individualizado dos serviços prestados por contratado. 15 Parágrafo único. O instrumento convocatório deverá disciplinar os parâmetros objetivos para a alocação das atividades a serem executadas por contratado. As grandes obras empreendidas pela Administração Pública revelam complexo planejamento, usualmente ultrapassando o lapso temporal de um único governo, o que representa enorme dificuldade para sua consecução, como ocorrem com as grandes usinas de energia hidrelétrica, as usinas de energia nuclear, construções de linhas férreas, duplicações de rodovias ou de plantas industriais vinculadas ao plano de fomento ao desenvolvimento regionais (Sudene, FDCO, SUDAM) e setoriais (automóveis, aviões, defesa). Em face da ainda tenra experiência ou tradição democrática brasileira comparada com as grandes e seculares nações democráticas, posto que o Brasil regressou ao Estado Democrático de Direito apenas em Outubro de 1988 com a proclamação da atual Constituição da República, estes projetos sofrem com a descontinuidade dos contratos. É que os novos governantes normalmente priorizam novas obras prometidas nas suas campanhas políticas, se esquecendo que política de governo após aprovada na forma da lei se transforma em política de Estado à qual todo administrador tem de se submeter e executar. Os limites orçamentários das administrações públicas, principalmente com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000), levam governantes à tentação de procurar cancelar os compromissos pretéritos para que sobre espaço no orçamento para executar as novas políticas públicas. Do ponto de vista histórico e até político, tais decisões podem até ser legítimas, mas podem desaguar em notório prejuízo para a parte contratada privada que também fez investimentos de capital e trabalho. Nestas hipóteses há a probabilidade de se atingir os atos jurídicos perfeitos e situações jurídicas e econômicas já consolidadas, o que deságua em ofensas ao direito adquirido e às garantias contratuais e individuais. 15 14 Administração Pública contrate mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, conforme exegese do seu artigo 11, combinado com os artigos 71 e 72 do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. Dispõe o artigo 11 da Lei nº 12.462/2011: Das Regras Aplicáveis às Licitações no Âmbito do RDC: [...] Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: [...]. Já o artigo 71 e 72 do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011 assim regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações (RDC): DA CONTRATAÇÃO SIMULTÂNEA Art. 71. A administração pública poderá, mediante justificativa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública. Parágrafo único. A contratação simultânea não se aplica às obras ou serviços de engenharia. Art. 72. A administração pública deverá manter o controle individualizado dos serviços prestados por contratado. 15 Parágrafo único. O instrumento convocatório deverá disciplinar os parâmetros objetivos para a alocação das atividades a serem executadas por contratado. As grandes obras empreendidas pela Administração Pública revelam complexo planejamento, usualmente ultrapassando o lapso temporal de um único governo, o que representa enorme dificuldade para sua consecução, como ocorrem com as grandes usinas de energia hidrelétrica, as usinas de energia nuclear, construções de linhas férreas, duplicações de rodovias ou de plantas industriais vinculadas ao plano de fomento ao desenvolvimento regionais (Sudene, FDCO, SUDAM) e setoriais (automóveis, aviões, defesa). Em face da ainda tenra experiência ou tradição democrática brasileira comparada com as grandes e seculares nações democráticas, posto que o Brasil regressou ao Estado Democrático de Direito apenas em Outubro de 1988 com a proclamação da atual Constituição da República, estes projetos sofrem com a descontinuidade dos contratos. É que os novos governantes normalmente priorizam novas obras prometidas nas suas campanhas políticas, se esquecendo que política de governo após aprovada na forma da lei se transforma em política de Estado à qual todo administrador tem de se submeter e executar. Os limites orçamentários das administrações públicas, principalmente com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000), levam governantes à tentação de procurar cancelar os compromissos pretéritos para que sobre espaço no orçamento para executar as novas políticas públicas. Do ponto de vista histórico e até político, tais decisões podem até ser legítimas, mas podem desaguar em notório prejuízo para a parte contratada privada que também fez investimentos de capital e trabalho. Nestas hipóteses há a probabilidade de se atingir os atos jurídicos perfeitos e situações jurídicas e econômicas já consolidadas, o que deságua em ofensas ao direito adquirido e às garantias contratuais e individuais. 