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i ANHANGUERA EDUCACIONAL S.A. Faculdade Anhanguera de Campo Grande-MS 1 Curso de Direito LUIZ MAURÍCIO DOS REIS MANOEL LUIZ BOTELHO DA PROVA Campo Grande-MS 2016 2 LUIZ MAURÍCIO DOS REIS – RA: 1584975949 MANOEL LUIZ BOTELHO – RA: 1567236789 DA PROVA Trabalho desenvolvido para a disciplina Direito Civil – Atos e Fatos, apresentado, à Anhanguera Educacional, como exigência para a avaliação parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Roberto Ribeiro Soares de Carvalho. Campo Grande-MS 2016 3 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 3 MEIOS DE PROVA ................................................................................................ 5 2.1 CONFISSÃO .............................................................................................. 6 2.2 DOCUMENTO ........................................................................................... 7 2.3 TESTEMUNHA ......................................................................................... 9 2.4 PRESUNÇÃO ........................................................................................... 11 2.5 PERÍCIA ................................................................................................... 12 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 15 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................... 17 3 INTRODUÇÃO A presente obra, tem por objetivo o estudo da prova dos negócios jurídicos, a que não impõe forma especial, mesmo porque, todos os fatos jurídicos são suscetíveis à prova, não só o negócio jurídico. Importante ressaltar que, balizado nas doutrinas de maior relevância e repercussão no mundo jurídico, tendo como norteador, o Código Civil Brasileiro. Cabe ressaltar que será atenta a apenas os cinco principais tipos primários de provas. A palavra prova tem sua vertente do latim “proba” que significa reconhecer, demonstrar, formar juízo. No meio jurídico essa palavra tem a denominação por meios legais de existência ou veracidade de fatos material ou jurídico, onde se conclui a existência ou ainda se firma certeza da existência do ato ou fato demonstrado ou apresentado. A prova é relevante, quando encontrado diante de um impasse entre indivíduos ou sujeitos, ou mesmo aquele que quando se sente seu direito lesado. Aí entra o direito em ação, ao momento que seja buscada a jurisdição através do Estado Juiz, na esperança de que o solucione de alguma maneira. E, para tanto é primordial a apresentação de provas através de processo judicial, pelos meios legais e moralmente legítimos, com intento de auxiliar na decisão da demanda judicial, pois, serve para formação e reforço de convicção diante dos fatos deduzidos em juízo. Quando se desentendem as partes acerca do cumprimento do negócio jurídico, a superação do conflito deve ser feita por meio do Poder Judiciário. O juiz, norteado pelas normas jurídicas, decidirá qual parte tem razão em suas postulações. O processo pode versar sobre a interpretação da declaração expedida por um dos sujeitos de direito, a exata determinação do objeto ou mesmo a validade do negócio, dando-se, nesses três casos, por indisputável que este existe. Mas pode o processo judicial, também, referir-se à própria existência do negócio jurídico. Uma das partes litigantes afirma que possui um vínculo negocial com a outra e esta, nega(COELHO, 2012). Não basta apenas alegar, é preciso provar: Allegare nihil ET allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e não provar querem dizer a mesma coisa). O que se prova é o fato alegado, não o direito a aplicar, pois é atribuição do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curia). Por 4 outro lado, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem o contesta, sendo que os fatos notórios independem de prova(GONÇALVES, 2012). Através das provas que se procura demonstrar a veracidade sobre os fatos que, no caso concreto, aconteceram de acordo com o que está descrito nos autos. Portanto, o juiz examina os aspectos legais e os aspectos fáticos, para que se possa julgar determinada ação, de modo a facilitar a interpretação mediante exame e análise de situações fáticas levada ao conhecimento do juiz. Cabendo às partes essas demonstrações a produção de provas do que está sendo alegado. De acordo com (FARIAS, et al., 