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Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 90 AULA 05: DAS PENAS: ESPÉCIES; COMINAÇÃO; APLICAÇÃO; SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL; DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA. SUMÁRIO PÁGINA Apresentação da aula e sumário 01 I – Aspectos Gerais da Teoria da Pena 02 II – Penas em Espécie 07 III – Aplicação da Pena 36 IV - Suspenção Condicional da Pena - Sursis 52 V – Livramento Condicional 60 VI – Medidas de Segurança 67 Questões para praticar 71 Questões comentadas 78 Gabarito 90 Olá, meus amigos concurseiros! Hoje é dia de sairmos da “Teoria Geral do Delito” e entrarmos na “Teoria Geral da Pena”. Veremos as espécies de pena, sua cominação, aplicação, etc. Bons estudos! Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 90 I – ASEPECTOS GERAIS DA TEORIA DA PENA Se a conduta incriminada pelo tipo penal incriminador é um preceito primário, a pena (sanção penal) a ele cominada (prevista) é o que se pode chamar de preceito secundário. A pena possui como pressuposto de sua aplicação a culpabilidade do agente (para parte da Doutrina, a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, para outra parte, embora também o seja, é parte integrante do conceito analítico de crime). Já as medidas de segurança não possuem a culpabilidade como pressuposto de sua aplicação (até porque o agente não é plenamente imputável, não possuindo, portanto, culpabilidade), mas sim a periculosidade. Isto é importante! A pena pode ser conceituada como a resposta que a sociedade dá ao indivíduo que transgride a ordem jurídico-penal estabelecida, e consiste na privação ou restrição de um bem jurídico do condenado (liberdade, patrimônio, etc.), de forma a castigá-lo e reeducá-lo. Alguns princípios norteiam a Teoria Geral da Pena: a) Reserva legal ou legalidade estrita – Somente a Lei (em sentido estrito) pode cominar penas: “Nulla poena sine lege”. Está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição e art. 1° do CP; b) Anterioridade – A Lei que prevê a pena para a conduta deve ser anterior à prática do crime: “Nulla poena sine praevia lege”. Também está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição e art. 1° do CP, sendo, juntamente com o princípio da reserva legal, subprincípios do princípio da LEGALIDADE; Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 90 c) Intranscendência da pena – A pena deve ser cumprida somente pelo condenado, não podendo, em caso de morte deste, ser transferida aos seus familiares, salvo a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens, que podem ser cobrados dos sucessores até o limite do patrimônio transferido pelo condenado falecido. CUIDADO: A pena de multa, embora patrimonial, não pode ser cobrada dos sucessores! d) Inevitabilidade ou inderrogabilidade da pena – Presentes os requisitos para a condenação, a pena não pode deixar de ser imposta e cumprida. É mitigado, atualmente, por institutos como o sursis, o livramento condicional, etc.; e) Princípio da humanidade ou humanização das penas – A pena não pode desrespeitar os direitos fundamentais do indivíduo, violando sua integridade física ou moral, e também não pode ser de índole cruel, desumano ou degradante (art. 5°, XLIX e XLVII da Constituição); f) Princípio da proporcionalidade – A sanção aplicada pelo Estado deve ser proporcional à gravidade da infração cometida e também deve ser suficiente para promover a punição ao infrator e sua reeducação social; g) Princípio da individualização da pena – A pena deve ser aplicada de maneira individualizada para cada infrator em cada caso específico. Essa individualização se dá em três fases distintas: a) cominação: O legislador deve prever um raio de atuação para o Juiz aplicar a pena no caso concreto, estabelecendo penas mínimas e máximas, de forma que o Juiz possa aplicar a quantidade de pena que achar conveniente no caso concreto; b) aplicação: Saindo da esfera legislativa, passamos à esfera judicial, segunda etapa, que consiste na efetiva aplicação individualizada da pena, que será imposta conforme as circunstâncias do crime e os antecedentes do réu, de acordo com a margem estabelecida pelo legislador; c) Na terceira e última fase temos a aplicação deste princípio da na execução da pena (esfera administrativa), de forma que o cumprimento da pena, progressão de regime, concessão de benefícios devem ser analisados no caso concreto, e não abstratamente, Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 90 pois entende-se que “cada caso é um caso”, e não cabe ao legislador retirar do Juiz a possibilidade de analisá-lo e proceder da forma que melhor atenda aos anseios da sociedade. Está previsto no art. 5°, XLVI da Constituição da República. Quanto à finalidade da pena, três teorias surgiram: a) Teoria absoluta e sua finalidade retributiva – Pune-se o agente simplesmente porque ele cometeu uma transgressão à ordem estabelecida e deve ser castigado por isso. Não há nenhuma finalidade educacional de reinserção do indivíduo à vida social. A pena é mero instrumento para a realização da vingança estatal; b) Teoria relativa e sua finalidade preventiva – Pune-se o agente não para castigá-lo, mas para prevenir a prática de novos crimes. Essa prevenção pode ser: b1) Prevenção Geral – Busca controlar a violência social, de forma a despertar na sociedade o desejo de se manter conforme o Direito. Pode ser negativa, quando busca criar um sentimento de medo perante a Lei penal, ou positiva, quando simplesmente se busca reafirmar a vigência da Lei penal; b2) Prevenção especial – Não se destina à sociedade, mas ao infrator, de forma a prevenir a prática da reincidência. Também pode ser negativa, quando busca intimidar o condenado, de forma a que ele não cometa novos delitos por medo, ou positiva, quando a preocupação está voltada à ressocialização do condenado (Infelizmente, não há uma preocupação com isto na prática); c) Teoria Mista (unificadora