16 16 Desta forma, a parte privada que contrata com o Estado fica exposta e desequilibrada perante o contrato administrativo, devendo a sociedade e suas instituições regrar os atos administrativos de forma que o ordenamento normativo exija da Administração a sua observância, limitando a sua revogação ou modificação unilateral ou até de forma discricionária. Esta realidade foi advertida na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho adverte: Não se pode deixar de reconhecer, em consequência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 173). Nesse sentido, é imprescindível que os poderes exercidos pela Administração sejam regrados pelo sistema jurídico, de forma que a autoridade não ultrapasse os limites da sua atividade e acabe por, injustificadamente, romper os pactos públicos e assim prejudicar o particular ou o ato jurídico perfeito. O que é recomendável, portanto, é que a Administração não modifique seu entendimento acerca do contrato administrativo, sem qualquer motivação ou motivação insuficiente, e não revogue decisão administrativa anterior ou pactuada por ato administrativo de antigo administrador. É de se observar o entendimento da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto ao elemento motivação do ato administrativo: Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. (DI PIETRO, 2010, p. 211, grifo nosso). Se até mesmo para os atos discricionários há entendimento doutrinário no sentido da obrigatoriedade da motivação, mais ainda deve ocorrer em relação aos 17 atos vinculados. Nestes, é indubitável que a Administração deve evidenciar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei. A necessidade de motivação dos atos não consta somente nos entendimentos doutrinários. A Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, traz em seu art. 50 a seguinte redação: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. A referida lei também determina que Art. 50, § 1º: a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 17 16 Desta forma, a parte privada que contrata com o Estado fica exposta e desequilibrada perante o contrato administrativo, devendo a sociedade e suas instituições regrar os atos administrativos de forma que o ordenamento normativo exija da Administração a sua observância, limitando a sua revogação ou modificação unilateral ou até de forma discricionária. Esta realidade foi advertida na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho adverte: Não se pode deixar de reconhecer, em consequência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 173). Nesse sentido, é imprescindível que os poderes exercidos pela Administração sejam regrados pelo sistema jurídico, de forma que a autoridade não ultrapasse os limites da sua atividade e acabe por, injustificadamente, romper os pactos públicos e assim prejudicar o particular ou o ato jurídico perfeito. O que é recomendável, portanto, é que a Administração não modifique seu entendimento acerca do contrato administrativo, sem qualquer motivação ou motivação insuficiente, e não revogue decisão administrativa anterior ou pactuada por ato administrativo de antigo administrador. É de se observar o entendimento da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto ao elemento motivação do ato administrativo: Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. (DI PIETRO, 2010, p. 211, grifo nosso). Se até mesmo para os atos discricionários há entendimento doutrinário no sentido da obrigatoriedade da motivação, mais ainda deve ocorrer em relação aos 17 atos vinculados. Nestes, é indubitável que a Administração deve evidenciar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei. A necessidade de motivação dos atos não consta somente nos entendimentos doutrinários. A Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, traz em seu art. 50 a seguinte redação: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. A referida lei também determina que Art. 50, § 1º: a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 18 18 Outrossim, esta norma também veda a possibilidade de revogação de ato administrativo que gerem efeitos favoráveis a destinatários. Tal decadência está disposta no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Saliente-se que a Lei nº 9.784/1999 não dispensa a motivação nos casos de ato discricionário, o que corrobora com o entendimento supracitado da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211) de que todo ato administrativo, vinculado ou discricionário, deve ser motivado. A doutrina de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 190) define o contrato administrativo como regido ou operado através de atos administrativos negociais, que são atos administrativos praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. O ato administrativo negocial pode ser vinculado ou discricionário, definitivo ou precário. O ato será vinculado quando a Lei determina a forma com que a Administração deverá agir, ou seja, a norma dita os requisitos e condições de realização do ato. Assim, submetida a regras, não pode a autoridade ultrapassar os limites previamente determinados à sua atividade, sob risco de cometer ilegalidades. Ainda segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, 19 [...] o que convém distinguir são os efeitos do ato negocial vinculado e definitivo, dos do ato negocial discricionário e precário, principalmente quando se tratar de sua extinção por „anulação, cassação ou revogação‟. „Anula-se‟ o ato negocial que contiver ilegalidade na sua origem ou formação; „cassa-se‟ o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execução; „revoga-se‟ o ato quando sobrevier interesse público para a cessação dos seus efeitos. Mas a