2014) a prova significa, a um só tempo, os instrumentos de que se vale o magistrado para formatar o seu convencimento, a partir dos fatos que passa a conhecer, como por exemplo, o documento que atesta a existência de um contrato ou a perícia que confirma a filiação, bem assim como o próprio juízo valorativo que se forma a partir dos fatos que são expostos e afirmados. A prova é vista sob o aspecto dinâmico e serve para demonstrar a existência do ato. Para Venosa, prova “é o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de um ato jurídico” (VENOSA, 2013). Especificação exemplificativa dos meios probatórios, o Art. 212 relaciona de maneira a exemplificar, e não taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não se impõe a forma especial, pois, permitirá ao litigante demonstrar em juízo a sua existência e convencer o órgão judicante, dos fatos sobre os quais se referem. Para(GONÇALVES, 2012), prova é o meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico e, deve ser: Admissível: não proibida por lei e aplicável ao caso em exame; Pertinente: adequada à demonstração dos fatos em questão; e Concludente: esclarecedora dos fatos controvertidos. Destarte, é importante ressaltar, para a produção de provas, estas devem ser feitas formalmente corretos, idôneos e adequados, correndo o risco de serem levados à desconsideração dos mesmos na apreciação do mérito da ação Por isso a importância da prova, pois, é uma ferramenta que orienta o juiz na busca da verdade dos casos fáticos apresentados. A prova não se destina ao seu autor, nem à parte adversa. Uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer a sua produção. 5 MEIOS DE PROVA Para Coelho, O Código Civil estabelece algumas regras concernentes à prova do negócio jurídico, que serão aqui mencionadas brevemente, já que essa matéria é normalmente estudada pelo direito processual civil. Segundo(COELHO, 2012): O Código Civil estabelece algumas regras concernentes à prova do negócio jurídico, que serão aqui mencionadas brevemente, já que essa matéria é normalmente estudada pelo direito processual civil. Variam os instrumentos de prova do negócio jurídico em razão de sua classificação quanto à forma. Os negócios solenes provam-se por meios diferentes dos não solenes. Os negócios formais são provados exclusivamente pela exibição do instrumento compatível com o atendimento da forma especial exigida por lei. Desse modo, não se admite a prova da existência do casamento a não ser pela certidão expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais em que se encontra lavrado o negócio jurídico. De acordo com o art. 369 do Código de Processo Civil, permite a utilização de todos os meios de prova legais e moralmente legítimos. Já, de acordo com a Constituição da República, no seu art. 5º, LVI, veda a utilização das provas ilícitas, estabelecendo limites para a regra acima mencionada: “são inadmissíveis, noprocesso, as provas obtidas por meios ilícitos”. Enumeração exemplificativa dos meios probatórios, o Art. 212 do CC, arrola de modo exemplificativo e não taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não se impõe a forma especial, que permitirão ao litigante demonstrar em juízo a sua existência, convencendo o órgão judicante dos fatos sobre os quais se referem. O Código Civil Brasileiro alude em seu título V que trata sobre as espécies da prova e enumera da seguinte maneira: Art. 212 - Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I. Confissão; II. Documento; III. Testemunha; IV. Presunção; V. Pericia (ANNE, 2015). 6 Desse modo, a atual codificação privada prevê que os fatos jurídicos – incluindo-se, logicamente, os atos e negócios jurídicos – podem ser provados por confissão, documentos, testemunhas, presunções e perícias em sentido genérico. Os processualistas sempre criticavam esse dispositivo, eis que estabelece um rol de institutos jurídicos de naturezas diversas, pois os testemunhos e os documentos são fontes de prova; confissões e perícias, meios de prova; e as presunções, meras conclusões de dedução, de raciocínio (TARTUCE, 2015). (GAGLIANO, et al., 2012) comenta sobre prova exposto no art. 212 C.C: Embora o rol apresentado seja bastante abrangente, parece-nos que considerá-lo definitivamente taxativo seria cercear a capacidade criativa do homem. Por isso, defendemos que nada impede que novas formas probatórias venham a ser criadas, embora as relacionadas – e suas regras respectivas – já sejam suficientes, no presente momento, para envolver as hodiernamente utilizadas, ainda que exijam algumas adaptações. Em verdade, tal posicionamento é fruto da constatação, na nossa atividade profissional como magistrados, de que a imposição de limitações formais à prova de determinados fatos jurídicos em sentido amplo tem se tornado menos um instrumento de segurança e mais um desvio da finalidade instrumental do processo judicial. 