ou eclética ou unitária) e sua dupla finalidade – Aqui, entende-se que a pena deve servir como castigo (punição) ao infrator, mas também como medida de prevenção, Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 90 tanto em relação à sociedade quanto ao próprio infrator (prevenção geral e especial). Foi a adotada pelo art. 59 do CP, que diz: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Quanto àcominação, as penas podem ser cominadas: a) Isoladamente – A Lei prevê a aplicabilidade de apenas uma espécie de pena. Exemplo: art. 121 do CP – Pena de reclusão; b) Cumulativamente – A Lei prevê a aplicabilidade conjunta de duas espécies de penas. Exemplo: art. 155 do CP – Pena de reclusão e multa; c) Alternativamente – A Lei comina, alternativamente, duas espécies de pena. Exemplo: art. 331 do CP: Detenção ou multa; Quanto às espécies, as penas podem ser: a) Privativas de liberdade – Retiram do condenado o direito à liberdade de locomoção, por determinado período (é vedada pena de caráter perpétuo, art. 5°, XLVII, b da Constituição). Máximo de 30 anos para crimes (art. 75 do CP) e de 05 anos para contravenções penais (art. 10 da Lei de Contravenções Penais); b) Restritivas de direitos – Em substituição à pena privativa de liberdade, limitam (restringem) o exercício de algum direito do Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 90 condenado. Estão previstas no art. 43 do CP e em alguns dispositivos da Legislação Especial; c) Pena de multa – Recai sobre o patrimônio financeiro do condenado; d) Restritiva de liberdade – Restringem, mas não retiram o direito de locomoção do condenado. Na verdade, trata-se de uma espécie de pena restritiva de direitos. Exemplo: Proibir o marido de se aproximar da casa da ex-esposa no caso de violência doméstica; e) Penas corporais – Trata-se de castigos aplicados ao corpo do indivíduo. É espécie de pena vedada pela Constituição Federal (art. 5°, XLVII, e). O CP previu, em seu art. 32, as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Este quadro esquemático vai ajudar na compreensão de vocês: PENAS MULTA RESTRITIVA DE DIREITOS PRIVATIVA DE LIBERDADE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PERDA DE BENS E VALORES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA RECLUSÃO DETENÇÃO PRISÃO SIMPLES (SOMENTE NO CASO DE CONTRAVEN ÇÃO PENAL) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 90 II – PENAS EM ESPÉCIE II.a) Privativa de liberdade Como já vimos, o Direito Penal pátrio admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples (somente para as contravenções penais). O regime de cumprimento de cumprimento da pena está previsto no art. 33, § 1° do CP, e pode ser fechado, semi-aberto ou aberto: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 90 O regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto) tem como regra o seguinte: Pena de reclusão – Qualquer regime inicial; Pena de detenção – Regime inicial somente semiaberto ou aberto. A fixação, em concreto, do regime inicial de cumprimento da pena irá variar conforme três fatores: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. Além disso, a própria Lei estabelece que a pena seja executada de forma progressiva (de um regime mais gravoso para outro, menos gravoso), ressalvada a hipótese de regressão (passagem de um regime menos gravoso para outro, mais gravoso), em qualquer caso atendendo-se ao mérito do condenado. Nos termos do art. 33, §§ 2°, 3° e 4° do CP: § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 90 § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) A) Regras do regime fechado As regras do regime fechado são, basicamente, três: a) Submissão a exame criminológico inicial; b) Submissão a trabalho durante o dia e descanso isolado durante a noite; c) Trabalho em comum (junto com outros presos) dentro do estabelecimento, SENDO ADMISSÍVEL O TRABALHO EXTERNO em obras públicas; O exame criminológico tem por finalidade permitir a individualização da pena (um dos princípios da pena) em sua terceira fase, em homenagem ao disposto no art. 5°, XLVI da Constituição: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: O trabalho durante o regime de cumprimento da pena é obrigatório, e a recusa caracteriza falta grave, nos termos do art. 50, IV da LEP (Lei de Execuções Penais), acarretando impossibilidade de obtenção da progressão de regime e livramento condicional. Em resumo: O preso pode se negar a trabalhar (até porque, não como obrigá-lo Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 90 fisicamente a isso), mas a recusa injustificada (se tiver problemas de saúde, por exemplo, é uma recusa justificada) gera consequências gravíssimas para ele. O trabalho do preso é remunerado e ele tem direito, ainda, aos benefícios da previdência social. Isso é bastante importante, pois o preso foi condenado a uma pena “privativa de liberdade”, ou seja, o único direito do qual ele está privado é a liberdade. Assim, o preso não se tornou um escravo do Estado, devendo receber pelo seu trabalho, como qualquer pessoa. B) Regras do Regime semiabertoO regime semiaberto é bem menos gravoso que o regime fechado, e possui como regras: a) Exame criminológico inicial; b) Trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, com descanso isolado à noite; c) Admissão do trabalho externo, BEM COMO FREQUÊNCIA A CURSOS SUPLETIVOS PROFISSIONALIZANTES, DE INSTRUÇÃO DE SEGUNDO GRAU OU SUPERIOR; Vejam que as regras, embora parecidas, não são idênticas. Nesse regime o condenado pode trabalhar fora do estabelecimento de cumprimento da pena (em qualquer trabalho, e não apenas em obras públicas), bem como estudar. Além disso, o preso deve ficar recolhido em estabelecimento próprio (colônia agrícola, industrial ou similar), e não em presídio comum, onde se encontram os presos em regime fechado. Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 90 Mas e se não houver vagas nos estabelecimentos especiais (colônias), o que fazer? O STF entende que se não houver vagas no regime semiaberto, o preso não pode arcar com essa deficiência do Estado, pois é um direito seu. Desta forma, não pode o preso continuar no regime fechado. Por consequência, a lógica determina sua transferência diretamente para o regime aberto ou prisão domiciliar. C) Regras do regime aberto O regime aberto é o mais brando dos três regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade, e baseia-se no senso de responsabilidade e autodisciplina do preso. Regras básicas: a) Trabalho diurno fora do estabelecimento e sem vigilância, frequência à curso ou outra atividade autorizada, bem como recolhimento noturno e nos dias de folga; b) Transferência para regime mais gravoso no caso de prática de crime doloso, frustração dos fins da execução (basicamente, a fuga), ou ausência do pagamento da pena de multa; Onde se dá o recolhimento do preso, e o que ocorre se não houver vagas no regime aberto? O recolhimento noturno do preso no regime aberto se dá em casa de albergado, que é um prédio urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais e que não deva possuir características de prisão, principalmente no que se refere à existência de obstáculos físicos para a fuga. Caso não haja vagas no regime semiaberto (são raríssimas as casas de albergado), o STF entende que o preso deve ser posto em liberdade, até que surja vaga. O STJ, por sua vez, entende que deve o preso ficar recolhido à prisão domiciliar. Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 90 D) Disposições gerais acerca dos regimes de cumprimento da pena Conforme havia dito a vocês, caros alunos, a pena privativa de liberdade atinge somente um direito do preso: A liberdade (óbvio, não?). Assim, o preso mantém todos os direitos inerentes à pessoa humana, como o respeito à sua integridade física e moral. O respeito à integridade física e moral, inclusive, possui índole constitucional (art. 5°, XLIX da Constituição): XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Em razão disso, o STF decidiu regulamentar o uso de algemas, editando a súmula vinculante n° 11, que diz: SÚMULA VINCULANTE Nº 11 SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. O direito ao recebimento de salário pelo seu trabalho realizado no estabelecimento prisional, bem como o direito à integrar a previdência social também são assegurados ao preso, conforme foi dito. O CP, por sua vez, expressamente estabeleceu estes direitos, em seus arts. 38 e 39: Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 90 Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo- lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) E se durante o cumprimento da pena sobrevier ao preso doença mental? O CP diz que o preso, neste caso, deve ser transferido para Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou outro estabelecimento adequado. Nos termos do art. 41 do CP: Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O Código Penal estabelece, ainda, o fenômeno da Detração, que é o abatimento do tempo de cumprimento da pena imposta, em razão do tempo que o condenado permaneceu preso provisoriamente, administrativamente ou internado nos estabelecimentos psiquiátricos previstos no art. 41. Vejamos: Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 90 qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Por fim, há ainda a previsão de regime de cumprimento de pena especial às presidiárias mulheres, que devem ser recolhidas a estabelecimento próprio. Nos termos do art. 37 do CP: Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Trata-se de regra que materializa o direito previsto no art. 5°, XLVIII da constituição, que trata do cumprimento da pena em estabelecimentos prisionais adequados: XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Na Lei de Execuções Penais, inclusive (que não é objeto da nossa aula), há regramento específico para o tratamento das presidiárias gestantes e que estejam em fase de amamentação, bem como dispõe sobre a existência de creches para que as mães presidiárias não sejam privadas da companhia de seus filhos e vice-versa. As demais regras referentes ao detalhamento do cumprimento da pena, progressão de regime, etc, estão previstas em Legislação Especial (Lei 7.210/84 – LEP), em consonância com a previsão do art. 40 do CP. Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página15 de 90 II.b) Penas restritivas de direitos As penas restritivas de direitos são também chamadas de “penas alternativas”, pois se apresentam como uma alternativa à aplicação da pena privativa de liberdade, muitas vezes desnecessária no caso concreto. São divididas em cinco espécies, conforme já adiantado. Nos termos do art. 43 do CP: Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 90 A Doutrina entende que este rol é um rol exaustivo, ou seja, taxativo, não podendo o Juiz aplicar outra pena restritiva de direitos que não esteja expressamente prevista nesta lista. Cuidado com isso! Duas são as características elementares das penas restritivas de direitos: autonomia e substitutividade. Por autonomia entende-se a impossibilidade de serem aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Por substitutividade entende-se o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, ou seja, elas não são previstas como pena originária para nenhum crime no Código Penal, sendo aplicadas de maneira a substituir uma pena privativa de liberdade originariamente imposta, quando presentes os requisitos legais. Entretanto, as penas restritivas de direitos devem ser aplicadas somente se presentes alguns requisitos, que a doutrina divide em objetivos e subjetivos. Os primeiros referem-se ao crime em si, e à penalidade imposta. Os últimos estão ligados à pessoa do criminoso. Estão previstos nos incisos do art. 44 do CP: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 90 II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) A) Objetivos a.1) Natureza do crime – Só pode haver substituição nos casos de