invalidação do ato, por qualquer desses motivos, deve ser precedida de processo regular, com oportunidade de defesa, sob pena de nulidade do ato extintivo. (MEIRELLES, 2011, p. 191-192). Este regramento que implica na limitação dos poderes do administrador público pelo sistema jurídico vigente, não atinge todos os aspectos da atuação administrativa. Isso significa que, em alguns casos, a lei concede certa liberdade para que a autoridade opte entre várias opções aplicáveis ao caso concreto. A Administração não tem o poder discricionário e livre para rever as deliberações anteriores de acordo com a sua conveniência administrativa contemporânea posto que as pretéritas deliberações foram atos administrativo negocial vinculados. Assim, diferentemente do entendimento costumeiramente praticado hoje no Brasil pela Administração, seja em nível Federal, seja em nível Estadual ou em nível Municipal, as deliberações pretéritas têm eficácia jurídica e têm que ser garantido os direitos da parte privada vinculada ao contrato administrativo. A propósito da revogação do ato administrativo, a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello é no sentido de que: é fundamental salientar que deve tratar-se de uma competência discricionária, isto é, que confira ao agende poder jurídico para resolver, no momento em que revoga, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Com efeito, se houvera vinculação atual, o decidido pelo ato anterior seria ainda na atualidade a única decisão legal possível. Então, descaberia modificar o decidido ou eliminar o que tinha e tem 19 18 Outrossim, esta norma também veda a possibilidade de revogação de ato administrativo que gerem efeitos favoráveis a destinatários. Tal decadência está disposta no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Saliente-se que a Lei nº 9.784/1999 não dispensa a motivação nos casos de ato discricionário, o que corrobora com o entendimento supracitado da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211) de que todo ato administrativo, vinculado ou discricionário, deve ser motivado. A doutrina de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 190) define o contrato administrativo como regido ou operado através de atos administrativos negociais, que são atos administrativos praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. O ato administrativo negocial pode ser vinculado ou discricionário, definitivo ou precário. O ato será vinculado quando a Lei determina a forma com que a Administração deverá agir, ou seja, a norma dita os requisitos e condições de realização do ato. Assim, submetida a regras, não pode a autoridade ultrapassar os limites previamente determinados à sua atividade, sob risco de cometer ilegalidades. Ainda segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, 19 [...] o que convém distinguir são os efeitos do ato negocial vinculado e definitivo, dos do ato negocial discricionário e precário, principalmente quando se tratar de sua extinção por „anulação, cassação ou revogação‟. „Anula-se‟ o ato negocial que contiver ilegalidade na sua origem ou formação; „cassa-se‟ o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execução; „revoga-se‟ o ato quando sobrevier interesse público para a cessação dos seus efeitos. Mas a invalidação do ato, por qualquer desses motivos, deve ser precedida de processo regular, com oportunidade de defesa, sob pena de nulidade do ato extintivo. (MEIRELLES, 2011, p. 191-192). Este regramento que implica na limitação dos poderes do administrador público pelo sistema jurídico vigente, não atinge todos os aspectos da atuação administrativa. Isso significa que, em alguns casos, a lei concede certa liberdade para que a autoridade opte entre várias opções aplicáveis ao caso concreto. A Administração não tem o poder discricionário e livre para rever as deliberações anteriores de acordo com a sua conveniência administrativa contemporânea posto que as pretéritas deliberações foram atos administrativo negocial vinculados. Assim, diferentemente do entendimento costumeiramente praticado hoje no Brasil pela Administração, seja em nível Federal, seja em nível Estadual ou em nível Municipal, as deliberações pretéritas têm eficácia jurídica e têm que ser garantido os direitos da parte privada vinculada ao contrato administrativo. A propósito da revogação do ato administrativo, a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello é no sentido de que: é fundamental salientar que deve tratar-se de uma competência discricionária, isto é, que confira ao agende poder jurídico para resolver, no momento em que revoga, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Com efeito, se houvera vinculação atual, o decidido pelo ato anterior seria ainda na atualidade a única decisão legal possível. Então, descaberia modificar o decidido ou eliminar o que tinha e tem 20 20 que existir em decorrência de imposição da lei, sob pena de ofendê-la, caso em que a revogação seria ilegítima. (MELLO, 2009, p. 452). No mesmo passo é a doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, v.g: revogação é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência. [...] 