2.1 CONFISSÃO A confissão consiste na admissão por parte de um sujeito, da verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorecendo a parte contraria. A confissão é considerado como um dos meios de provas (TARTUCE, 2015). A confissão pode ser tanto judicial quanto extrajudicial, espontânea ou provocada. A espontânea se dá quando requerida pela vontade da parte que seja lavrada os termos nos autos, já a provocada, consta de depoimento prestado pela parte. A confissão judicial ou extrajudicial é o ato pelo qual a parte, espontaneamente ou não, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, arts. 348 a 354). Para (GAGLIANO, et al., 2012) a confissão é: O reconhecimento livre da veracidade do fato que a outra parte da relação jurídica ou do próprio negócio pretende provar (art. 212, I, do CC-02; art. 136, I, do CC-16). Nos termos do art. 348 do Código de Processo Civil, “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”. Sem dúvida, a confissão erige-se como o mais importante meio de prova de um fato jurídico, o que levou juristas antigos a denominá-la “a rainha das provas”. Deve-se advertir, entretanto, que, algumas vezes, a confissão decorre de coação ou provém de pessoa impedida de confessar, o que exige do julgador extrema atenção e redobrada cautela, para interpretá-la sistematicamente, em cotejo com os outros meios probatórios de que dispõe. Talvez em atenção a esse cuidado que deve envolver a colheita da prova, o legislador cuidou de dispor, expressamente, em seu art. 213(GAGLIANO, et al., 2012). 7 Diante disso o que o Código Civil diz a respeito da confissão como um dos meios de provas: Art. 213 - Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. parágrafo único: Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado (ANNE, 2015). Já no art. 214 CC, assegura que, a confissão é um instrumento irrevogável de prova, porém pode ser anulada caso tenha ocorrido sob coação ou de erro de fato: “A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação”(ANNE, 2015). Interessante é notar que o CPC se faz depreender a ideia sobre a confissão, a qual se apresenta no seu art. 348 – “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”. Continua ainda, que a confissão judicial pode ser espontânea, que será lavrada nos termos dos autos; e a provocada, quando a parte se faz por depoimento pessoal. Já a confissão não terá validade quando se tratar de direitos indisponíveis. E, ainda pode ser revogada quando verificada se emanar de erro, coação ou dolo(CURIA, et al., 2015). 2.2 DOCUMENTO O documento é um meio de prova e, pode ser particular ou público, portanto, tem função probatória apenas. O documento apenas visa comprovar um fato jurídico. Portanto documento é considerado como fonte de prova (TARTUCE, 2015). “Documento é toda atestação escrita ou gravada de um fato”, explicitando que a noção de prova documental em nossa ordem jurídica é bastante ampla, abrigando, a um só tempo, não apenas os instrumentos escritos, mas igualmente fotografias, filmes, gravações sonoras e assemelhados. (FARIAS, et al., 2014) Documento público é considerado as que são emitidas ou elaboradas por autoridades públicas quando do exercício de sua função que podem ser por exemplo, laudos de repartições públicas, guia de imposto, as certidões, traslados, etc. e, as que são feitos perante oficial público(CURIA, et al., 2016). (COELHO, 2012) apresenta um dos aspectos probatórios, cujo elemento são os instrumentos escritos provam a existência do negócio jurídico que neles se reproduz. São de duas espécies: público ou particular. Ressalta ainda que os documentos públicos são: 8 Os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei, de fé pública, como o tabelião ou o escrivão do cartório judicial. Isso significa que o fato narrado num documento público, que atende às respectivas formalidades, está, em princípio, plenamente provado. Se o sujeito faz qualquer declaração perante o tabelião e este a reproduz em escritura pública, torna-se indisputável que a declaração foi feita por aquele sujeito (CC, art. 215). Resta discutir apenas quais são os efeitos que tal declaração está apta a produzir(COELHO, 2012). Segue ainda (COELHO, 2012) apresentando a escritura pública como um dos exemplos de documento revestido de fé pública. São seus requisitos, além de outros exigidos em normas específicas de acordo com o Código Civil Brasileiro: Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. § 1.