crimes culposos (todos eles) ou no caso de crimes dolosos, desde que, nesse último caso, não tenha sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (ex.: Não caberia substituição no caso de homicídio); a.2) Quantidade de pena aplicada – A pena aplicada, no caso de crimes dolosos, não pode ser superior a quatro anos. No caso de crimes culposos, pode haver a substituição qualquer que seja a pena aplicada; B) Subjetivos b.1) Não ser o condenado reincidente em crime doloso – Assim, se o condenado for reincidente em crime culposo, poderá haver a substituição. Entretanto, excepcionalmente, mesmo se o condenado for reincidente, poderá haver a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável (análise das características do fato criminoso e do infrator) e não se trate de reincidência específica (reincidência no mesmo crime), conforme previsão do art. 44, § 3° do CP; b.2) Seja a medida suficiente (princípio da suficiência) – A pena restritiva de direitos deve ser suficiente para garantir o alcance das finalidades da pena (punição e prevenção, geral e especial); Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 90 A) Regras da substituição Nos termos do art. 44, § 2° do CP, a substituição se fará da seguinte forma: § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Assim: a) Pena igual ou inferior a um ano = Substituição por multa ou uma pena restritiva de direitos; b) Pena superior a um ano = Substituição por pena de multa e uma pena restritiva de direitos, ou por duas restritivas de direitos. No SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REQUISITOS OBJETIVOS REQUISITOS SUBJETIVOS NATUREZA DO CRIME QUANTIDADE DA PENA IMPOSTA NÃO SER CONDENADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO MEDIDA DEVE SER SUFICIENTE PODERÁ HAVER A SUBSTITUIÇÃO SE NÃO FOR REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E A MEDIDA FOR RECOMENDÁVEL CRIME CULPOSO: SEMPRE PODE SUBSTITUIR CRIME DOLOSO: SOMENTE SE NÃO FOR COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA CRIME CULPOSO: SEMPRE PODE SUBSTITUIR, QUALQUER QUE SEJA A PENA. CRIME DOLOSO: SOMENTE SE A PENA APLICADA NÃO FOR SUPERIOR A 04 ANOS Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 90 caso de serem aplicadas duas restritivas de direitos, o condenado poderá cumpri-las simultaneamente, se forem compatíveis, ou sucessivamente, se incompatíveis (art. 69, § 2° do CP); O art. 60, § 2° do CP prevê que: § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Como conciliar este artigo com o art. 44, § 2° do CP, que expressamente permite a substituição pela pena de multa nos casos de crime cuja pena seja igual ou inferior a um ano? Como fazer quando a pena privativa de liberdade for superior a seis meses, mas não superior a um ano? O entendimento majoritário é o de que o art. 44, § 2°, por ter sido incluído pela Lei 9.714/98, sendo mais recente, portanto, que o art. 60, § 2° (incluído pela Lei 7.209/84), revogou este último, de forma que a substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa pode ocorrer quando a pena aplicada não for superior a um ano. CUIDADO COM ISSO, POVO! Pode ocorrer, no entanto, durante o cumprimento da pena restritiva de direitos, que o condenado descumpra a obrigação impostapelo Juiz. Nesse caso, ocorrerá o que se chama de RECONVERSÃO OBRIGATÓRIA. Embora a lei diga “conversão”, a conversão ocorreu da primeira vez, quando se converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. O que acontece, agora, é uma reconversão à pena original. Nos termos do art. 44, § 4° do CP: Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 90 § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) É mais ou menos assim: A) CONDENADO IRIA PRA JAULA B) LEI PERMITE QUE ELE NÃO VÁ PRA JAULA, DESDE QUE CUMPRA UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS C) O CONDENADO NÃO CUMPRE A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSTA AGORA VAI PRA JAULA Mas a Lei não é injusta, de forma que se o condenado cumpriu parte da pena restritiva de direitos imposta, o tempo que ele cumpriu será abatido da pena privativa de liberdade que ele cumprirá em razão da reconversão (parte final do § 4° do art. 44 do CP). Entretanto, além da reconversão obrigatória, há também hipótese de reconversão facultativa, nos termos do art. 44, § 5° do CP: Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 90 § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Nesse caso, o Juiz da execução irá avaliar se o condenado pode cumprir a pena restritiva de direitos imposta juntamente com a pena privativa de liberdade (que o camarada acabou de receber). Se for possível, o Juiz PODE manter a pena restritiva de direitos imposta e o condenado cumprirá ambas, simultaneamente; se não for possível, haverá a reconversão para a pena privativa de liberdade anteriormente aplicada. Exemplo: Imagine que fulano tenha sido condenado a pena de 02 anos de detenção, substituída por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade. Enquanto cumpria a pena alternativa, fulano foi condenado a uma pena privativa de liberdade que não foi suspensa (sursis) nem convertida em restritiva de direitos. Nesse caso, o cumprimento de ambas é inviável, pois fulano não pode ao mesmo tempo estar preso e cumprir a pena de prestação de serviços à comunidade. Assim, deverá haver a reconversão da restritiva de direito em privativa de liberdade. Porém, se no exemplo acima, a pena restritiva de direitos imposta fosse de prestação pecuniária, não haveria nenhum impedimento ao cumprimento simultâneo desta com a nova pena privativa de liberdade imposta, de forma que o Juiz da execução poderia deixar de reconvertê- la. CUIDADO! Não se admite a reconversão se o condenado deixa de pagar a pena de multa, pois o CP só admite a reconversão no caso de descumprimento das penas restritivas de direitos e não no caso Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 90 de descumprimento da pena multa. Estender os efeitos do art. 