1. Não podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque nestes não há os aspectos concernentes à oportunidade e conveniência; se a Administração não tem liberdade para apreciar esses aspectos no momento da edição do ato, também não poderá apreciá-los posteriormente; nos casos em que a lei preveja impropriamente a revogação de ato vinculado, como ocorre na licença para construir, o que existe é uma verdadeira desapropriação de direito, a ser indenizada na forma da lei; [...] 6. Não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na Súmula nº 473, do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (DI PIETRO, 2011, p. 252). Odete Medauar assevera o seguinte: 21 ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual resultaram direitos adquiridos (Súmula 473). Em essência, direito adquirido é aquele que, originado legalmente, já se incorporou ao patrimônio do interessado, ou que em determinado momento tinha todos os requisitos para exercer-se e não se exerceu, advindo o ato revogatório. (MEDAUAR, 2010, p. 165). E adverte: O poder de revogar encontra limite no tocante aos atos vinculados, editados na conformidade de requisitos e condições, prefixados na norma, e atendidos pelo interessado. Em tais atos, como se viu, inexiste margem de escolha com base em conveniência e oportunidade (mérito) que possa levar ao desfazimento com base em conveniência e oportunidade. É o caso das licenças. (MEDAUAR, 2010, p. 166). Sérgio Ferraz e Adílson Dallari fazem interessante observação a propósito da conduta que é de se esperar da Administração: A Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões. La Donna è móbile – canta a ópera; à Administração não se confere, porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir administrativo, que os princípios da Administração Pública, mais acima referidos, impõem. (FERRAZ; DALLARI, 2003, p. 44). 21 20 que existir em decorrência de imposição da lei, sob pena de ofendê-la, caso em que a revogação seria ilegítima. (MELLO, 2009, p. 452). No mesmo passo é a doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, v.g: revogação é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência. [...] 1. Não podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque nestes não há os aspectos concernentes à oportunidade e conveniência; se a Administração não tem liberdade para apreciar esses aspectos no momento da edição do ato, também não poderá apreciá-los posteriormente; nos casos em que a lei preveja impropriamente a revogação de ato vinculado, como ocorre na licença para construir, o que existe é uma verdadeira desapropriação de direito, a ser indenizada na forma da lei; [...] 6. Não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na Súmula nº 473, do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (DI PIETRO, 2011, p. 252). Odete Medauar assevera o seguinte: 21 ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual resultaram direitos adquiridos (Súmula 473). Em essência, direito adquirido é aquele que, originado legalmente, já se incorporou ao patrimônio do interessado, ou que em determinado momento tinha todos os requisitos para exercer-se e não se exerceu, advindo o ato revogatório. (MEDAUAR, 2010, p. 165). E adverte: O poder de revogar encontra limite no tocante aos atos vinculados, editados na conformidade de requisitos e condições, prefixados na norma, e atendidos pelo interessado. Em tais atos, como se viu, inexiste margem de escolha com base em conveniência e oportunidade (mérito) que possa levar ao desfazimento com base em conveniência e oportunidade. É o caso das licenças. (MEDAUAR, 2010, p. 166). Sérgio Ferraz e Adílson Dallari fazem interessante observação a propósito da conduta que é de se esperar da Administração: A Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões. La Donna è móbile – canta a ópera; à Administração não se confere, porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir administrativo, que os princípios da Administração Pública, mais acima referidos, impõem. (FERRAZ; DALLARI, 2003, p. 44). 22 22 Por fim, a doutrina atualizada do saudoso Hely Lopes Meirelles: 3.3.5.2 Processo de outorga: „processo administrativo de outorga‟ é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente, tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. Em tais casos deve-se dar oportunidade de defesa do interessado, sob pena de nulidade da decisão final. São exemplos desse tipo os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a Administração ou abranjam atividades sujeitas a fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração porque, normalmente, geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários, que, por natureza, admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo. Nos demais casos a decisão é definitiva e só modificável quando eivada de nulidade ordinária, ou por infringência das normas legais no decorrer da execução ou, ainda, por interesse público superveniente que justifique a revogação da outorga com a devida indenização, que pode chegar ao caso de prévia desapropriação. Em qualquer dessas hipóteses, porém, é necessária oportunidade de defesa ao interessado antes da anulação, cassação, alteração ou revogação da decisão anterior. (MEIRELLES, 2011, p. 744). A jurisprudência é firme no sentido de afastar a possibilidade de revogação do ato administrativo vinculado, conforme informam os seguintes precedentes: 