º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: I. Data e local de sua realização; II. Reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; III. Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; IV. Manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; V. Referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI. Declaração de tersido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; VII. Assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (COELHO, 2012). Os documentos particulares para fim probatório são as que produzidas ou elaboradas por particulares, como fotografia, fonografias, telegrama, carta. Podem ser considerados de muita importância para se constituir em elemento de prova. Esta, são realizadas perante assinatura dos próprios interessados somente. Documento particular é obtida por exclusão, sendo todo e qualquer documento não oriundo de oficial público, no exercício de suas atividades, deixando antever que a gênese do documento particular prende-se - e não poderia ser diferente - à própria autonomia privada, como consectário da liberdade humana em produzir documentações(FARIAS, et al., 2014). Em se tratando de documento particular escrito, o Código Civil no seu art. 219, alude a presunção da veracidade do conteúdo nele escrito: “As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. ” Portanto, subtende-se que quem subscreve um documento, pressupõe que o seu conteúdo seja uma declaração considerada verdadeira em sua inferência, demonstrando ali a veracidade do que escreveu conscientemente (FARIAS, et al., 2014). Dessa forma, nota-se a importância de uma assinatura em um documento, onde fica firmado que o ato da subscrição corresponde em assumir a responsabilidade de seu 9 conteúdo, pois, depreende-se de que a responsabilidade da escrita de um documento considera-se a quem o assina, de acordo como o art. 371 CPC assim afirma: Art. 371 - reputa-se autor do documento particular: I. Aquele que o fez e o assinou; II. Aquele, que por conta de quem foi feito, estando assinado; III. Aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos(CURIA, et al., 2015). De acordo com a advertência de (FARIAS, et al., 2014) não se deve esquecer-se de que em determinados casos o documento particular, a responsabilidade é além de quem a assinar como também a quem a escreve, não importando quem a elabore, pois a responsabilidade do conteúdo sempre recai ao subscritor. Como é o exemplo do testamento particular, previsto no Código Civil: Art. 1876 – o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1.º - Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. § 2.º - Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão(CURIA, et al., 2016). Os documentos têm apenas força probatória, representam um fato, destinando-se a conservá-lo para futuramente prová-lo, e resguardando a sua legitimidade. No ordenamento civil são encontradas diversas hipóteses de legitimação para a prática de atos civis, como i) a exigência de anuência do cônjuge para a alienação ou oneração de bens imóveis, independentemente do valor, salvo se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional de bens (CC, art. l .647); ii) a concordância dos filhos para a celebração de doação pelo ascendente a um único de seus descendentes; iii) o consentimento do cônjuge para que o seu consorte venha a prestar fiança ou aval (FARIAS, et al., 2014). 