44, §§ 4° e 5° seria realizar analogia in malam partem, o que é vedado pelo nosso sistema Penal. Mas o que fazer neste caso? A Jurisprudência entende que o Estado deve proceder à execução da pena de multa como se fosse uma dívida, devendo responder por ela o patrimônio do condenado. B) Penas restritivas de direitos em espécie B.1) Prestação pecuniária Consiste no pagamento em dinheiro à vítima da infração penal, a seus dependentes, ou ainda, a entidade pública ou privada com finalidade social, em montante fixado pelo Juiz entre 01 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Este valor pago será deduzido de eventual valor a ser pago em razão de condenação na esfera cível, SE OS BENEFICIÁRIOS FOREM OS MESMOS. No entanto, pode acontecer de, por acordo entre o infrator e o beneficiário da prestação, esta ser de outra natureza que não seja patrimonial. Exemplo: joias, bens móveis, imóveis, mão-de-obra, etc. Estas regras estão previstas nos §§ 1° e 2° do CP: § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 90 § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Muito cuidado! A prestação pode ser destinada a qualquer entidade pública. No entanto, se se tratar de entidade privada, deverá possuir finalidade social. Além disso, a pena de prestação pecuniária NÃO É PENA DE MULTA. Trata-se de uma modalidade de pena restritiva de direitos, e difere da multa nos seguintes aspectos: a) Destinação - A pena de prestação pecuniária é destinada à vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada (com destinação social); A multa, por sua vez, é destinada ao Fundo Penitenciário Nacional; b) Quantidade – A prestação pecuniária é fixada entre 01 e 360 salários mínimos, enquanto a pena de multa é fixada entre 10 e 360 dias-multa (veremos mais sobre isso quando analisarmos a pena de multa); c) Consequências do não-cumprimento – Não cumprida a pena de prestação pecuniária, haverá a reconversão obrigatória. Não cumprida a pena de multa, deverá ser executada como dívida de valor B.2) Perda de bens e valores A perda de bens e valores, tal qual a pena de prestação pecuniária, é uma modalidade de pena restritiva de direitos que atinge o patrimônio financeiro do condenado. Está prevista no art. 45, § 3° do CP: Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 90 § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Poderá ter, como teto, dois parâmetros: Montante do prejuízo causado; Montante do proveito obtidopelo agente ou por terceiro com a prática do delito; Perceba, caro aluno, que esta pena só poderá ser aplicada nas hipóteses de crimes que gerem algum prejuízo ao sujeito passivo ou tragam algum benefício ao sujeito ativo ou a terceira pessoa. Não confundam a pena de perdimento de bens, art. 45, § 3° do CP (modalidade de pena restritiva de direitos), com o confisco, previsto no art. 91, II do CP (perda de bens em razão da condenação). A pena de perdimento de bens incide sobre o patrimônio lícito do condenado, sendo, portanto, uma pena propriamente dita. Já o confisco não é pena, mas efeito da condenação, e incide sobre o patrimônio ilícito do agente, constituído pelos instrumentos e pelo produto do crime. B.3) Prestação de serviços à comunidade Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 90 A pena de prestação de serviços à comunidade consiste, nos termos do art. 46, §§ 1° e 2° do CP: Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) De plano, vocês podem perceber que se trata de pena restritiva de direitos somente cabível nas condenações a pena privativa de liberdade superior a 06 meses. Embora o CP se refira a “entidades públicas”, a Doutrina entende que, à semelhança do que ocorre com a pena de prestação pecuniária, esta pode ter como destinatária entidade privada, desde que possua destinação social. A Doutrina entende, ainda, que a pena não pode ser prestada em Igrejas, por não se tratar de serviço à comunidade, e pelo fato de que seria uma ofensa ao princípio do Estado laico (art. 19, I da Constituição). O § 1° determina que a pena deva ser cumprida mediante a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. Ou seja, diferentemente do que ocorre no caso de trabalho realizado pelo preso no estabelecimento prisional, quando em cumprimento de pena privativa de liberdade, aqui o Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 90 condenado não recebe nada pelo trabalho, exatamente porque esta é a própria pena. Na pena privativa de liberdade a execução das tarefas não é a pena (que é a privação da liberdade), motivo pelo qual naqueles casos o preso deve receber retribuição salarial . O § 3° estabelece que as tarefas sejam atribuídas de acordo com as aptidões do condenado. Vejamos: § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Assim, não pode o Juiz determinar a um pintor que preste serviço de carpintaria a uma escola, pois não se enquadra dentro das suas aptidões, sendo impossível de ser cumprida. A pena não pode, ainda, ser vexatória, humilhante ou possuir qualquer outra característica contrária à sua finalidade. Por exemplo: Imagine que um advogado é condenado por desacato a um Juiz, e tem sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito, consistente na obrigação de, uma vez por semana, limpar a sala do gabinete do Juiz que ele desacatou. Trata-se de uma medida nitidamente vexatória, que em nada contribui para o alcance das finalidades da pena. O sistema de cumprimento adotado pelo CP é o da hora-tarefa, ou seja, cada hora de tarefa realizada será computada como um dia da condenação. Exemplo: Imagine que fulano foi condenado a 08 meses de detenção, tendo sua pena sido convertida em restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade. Assim, cada hora- Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 90 tarefa cumprida por fulano corresponderá a um dia de cumprimento da pena. Entretanto, o § 4° estabelece que se pena aplicada for superior a um ano, para que não se torne muito extensa, poderá ser cumprida em menor tempo, mas nunca inferior à metade. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Imagine, no exemplo anterior, que a condenação de fulano tenha sido a dois anos de reclusão. Nesse caso, o CP possibilita que fulano realize duas horas-tarefa por dia, o que lhe fará abater dois dias de cumprimento da pena, que será cumprida na metade do tempo previsto. No entanto, o cumprimento não pode se dar em menos da metade do tempo previsto! B.4) Interdição temporária de direitos A pena de interdição temporária de direitos está prevista no art. 47 do CP, e pode consistir em: Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 90 II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)> IV - proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 11.250, de 2011) As duas primeiras hipóteses são modalidades de penas restritivas de direitos específicas, pois só podem ser aplicadas quando o crime for cometido no exercício do cargo ou função pública, ou, na segunda hipótese, no exercício de atividade que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do poder público. Esta é a previsão do art. 56 do CP: Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Assim, se um funcionário público comete um crime de lesão corporal, sem qualquer relação com o exercício das funções, não pode lhe ser imposta a pena suspensão de exercício de cargo ou função pública. Da mesma forma, se um médicoé condenado pelo crime de furto, não Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 90 poderá ser privado do exercício de sua atividade, pois o crime praticado não guarda qualquer relação com o exercício da atividade. Não devemos confundir esta pena com o efeito da condenação previsto no art. 92, I do CP, que diz: Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) A pena de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (inciso III) somente se aplica nos casos de crimes culposos cometidos no trânsito. Nos termos do art. 57 do CP: Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Entretanto, com a edição do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), este dispositivo perdeu muito de sua utilidade, pois o CTB cuida com certa minúcia a matéria, inclusive no que tange à aplicação desta pena de interdição. Entretanto, isto não é tema para a nossa aula. Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 90 CUIDADO! Esta pena não pode ser confundida com o efeito da condenação previsto no art. 92, III do CP: Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A pena restritiva de direitos consistente na suspensão do direito de dirigir é uma pena que se aplica aos crimes culposos cometidos no trânsito. Já o efeito da condenação, consistente na inabilitação para dirigir, ocorre quando o veículo é utilizado como meio para a prática de crime doloso (atropelamento doloso, por exemplo). Por sua vez, a proibição de frequentar determinados lugares é uma pena de difícil fiscalização, pois, primeiramente, a Lei não estabeleceu quais são os lugares, ficando a critério do Juiz. Em segundo lugar, a ausência de mecanismos hábeis para a realização da fiscalização dificulta demais a aplicação desta pena. Entretanto, a Doutrina entende que se trata de uma pena constitucional, e que mesmo a expressão vaga “determinados lugares” não ofende o princípio da legalidade, na medida em que esta é uma pena alternativa, sendo originariamente prevista a pena privativa de liberdade, perfeitamente bem delimitada. Finalizando com chave-de-ouro, o inciso V (incluído pela Lei 11.250/11) prevê uma quinta modalidade de interdição de direitos, Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 90 consistente na impossibilidade de o condenado se inscrever em concurso, avaliação ou exame público. A Lei não disse por quanto tempo, mas por lógica, em se tratando de uma pena substitutiva, esta pena terá como duração o mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada. B.5) Limitação de fim de semana Está regulamentada pelo art. 48 do CP: Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Trata-se de uma pena raramente aplicada, em razão da praticamente inexistência, no Brasil, de casas de albergado e congêneres. O STJ entende que se essa pena for aplicada, não havendo casa de albergada em que possa ser cumprida, não pode o condenado ser submetido a estabelecimento prisional, por ser medida mais gravosa que a pena imposta. II.c) Pena de multa Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 90 A pena de multa pode ser conceituada como a penalidade (sanção penal) consistente no pagamento de determinada quantia em dinheiro e destinada ao Fundo Penitenciário Nacional. Nos termos do art. 49, e seus §§, do CP: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias- multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O critério utilizado para a fixação da pena de multa é o do dia- multa. O valor do “dia-multa” será arbitrado pelo Juiz, em montante que varie entre 1/30 (um trigésimo) e 5 vezes o valor do maior salário mínimo vigente À ÉPOCA DO FATO! Perceba, caro aluno, que a aplicação da pena de multa obedece a um sistema BIFÁSICO, no qual o Juiz: a) Primeiro fixa a quantidade de dias-multa; b) Depois, fixa o valor de cada dia multa. O produto da multiplicação do número de dias multa pelo valor de cada dia multa será o montante total da condenação. Exemplo: Imagine que um réu é condenado ao pagamento de 10 dias-multa, considerando-se cada dia multa como 1/30 do maior salário Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 90 mínimo vigente (exemplificativamente, R$ 600,00). Assim, 1/30 de R$ 600,00 igual a R$ 20,00. Desta forma, o valor total da condenação será de 10 (quantidade de dias-multa) x R$ 20,00 (valor do dia-multa). Logo, a pena de multa será fixada em R$ 200,00 (Duzentos reais). Este critério possibilita o exercício do princípio da individualização da pena, pois confere ao Juiz uma amplitude enorme na fixação do valor da pena de multa. A Doutrina entende que: A