23 O ato administrativo, que gerou direito subjetivo, não pode ser revogado, salvo quando praticado contra a lei. (STF, Mandado de Segurança nº 4.609. Rel. Ministro Ari Franco, Revista Direito Administrativo, v. 35, p. 166). A revogabilidade dos atos administrativos cessa quando, sob a égide da lei, se criaram direitos individuais. (STF, Mandado de Segurança nº 20.462. Rel. Ministro Mário Guimarães, Revista do Direito Administrativo, v. 38, p. 350). Ato administrativo. Sua revogação não pode atentar contra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Licença concedida por autoridade competente para exploração de linha de ônibus intermunicipal. Ilegalidade do ato que reconsiderou a concessão. (STF, RMS 15242/MT. Rel. Ministro Evandro Lins, Tribunal Pleno, j. 18/10/1965. DJ, 17 nov. 1965, p. 03224). ATO ADMINISTRATIVO – REVOGAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – LICENÇA PRÉVIA DE IMPORTAÇÃO - Ato administrativo só é revogável, quando dele não resulta vínculo jurídico. (STF, Mandado de Segurança nº 1.424. Rel. Ministro Hahnemann Guimarães, Revista Direito Administrativo, v. 35, p. 247). PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO APÓS O DEVIDO PROCESSO. REVOGAÇÃO SUMÁRIA. 1- SE A AUTORIDADE EXPEDE O ATO APÓS REGULAR PROCESSO, VINCULADO AO QUE FOI APURADO, NÃO PODE, POSTERIORMENTE, SUMARIAMENTE, REVOGÁ- LO, DESDE QUE GEROU DIREITOS E OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS. 23 22 Por fim, a doutrina atualizada do saudoso Hely Lopes Meirelles: 3.3.5.2 Processo de outorga: „processo administrativo de outorga‟ é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente, tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. Em tais casos deve-se dar oportunidade de defesa do interessado, sob pena de nulidade da decisão final. São exemplos desse tipo os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a Administração ou abranjam atividades sujeitas a fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração porque, normalmente, geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários, que, por natureza, admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo. Nos demais casos a decisão é definitiva e só modificável quando eivada de nulidade ordinária, ou por infringência das normas legais no decorrer da execução ou, ainda, por interesse público superveniente que justifique a revogação da outorga com a devida indenização, que pode chegar ao caso de prévia desapropriação. Em qualquer dessas hipóteses, porém, é necessária oportunidade de defesa ao interessado antes da anulação, cassação, alteração ou revogação da decisão anterior. (MEIRELLES, 2011, p. 744). A jurisprudência é firme no sentido de afastar a possibilidade de revogação do ato administrativo vinculado, conforme informam os seguintes precedentes: 23 O ato administrativo, que gerou direito subjetivo, não pode ser revogado, salvo quando praticado contra a lei. (STF, Mandado de Segurança nº 4.609. Rel. Ministro Ari Franco, Revista Direito Administrativo, v. 35, p. 166). A revogabilidade dos atos administrativos cessa quando, sob a égide da lei, se criaram direitos individuais. (STF, Mandado de Segurança nº 20.462. Rel. Ministro Mário Guimarães, Revista do Direito Administrativo, v. 38, p. 350). Ato administrativo. Sua revogação não pode atentar contra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Licença concedida por autoridade competente para exploração de linha de ônibus intermunicipal. Ilegalidade do ato que reconsiderou a concessão. (STF, RMS 15242/MT. Rel. Ministro Evandro Lins, Tribunal Pleno, j. 18/10/1965. DJ, 17 nov. 1965, p. 03224). ATO ADMINISTRATIVO – REVOGAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – LICENÇA PRÉVIA DE IMPORTAÇÃO - Ato administrativo só é revogável, quando dele não resulta vínculo jurídico. (STF, Mandado de Segurança nº 1.424. Rel. Ministro Hahnemann Guimarães, Revista Direito Administrativo, v. 35, p. 247). PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO APÓS O DEVIDO PROCESSO. REVOGAÇÃO SUMÁRIA. 1- SE A AUTORIDADE EXPEDE O ATO APÓS REGULAR PROCESSO, VINCULADO AO QUE FOI APURADO, NÃO PODE, POSTERIORMENTE, SUMARIAMENTE, REVOGÁ- LO, DESDE QUE GEROU DIREITOS E OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS. 24 24 2 - APELAÇÃO DENEGADA. (TRF 1ª Região, AMS 89.01.20602-1/MT. Rel. Juiz Tourinho Neto, 3. T. DJ, 04 dez. 1989). A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho relembra: não se pode deixar de reconhecer, em consequência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 173). Daí ser imprescindível que os poderes exercidos pela Administração sejam regrados pelo sistema jurídico, de forma que a autoridade não ultrapasse os limites da sua atividade e acabe por, injustificadamente, romper os pactos públicos e assim prejudicar o particular. Assim, a Administração não pode modificar seu entendimento, sem motivação vinculada, e revogar decisão exarada com fundamentos em nota técnica pelo antigo administrador. Decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) no Mandado de Segurança (MS) nº 24.268-MG, DJU de 17/09/2004, com voto vitorioso da lavra do Ministro Gilmar Mendes, traz na sua fundamentação o seguinte: Dessa perspectiva não se afastou a Lei nº 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de „observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados‟ (inciso VIII) e de 25 „garantia dos direitos à comunicação‟ (inciso X). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2004). No mesmo sentido há precedente da Excelsa Corte muito representativa quanto às deliberações em processo administrativo sem a prévia manifestação do interessado sobre nulidade de ato administrativo, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 23.550-1/DF, relatado pelo Min. Marco Aurélio (DJU de 31/10/2001). Na construção deste acórdão há a brilhante participação de todos os Ministros que compuseram o colegiado daquele julgamento: Marco Aurélio, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Néri da Silveira. Colacionamos trecho da fundamentação do voto do Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 556 ou 7ª. lauda): Raia pelo óbvio, de qualquer sorte, que - cuidando-se do controle de legalidade de contratos administrativos - as garantias do due process of law e do contraditório e ampla defesa reclamam a audiência das partes, não apenas nos serviços públicos responsáveis por sua celebração - na espécie ouvidos -, mas também no particular contratante, cuja situação jurídica poderia vir a ser desconstituída, como foi, em virtude da decisão do Tribunal de Contas. E a conclusão do voto do Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 558 ou 9ª. lauda): Por último, é de notar que a defesa assegurada na Constituição e na lei há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta de oportunidade a admissibilidade de recurso, mormente se - qual se dá no caso - o único recurso admissível é o de reexame 25 24 2 - APELAÇÃO DENEGADA. (TRF 1ª Região, AMS 89.01.20602-1/MT. Rel. Juiz Tourinho Neto, 3. T. DJ, 04 dez. 1989). A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho relembra: não se pode deixar de reconhecer, em consequência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 173). Daí ser imprescindível que os poderes exercidos pela Administração sejam regrados pelo sistema jurídico, de forma que a autoridade não ultrapasse os limites da sua atividade e acabe por, injustificadamente, romper os pactos públicos e assim prejudicar o particular. Assim, a Administração não pode modificar seu entendimento, sem motivação vinculada, e revogar decisão exarada com fundamentos em nota técnica pelo antigo administrador. Decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) no Mandado de Segurança (MS) nº 24.268-MG, DJU de 17/09/2004, com voto vitorioso da lavra do Ministro Gilmar Mendes, traz na sua fundamentação o seguinte: Dessa perspectiva não se afastou a Lei nº 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de „observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados‟ (inciso VIII) e de 25 „garantia dos direitos à comunicação‟ (inciso X). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2004). No mesmo sentido há precedente da Excelsa Corte muito representativa quanto às deliberações em processo administrativo sem a prévia manifestação do interessado sobre nulidade de ato administrativo, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 23.550-1/DF, relatado pelo Min. Marco Aurélio (DJU de 31/10/2001). Na construção deste acórdão há a brilhante participação de todos os Ministros que compuseram o colegiado daquele julgamento: Marco Aurélio, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Néri da Silveira. Colacionamos trecho da fundamentação do voto do Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 556 ou 7ª. lauda): Raia pelo óbvio, de qualquer sorte, que - cuidando-se do controle de legalidade de contratos administrativos - as garantias do due process of law e do contraditório e ampla defesa reclamam a audiência das partes, não apenas nos serviços públicos responsáveis por sua celebração - na espécie ouvidos -, mas também no particular contratante, cuja situação jurídica poderia vir a ser desconstituída, como foi, em virtude da decisão do Tribunal de Contas. E a conclusão do voto do Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 558 ou 9ª. lauda): Por último, é de notar que a defesa assegurada na Constituição e na lei há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta de oportunidade a admissibilidade de recurso, mormente se - qual se dá no caso - o único recurso admissível é o de reexame 26 26 pelo próprio plenário do TCU, de que emanou a decisão. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2004). Finalizando, também é no mesmo sentido o acórdão referente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 199.733-8/MG, da lavra do Ministro Marco Aurélio (DJU de 30/04/1999), onde foi vazada a seguinte ementa: ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUÍDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITÓRIO. Tratando-se de ato administrativo cuja anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1999). Cabe salientar que a Lei nº 9.784/1999 não dispensa a motivação nos casos de ato discricionário, o que corrobora com o entendimento supracitado da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211) de que todo ato administrativo, vinculado ou discricionário, deve ser motivado. O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou nesse sentido. É o que se observa nos seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR MERECIMENTO. DECRETO. DISPOSIÇÃO CONTRÁRIA A LEI. ATO 27 ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. O ato que indeferiu a progressão funcional por merecimento do servidor, ora Recorrente, foi embasado no fato de que ele esteve à disposição do Poder Executivo por 02 (dois) anos consecutivos, enquadrando-se, portanto, no impedimento contido no inciso II do art. 4º do Decreto Judiciário n.