2.3 TESTEMUNHA A testemunha é conhecida como que a pessoa que seja chamada para depor em favor de provar a respeito da existência de um ato jurídico e até mesmo para atestar também sobre um fato com a garantia de sua veracidade perante a outra. Portanto podemos verificar que o testemunho também é considerado como fonte de prova, ale do documento (TARTUCE, 2015). Testemunha judiciária é uma pessoa comum, ou seja, natural ou se jurídica, representada que, sendo estranha à relação processual e atesta sobre um fato ou um ato negocial afirmando e declarando perante o juízo ter conhecimento do fato alegado ou por ter presenciado, ou até mesmo ter ouvido falar a respeito (GONÇALVES, 2012). 10 (GONÇALVES, 2012) se refere quanto às testemunhas, da seguinte maneira: As testemunhas podem ser instrumentárias ou judiciárias. Estas são as que prestam depoimento em juízo. Aquelas são as que assinam o instrumento. A prova testemunhal é menos segura que a documental. Por essa razão, só se admite, “salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados”. “Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito” (CC, art. 227 e parágrafo único) (GONÇALVES, 2012). O novo CPC, veio a revogar o art. 227 do CC, que determinava que a prova exclusivamente testemunhal só seria admitida para negócios até o limite de a dez vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil, para negócios de valor superior esta forma de prova tem utilidade subsidiária a outros meios de prova. (COELHO, 2012) Diz a respeito dos meios probantes e das testemunhas, inclusive: Os negócios jurídicos formais só se provam pela forma especial exigida por lei. Os aformais provam-se por qualquer meio admitido em direito, como a confissão, documentos públicos ou particulares, testemunhas e perícia (COELHO, 2012). Como em toda regra há exceção, o próprio artigo trazia em seu § único, a admissibilidade da complementação da prova testemunhal às escritas, ressalva esta, regulamentada nos arts. 444 e 445 do NCPC. Os doutrinadores (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012) já em 2002, argumentam favoravelmente a favor de tais ressalvas, e ampliavam-nas: “Entretanto, qualquer que seja o valor do negócio, mormente quando houver começo de prova por escrito ou o credor tiver dificuldade em obter a prova escrita da obrigação, admite-se subsidiariamente a prova testemunhal (art. 402 do CPC).…” “Essa regra, porém, deve ser interpretada com certa razoabilidade. No processo do trabalho, por exemplo, em que a relação de emprego, na forma do art. 442 da CLT, pode-se caracterizar até mesmo de forma tácita, o princípio da primazia da realidade impõe uma maior valorização da prova testemunhal, uma vez que tendo ocorrido fraude aos direitos trabalhistas, mediante a contratação de verdadeiros empregados sob outras formas contratuais (prestação civil de serviços, cooperativas de trabalho, representações comerciais, entre outras modalidades), muitas vezes somente a prova testemunhal é que pode demonstrar ao juiz a verdadeira essência do vínculo jurídico mantido. Ademais, não se pode fechar os olhos para a realidade do que ordinariamente acontece em pequenas e microempresas, ou mesmo em relação a uma empregada doméstica: a contratação é feita de forma integralmente verbal e o descumprimento, por anos seguidos, da legislação trabalhista pode gerar um passivo superior ao limite do caput do art. 227 do CC-0225.Por isso, para o campo específico das relações trabalhistas, consideramos inaplicável a regra mencionada (GAGLIANO, et al., 2012 pp. 415- 416).” O artigo subsequente, o 228, impõe limites quanto às pessoas que podem ser admitidas como testemunha, vide: Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: I- os menores de dezesseis anos; 11 II- aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento paraa pratica dos atos da vida civil; III- os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV- o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V- os cônjuges, os ascendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo (CURIA, et al., 2016). Testemunha instrumentária é a pessoa que juntamente com as partes, participa como testemunha em algum contrato e que também pode se manifestar a respeito de tal documento, se para tal for convocada. Importa, ainda, ressaltar outros aspectos legais quanto às provas testemunhais, como previa o, revogado, art. 229 CC, porém tais premissas são validadas e confirmadas pelo art. 448 do NCPC, afirmando que ninguém se obriga a depor sobre fatos ou circunstâncias que tenha obrigação de guardar segredo em função de sua profissão, sob pena de incorrer em violação ao disposto do art. 154 do CP; além de fatos a que cujo depoimento traga à tona desonra a si mesmo, ao seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo, ou ainda que exponha à risco de vida, demanda ou dano patrimonial, a si ou às pessoas acima. De acordo com o NCPC, vem afirmando alguns aspectos legais onde não se obriga a testemunha a se depor: Art. 448 – A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I. Que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e os seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II. A cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CURIA, et al., 2015). 