quantidade de dias-multa é calculada com base no fato criminoso e na personalidade do agente (circunstâncias do art. 59 do CP); O valor de cada dia-multa é fixado com base na situação econômica do infrator; O art. 60 do CP prevê que a pena de multadeve ser fixada levando- se em conta a situação econômica do réu, entretanto, essa fixação com base na situação econômica do réu se refere à fixação do valor do dia- multa. Além disso, seu § 1° permite a majoração da pena de multa em até três vezes, caso mesmo sendo aplicada ao máximo, o Juiz considere que ela ainda é insuficiente (Imaginem uma pena de multa aplicada ao bilionário Eike Batista, rs): Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 90 Ressalto a vocês que esse sistema de aplicação da pena de multa é genérico, ou subsidiário. Assim, nada impede que a Legislação Especial, e até mesmo o CP, prevejam situações especiais nas quais o critério para a aplicação da pena de multa seja outro. O pagamento da pena de multa deve se dar em até 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, podendo o Juiz, considerando as circunstâncias e a requerimento do condenado, permitir o parcelamento do seu pagamento (art. 50 do CP). O CP permite, ainda, que a pena de multa seja descontada diretamente na remuneração do condenado, salvo na hipótese de ter sido aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade (§ 1° do art. 50 do CP), E NÃO PODE INCIDIR SOBRE RECURSOS QUE SEJAM INDISPENSÁVEIS AO SUSTENTO DO INFRATOR E DE SUA FAMÍLIA (§ 2° do art. 50 do CP). Conforme já havia adiantado a vocês, não cumprida espontaneamente a pena de multa, não pode haver conversão em pena privativa de liberdade, muito menos reconversão (porque nunca houve conversão, rs). Nesse caso, a multa será considerada como dívida de valor e executada pelo procedimento de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública (Execução Fiscal). Nos termos do art. 51 do CP: Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) A Doutrina e a Jurisprudência entendem, em razão disso, que embora o não-cumprimento da pena de multa não possa gerar a conversão em pena privativa de liberdade, isto não lhe retira seu caráter Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 90 de pena. Assim, aplicada pena de multa e sobrevindo a morte do infrator, estará extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, I do CP, já que não se pode estender os efeitos da pena aos sucessores do infrator, por força do art. 5°, XLV da Constituição, que ressalvou apenas a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens. Esta é a posição majoritária (esmagadora), embora existam alguns julgados no STJ entendendo que a multa, nesse caso, passou a ter caráter extrapenal (ultraminoritário esse entendimento). Não confundam a pena de multa que estudamos (pena autônoma, que pode ser aplicada cumulativamente ou isoladamente da pena privativa de liberdade) com a pena de multa substitutiva ou vicariante. Esta última é uma espécie de pena alternativa, que pode ser aplicada em substituição às penas privativas de liberdade em determinados casos. Está prevista no art. 60, § 2° do CP: § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A Doutrina e a Jurisprudência entendem que, mesmo nesse caso (NO QUAL ESTAMOS DIANTE DE UMA PENA SUBSTITUTIVA), não há possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade, pois entendem que a conversão só pode ocorrer nas hipóteses previstas no art. 44, § 4° do CP, que trata das penas restritivas de direitos, não incluindo, portanto, a pena de multa. Por fim, o art. 52 do CP prevê que, sobrevindo doença mental ao condenado, ficará suspensa a pena de multa: Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 90 Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III – APLICAÇÃO DA PENA A aplicação da pena é o ato mediante o qual o Juiz, após o processo criminal, proferindo sentença penal condenatória, efetivamente aplica a sanção penal ao infrator. A doutrina o classifica como um ato discricionário do juridicamente vinculado, ou seja, o Juiz possui certo grau de discricionariedade na fixação da pena, mas deve respeitar os limites estabelecidos pela Lei. O sistema de aplicação da pena estabelecido pelo CP é o trifásico, no que tange à pena privativa de liberdade, pois ela é fixada após a superação de três etapas: Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Porém, no que tange à pena de multa, o sistema adotado é o bifásico, ou seja, a pena de multa é definitivamente aplicada após a superação de apenas duas etapas: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias- Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 90 multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Primeiro é fixada a quantidade de dias-multa (1° etapa), depois é fixado o valor de cada dia-multa (2° etapa). A) FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Como vimos, na fixação da pena privativa de liberdade se adota um sistema trifásico. O sistema trifásico é composto por: a) fase da fixação da pena-base; b) análise da existência de agravantes e atenuantes; c) análise da existência de causas de aumento e diminuição da pena. A.1) Fixação da pena-base Assim dispõe o art. 59 do CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 90 Essas circunstâncias mencionadas no art. 59 são chamadas de circunstâncias judiciais, e são levadas em consideração pelo Juiz para a fixação da pena-base. Quando favoráveis ao agente, trazem a pena-base para próximo do mínimo previsto. Quanto mais desfavoráveis, elevam a pena-base para mais próximo do máximo previsto. Nesta etapa, ainda que as circunstâncias judiciais sejam extremamente favoráveis ao condenado, não pode o Juiz fixar a pena- base abaixo do mínimo legal. Além disso, as circunstâncias judiciais possuem um caráter subsidiário, ou seja, só podem ser levadas em consideração se não tiverem sido consideradas na previsão do tipo penal e não constituam circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) ou