º 190/2000. 2. O Decreto regulamentador não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que determina a norma que lhe é hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 3. É o que ocorre, na hipótese, em que as condições definidas na Lei Estadual n.º 11.719/97 para a progressão funcional foram alteradas por ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto Judiciário n.º 190/2000. 4. „Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formação do ato, o mesmo não tem vitalidade jurídica’. (RMS 10.165/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 04/03/2002). 5. No caso dos autos, não mais existindo o único fundamento em que se embasou o ato administrativo, em face da revogação do inciso II do art. 4º do Decreto n.º 190/2000, inexiste fato concreto que obste a progressão funcional do 27 26 pelo próprio plenário do TCU, de que emanou a decisão. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2004). Finalizando, também é no mesmo sentido o acórdão referente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 199.733-8/MG, da lavra do Ministro Marco Aurélio (DJU de 30/04/1999), onde foi vazada a seguinte ementa: ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUÍDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITÓRIO. Tratando-se de ato administrativo cuja anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1999). Cabe salientar que a Lei nº 9.784/1999 não dispensa a motivação nos casos de ato discricionário, o que corrobora com o entendimento supracitado da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211) de que todo ato administrativo, vinculado ou discricionário, deve ser motivado. O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou nesse sentido. É o que se observa nos seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR MERECIMENTO. DECRETO. DISPOSIÇÃO CONTRÁRIA A LEI. ATO 27 ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. O ato que indeferiu a progressão funcional por merecimento do servidor, ora Recorrente, foi embasado no fato de que ele esteve à disposição do Poder Executivo por 02 (dois) anos consecutivos, enquadrando-se, portanto, no impedimento contido no inciso II do art. 4º do Decreto Judiciário n.º 190/2000. 2. O Decreto regulamentador não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que determina a norma que lhe é hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 3. É o que ocorre, na hipótese, em que as condições definidas na Lei Estadual n.º 11.719/97 para a progressão funcional foram alteradas por ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto Judiciário n.º 190/2000. 4. „Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formação do ato, o mesmo não tem vitalidade jurídica’. (RMS 10.165/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 04/03/2002). 5. No caso dos autos, não mais existindo o único fundamento em que se embasou o ato administrativo, em face da revogação do inciso II do art. 4º do Decreto n.º 190/2000, inexiste fato concreto que obste a progressão funcional do 28 28 Impetrante, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivação. 6. Recurso ordinário conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2009). RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência ex officio, para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2005, p. 417, grifo nosso). O entendimento de que a revisão pelo administrador é possível a qualquer momento também é improcedente porque todo ato administrativo depende de motivação, seja o vinculado ou o discricionário. Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara, fazem observar que: 29 para mitigar a regra geral que permite a reforma da decisão em prejuízo da situação do recorrente, decidiu o Legislador, para compensar os efeitos restritivos, conceder ao recorrente a possibilidade de se defender, ou melhor, de apresentar alegações. A função dessa regra contida no art. 64, parágrafo único, da LPA é clara, mas usa realização prática é razoavelmente obscura. Quando deverá, afinal, o recorrente apresentar alegações? Como poderá apresentar alegações se a autoridade ainda não decidiu nem agravou a pena? (NOHARA; MARRARA, 2009, p. 409). Para responder a tais questões, a citada doutrinadora cita José dos Santos Carvalho Filho, cuja opinião é a seguinte: a autoridade deva, antes de decidir, apresentar os elementos que pretende utilizar para justificar a reforma da decisão em detrimento do recorrente. Quer dizer, o recurso é recebido pela instância superior, essa faria uma análise prévia e, considerando haver elementos para o agravamento da decisão, deveria dar conhecimento desses elementos para a recorrente que, então, apresentaria alegações. Somente após analisar essas alegações, deveria a autoridade decidir o recurso e eventualmente agravar a decisão em detrimento do recorrente. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 326). Em seguida, Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara voltam a comentar: Ainda que outros doutrinadores da LPA não tenham se manifestado a respeito, parece possível seguir o esquema proposto por Carvalho Filho. Nenhum sentido faria que as alegações viessem posteriormente à decisão do recurso que agrava a situação anterior. Alegações posteriores se 29 28 Impetrante, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivação. 6. Recurso ordinário conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2009). RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência ex officio, para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2005, p. 417, grifo nosso). O entendimento de que a revisão pelo administrador é possível a qualquer momento também é improcedente porque todo ato administrativo depende de motivação, seja o vinculado ou o discricionário. Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara, fazem observar que: 29 para mitigar a regra geral que permite a reforma da decisão em prejuízo da situação do recorrente, decidiu o Legislador, para compensar os efeitos restritivos, conceder ao recorrente a possibilidade de se defender, ou melhor, de apresentar alegações. A função dessa regra contida no art. 64, parágrafo único, da LPA é clara, mas usa realização prática é razoavelmente obscura. Quando deverá, afinal, o recorrente apresentar alegações? Como poderá apresentar alegações se a autoridade ainda não decidiu nem agravou a pena? (NOHARA; MARRARA, 2009, p. 409). Para responder a tais questões, a citada doutrinadora cita José dos Santos Carvalho Filho, cuja opinião é a seguinte: a autoridade deva, antes de decidir, apresentar os elementos que pretende utilizar para justificar a reforma da decisão em detrimento do recorrente. Quer dizer, o recurso é recebido pela instância superior, essa faria uma análise prévia e, considerando haver elementos para o agravamento da decisão, deveria dar conhecimento desses elementos para a recorrente que, então, apresentaria alegações. Somente após analisar essas alegações, deveria a autoridade decidir o recurso e eventualmente agravar a decisão em detrimento do recorrente. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 326). Em seguida, Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara voltam a comentar: Ainda que outros doutrinadores da LPA não tenham se manifestado a respeito, parece possível seguir o esquema proposto por Carvalho Filho. Nenhum sentido faria que as alegações viessem posteriormente à decisão do recurso que agrava a situação anterior. Alegações posteriores se 30 30 confundiriam com um outro recurso ou com um pedido de reconsideração, razão pela qual o posicionamento mais adequado é o da apresentação das alegações anteriormente à decisão. (NOHARA; MARRARA, 2009, p. 409). Por fim, Hely Lopes Meirelles observa: 3.3.4.3 Defesa: a „defesa‟, como já vimos, é garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). Como visto no cap. II, item 2.3.9*., é um princípio universal nos Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua aplicação. Processo administrativo sem oportunidade de „ampla defesa‟ ou com „defesa cerceada‟ é nulo. Claro está que a autoridade que presidir o processo poderá indeferir provas impertinentes ou indicadas com intuito protelatório ou tumultuário, mas, para tanto, deverá justificar objetivamente sua rejeição. * 2.3.9 „Ampla defesa e contraditório‟ – Como ressaltado, a Lei 9.784/99, no art. 2º, prevê expressamente a observância por parte da Administração Pública dos princípios da „ampla defesa‟ e do „contraditório‟. Regula, assim, na esfera infraconstitucional o cumprimento do disposto na Constituição Federal, em especial no seu art. 5º, LV. (MEIRELLES, 2011, p. 742). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça repele de forma veemente a violação da garantia de ampla defesa, conforme informa o seguinte julgado: 31 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO. TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. ESTABELECIMENTO DE PONTO DE APOIO (DECRETOS NS. 953/93 E 2.521/98, PORTARIAS NS. 351/94 E 339/94). ATO DE MINISTRO DE ESTADO QUE REVOGA DECISÃO ANTERIORMENTE LANÇADA, SEM POSSIBILITAR A DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO DUE PROCESS OF LAW. I - Viola o princípio constitucional do devido processo legal a decisão de ministro de Estado que, em procedimento administrativo, revoga provimento por ele anteriormente deferido, e surpreende o permissionário do serviço público de transporte coletivo, com a extinção de direito previsto em lei (estabelecimento de ponto de apoio). II - Segurança concedida parcialmente para dar oportunidade de ampla defesa à impetrante. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1999, p. 117). Nesse sentido, se não foram observados os princípios constitucionais basilares nas decisões administrativas, quais sejam, o princípio da legalidade, do devido processo legal e do contraditório, a nulidade da decisão administrativa é evidente e pode ser buscada judicialmente, sob pena de afronta ao Estado Democrático de Direito e ao Modelo Constitucional de Processo por contrariar as
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