2.4 PRESUNÇÃO Presunção é a conclusão, ou ainda dedução lógica, que se é tirada de algum fato conhecido, para demonstrar um outro fato desconhecido. conclui-se então que as presunções, são apenas meras conclusões de dedução, de raciocínio (TARTUCE, 2015). A presunção que deriva da constatação de fatos pelo juiz é meio de prova. Se algum acontecimento é notório, o juiz pode presumir que as partes dele tinham conhecimento. Também, se há indícios de que certo ato fraudulento foi praticado, mas não há acerca dele nenhuma prova definitiva, o juiz, a menos que haja elementos probatórios indicando o contrário, está autorizado a presumir a ocorrência do ilícito. Feita a presunção, considera-se provado o fato (COELHO, 2012). Considera-se também a juízo que a lei tira como consequência ou a dedução que um juiz pode tirar de um fato desconhecido, para melhor entendimento do fato apresentado. Conforme (GONÇALVES, 2012), não se confunde com indício, que é meio de se chegar a 12 uma presunção. E exemplifica (GONÇALVES, 2012 p. 520) como é conhecido o fato de que o credor só entrega o título ao devedor por ocasião do pagamento, a sua posse pelo devedor conduz à presunção de haver sido pago (CC, art. 324). As presunções podem ser legais (juris) ou comuns (hominis). As primeiras são as decorrentes da própria lei, como exemplifica GONÇALVES, a presunção de que recai sobre o marido a paternidade dos filhos de sua esposa. A segunda classificação, as comuns, baseadas nos fatos da vida, como a dedução lógica de que as dívidas contraidas por um dos cônjuges beneficiam a família, continua exemplicando o doutrinador acima (GONÇALVES, 2012). As presunções legais, embora se relacionem com a questão probatória, não podem ser consideradas propriamente como provas. Há dois tipos de presunção legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles é meio de prova. Quando a norma jurídica estabelece uma presunção absoluta, ela está tornando certo fato (o presumido) insuscetível de contraprova. A presunção desse tipo, na verdade, não prova o negócio jurídico, mas o considera existente para todos os efeitos de direito. E, quando a norma estabelece uma presunção relativa, ela está apenas distribuindo o ônus probatório. Nas hipóteses de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus de prova, por exemplo, presume-se a culpa do agente causador do dano. Isso não significa que ele será inexoravelmente responsabilizado; significa apenas que a vítima não tem o ônus de provar a conduta culposa do agente causador do dano, e este, por sua vez, tem o ônus de provar a inexistência de culpa. Em outros termos, a presunção relativa importa a redistribuição dos encargos probatórios entre as partes da relação jurídica (COELHO, 2012). Ressalta-se que tipos de presunções são encontramos nos artigos 231 e 232 do CC determinam que a pessoa que se negar em submeter-se à exame médico necessário ordenado pelo juiz, não pode aproveitar-se de sua recusa, e que esta poderá suprir a prova que se tencionava no exame. Desse modo o Código Civil Brasileiro regula a esse respeito, como podemos observar: Art. 231 – Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232 – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (ANNE, 2015). 2.5 PERÍCIA Expressão que designa sabedoria, prática, experiência, habilidade em alguma ciência ou ainda análise técnica ou exame por um perito ou especialista ou arte. No entanto, a inspeção judicial é simples visão ocular de um fenômeno. A perícia é um exame técnico, portanto considerado como um dos meios de provas (TARTUCE, 2015). Nesse mesmo contexto complementa (VENOSA, 2013) dizendo que: 13 Em toda perícia gravitam elementos que lhe são essenciais: a verificação, certificação e comprovação de fatos, quer para carrear a prova deles para o processo, quer para interpretá-los e torná-los inteligíveis e acessíveis ao juiz (VENOSA, 2013). Nos processos em que seja necessário a elucidação de fatos, que outros meios de prova não consigam fazê-lo com clareza e segurança necessárias a uma justa tomada de decisão, poderá o juiz fundamentado no ordenamento jurídico (arts. 212, IV do CC; 464 e 465 do NCPC), determinar a realização de prova pericial, que poderá ser exame, vistoria ou avaliação, e até mesmo arbitragem segundo FARIAS e ROSENVALD. “Existem hipóteses em que o esclarecimento de fatos exige uma percepção especial, um conhecimento técnico não reconhecido a todos. Nesses casos, um expert, utilizando de sua percepção acurada, fruto de sua formação profissional, apresentará o seu parecer sobre o tema posto à apreciação (FARIAS, et al., 2014 p. 706)” Inúmeras situações se apresentam nas quais se exigem a realização de tais provas, como exame de DNA em caso de investigação de paternidade, casos que envolvam engenharia, contabilidade, topografia, etc. (VENOSA, 2013) traz em sua doutrina, sobre a recusa de algumas pessoas se recusarem e se submeterem ao exame pericial e, recomenda muita cautela, vejamos como fala: De qualquer modo, a recusa em submeter-se a exame médico ou perícia médica nunca poderá ser valorada de forma absoluta em favor do recusante, mas, como regra geral, operará contra ele. Muito cuidado, no entanto, é exigido do juiz nesses casos, pois há sempre forte carga emocional nesses processos. Se o exame do DNA e outros exames técnicos por si são quase infalíveis, as pessoas que com eles se envolvem não o são. O juiz deverá exercer sua máxima cautela a aplicar os arts. 231 e 232, bem como o novo texto legal aqui mencionado. Em muitas oportunidades em centenas de processos que atuamos, nem sempre o que mais parece é real (VENOSA, 2013). Sobre a recusa, vemos sua prescrição no ordenamento jurídico que vem a regulamentar quando ocorrer, vejamos então o que traz o Código Civil Brasileiro: Art. 231 – Aqueleque se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232 – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (ANNE, 2015). Podemos verificar que, geralmente esse tipo de exame pericial têm-se aplicado a prática, em nosso Direito Civil, quando se trata de assuntos a respeito do Direito de Família (VENOSA, 2013). Uma das barreiras para esse tipo de prova, é o alto custo que acarreta a contratação de perícia cujas despesas correm por conta da parte que possui interesse, art. 465 § 1º, NCPC. 14 Art. 465 – O juiz nomeara perito especializado no objeto da pericia e fixara de imediato o prazo para a entrega do laudo. § 1º - Incumbe às partes, dentro de 15 dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito: I. Arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; II. Indicar assistente técnico; III. Apresentar quesitos (CURIA, et al., 2015). Por isso, a doutrina tem entendido que deve o juiz evitar a perícia sempre que for possível, de forma mais simples ou menos onerosa, apurar a veracidade das alegações das partes”, valendo-se de outros meios para a sua convicção, como acentua João Batista Lopes (2002, apud FARIAS e ROSENVALD, 2014, p. 707). Dentre as disposições diversas sobre a prova pericial, contidas no NCPC, do art. 464 ao 480, encontramos que o juiz indeferirá a perícia quando incorrer no art. 464 § 1º e incisos. No § 2º consta que o juiz de ofício ou a requeirmento das partes, em substituição à perícia, determinar produção de prova técnica simplificada, se a controvérsia for menos complexa. Nessa hipótese, tal prova será a inquirição de especialista, pelo juiz. Esse especialista, durante a arguição, que deverá ter formação acadêmica específica na áreao do objeto do depoimento, poderá valer-se de quaisquer recursos tecnológicos de sons e ou imagens, diz o §4º do artigo. Havendo necessidade de laudo, as partes deverão cumprir o disposto no art. 465 do NCPC, bem como o perito, que poderá ser indicado pelas partes, que apresentará orçamento prévio, comprovação de sua capacitação, em currículo. Haverá também prazo para apresentação do laudo. 15 CONCLUSÃO Através desta obra e as pesquisas realizadas, fica evidenciada que a prova, consiste no meio pelo qual se constata a veracidade do negócio jurídico que se realizou, confirmando assim, a sua existência e validade. A prova, portanto, é vista sob aspecto dinâmico e serve para demonstrar existência do ato. Entretanto, não interessa apenas ao Direito Civil mas, também ao Direito Processual Civil que disciplina a produção da prova em juízo. Na petição inicial do polo ativo e na contestação do polo passivo, deve-se às partes, apresentar os meios de provas que serão utilizadas para demonstrar as alegações a que pretende, desta forma apresentando a intenção na produção de provas, como apresentado no Código de Processo Civil: Art. 319 – A petição inicial indicará: ... V – As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Art. 336 – Incumbe ao Réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razoes de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (CURIA, et al., 2015). Dessa forma, fica demonstrado que no decorrer do processo, desde o seu início, verifica-se a validade jurídica das provas de acordo com o posicionamento do CPC e de alguns doutrinadores, que pode configurar vantagens e desvantagens e a regulamentação dos tipos de provas. Destarte, podemos verificar que, a atual codificação privada prevê que os fatos jurídicos – incluindo-se, logicamente, os atos e negócios jurídicos – podem ser provados por confissão, documentos, testemunhas, presunções e perícias em sentido genérico. Os processualistas sempre criticavam esse dispositivo, eis que estabelece um rol de institutos jurídicos de naturezas diversas, pois os testemunhos e os documentos são fontes de prova; confissões e perícias, meios de prova; e as presunções, meras conclusões de dedução, de raciocínio. A crítica, como não poderia ser diferente, é igualmente formulada por Alexandre Freitas Câmara, principalmente por essa confusão (TARTUCE, 2015). 16 Uma vez aperfeiçoado, o ato ou negócio jurídico pode necessitar de um meio de prova, visando à certeza e à segurança jurídica. Nesse contexto, a prova pode ser conceituada como “um conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos”.1 Na divisão do negócio jurídico, a prova, em regra, encontra-se no plano da eficácia, pois mantém relação com as consequências do ato ou negócio (terceiro degrau da Escada Ponteana) (TARTUCE, 2015). Na questão da “prova” no processo civil, ainda encontramos a chamada Prova Emprestada, que é a produzida em algum processo em andamento e querendo uma das partes requerendo-a e a mesma sendo trasladada para o outro, quando se quer provar um fato que, pode-se referir a perícia, fotografias, documentos, vídeos, testemunhos, fonografias e, qualquer outro tipo de prova. Esta se considera prova emprestada, porém de mesmo valor probatório produzido observadas os meios, métodos e as formalidades legais e que se o fato probando seja da mesma característica, ou seja, idêntico(FARIAS, et al., 2014). Considerando o valor das provas, fica evidenciado que, diante do sistema brasileiro, não fica estabelecido uma escala mas, importa o convencimento do juiz. 17 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ANGHER, Anne Joyce. Constituição/88: Vade Mecum Acadêmico de Direito. 21 ed. São Paulo: Rideel, 2015. —. Vade Mecum Acadêmico de Direiro. 21 ed. São Paulo: Rideel, 2015. ANNE, JoyceAngher. Código Civil: Vade Mecum Acadêmico de Direito. 21 ed. São Paulo: Rideel, 2015. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CURIA, Luiz Roberto, Livia CÉSPEDES, e Fabiana Dias da ROCHA. Códigos de Processo Civil Comparados 2015/1973. São Paulo: Saraiva, 2015. —. Vade Mecum Atualizada e Ampliada: Versão Digital. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. FARIAS, Cristiano Chaves, e Nelson ROSENVALD. Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 12 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014. GAGLIANO, Pablo Stolze, e Rodolfo PAMPLONA FILHO. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 14 ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. GARCIA, Wander, e Gabriela R. PINHEIRO. Manual Completo de Direito Civil. 1 ed. Vol. Único. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2014. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 10 ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. TARTUCE, Flávio. O Novo CPC e o Direito Civil: Impactos, Diálogos e Interações. São Paulo: Saraiva, 2015. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 13 ed. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2013.
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