causas de aumento e diminuição da pena. Exemplo: Imagine que José é condenado por agredir um senhor de 85 anos. O Juiz não pode agravara pena-base em razão das circunstâncias do crime (superioridade de forças em relação à vítima, que é pessoa vulnerável), pois essa circunstância é prevista no art. 61, II, h do CP como uma circunstância legal (agravante). Vejamos: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 90 h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Assim, se o Juiz aumentasse a pena-base por aquele motivo, e depois aplicasse a circunstância legal agravante, haveria o que se chama de Bis in idem, que é a consideração de uma mesma circunstância duas vezes em prejuízo do réu, o que não é permitido (Ou dupla punição pelo mesmo fato). E se o crime for qualificado, e o agente tiver praticado o crime mediante a prática de diversas qualificadoras? Nesse caso, o entendimento majoritário é o de que o Juiz deve levar apenas um qualificadora em consideração para qualificar o crime, utilizando as demais como circunstâncias agravantes (se previstas) ou circunstâncias judiciais (que agravam a pena-base). Exemplo: Imaginem que Ronaldo cometeu homicídio por motivo torpe, mediante emboscada e com a finalidade de assegurar a ocultação de outro crime. Estas três situações (motivo torpe, emboscada e finalidade de assegurar a ocultação de outro crime) são qualificadoras do homicídio. Vejamos: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...); IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 90 V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Nesse caso, o Juiz considerará apenas um dos fatores para qualificar o crime, utilizando os demais como agravantes ou circunstâncias judiciais que aumentam a pena-base. Como todas as três situações são circunstâncias agravantes genéricas, o Juiz deverá utilizar as outras duas como agravantes. Nos termos do art. 61, II do CP: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; Portanto, a utilização de algum fato como circunstância judicial se dá de maneira subsidiária, ou seja, somente se este fato ainda não tenha Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 90 sido levado em conta na própria definição do crime ou não se trate de circunstância agravante ou causa de aumento de pena. Na fixação da pena-base, o Juiz deve partir do mínimo legal, e só poderá sair desse patamar se estiverem presentes circunstâncias desfavoráveis, devendo fundamentar a sua decisão. Algumas questões costumam ser bem polêmicas. Vamos a elas: Maus antecedentes – O STJ e o STF entendem que a mera existência de Inquéritos Policiais e ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes para aumento da pena-base, pois isso seria violação ao princípio da presunção de inocência; Com relação “às consequências do crime”, para que possam caracterizar circunstância judicial apta a aumentar pena base, devem ser consequências que não sejam as naturais do delito – Assim, se no crime de estupro a conseqüência foi o trauma causado na vítima, essa é uma conseqüência natural do crime QUE JÁ FOI LEVADA EM CONSIDERAÇÃO QUANDO A LEI ESTABELECEU AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA; A.2) Segunda fase: Análise das agravantes e atenuantes São circunstâncias legais, que agravam ou atenuam a pena fixada inicialmente (pena-base). São consideradas “genéricas” por estarem previstas na parte geral do CP. Existem, entretanto, atenuantes Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 90 específicas, previstas para determinados tipos penais, como, por exemplo, a prevista no art. 398 do CTB – Código de Trânsito Brasileiro. As agravantes genéricas (prejudiciais ao réu) estão previstas nos arts. 61 a 62 do CP, e SÃO UM ROL TAXATIVO (somente aquelas). Nos termos do CP, as agravantes genéricas são: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se derelações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 90 contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida. (Redação dada pela Lei nº 9.318, de 1996) h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 90 IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Já as atenuantes genéricas (favoráveis ao réu) estão previstas no art. 65 do CP, e são um ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO (conforme preconiza o art. 66 do CP), ou seja, podem ser utilizadas outras circunstâncias não previstas naquela lista. Nos termos do CP: Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 90 influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A Doutrina entende, ainda, que as agravantes só se aplicam aos crimes dolosos (majoritária). As circunstâncias legais (agravantes e atenuantes genéricas) são de aplicação obrigatória pelo Juiz. Em qualquer caso, a aplicação de uma agravante nunca pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto para o crime. Assim, se o Juiz, ao fixar a pena base, a fixa no máximo legal, de nada servirá a agravante genérica. Da mesma forma, sendo fixada a pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante não terá qualquer utilidade, pois a pena já estará no mínimo legal (súmula 231 do STJ). A Lei Penal, entretanto, não estabelece uma quantidade de diminuição ou aumento que deva ser aplicada. Esse critério é do Juiz. Com relação às agravantes, destacamos a reincidência, por ser extremamente complexa. Vamos estudá-la detalhadamente. A.2.1) Reincidência Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 46 de 90 A reincidência é a prática de um crime após ter o agente sido condenado por sentença irrecorrível em outro crime, no Brasil ou no exterior (art. 63 do CP). No entanto, é possível a reincidência no caso de prática de contravenção após ter sido o agente condenado por sentença irrecorrível pela prática de crime ou contravenção. No entanto, a prática de crime após a condenação criminal irrecorrível NÃO GERA REINCIDÊNCIA. Assim: INFRAÇÃO ANTERIOR INFRAÇÃO POSTERIOR RESULTADO CRIME CRIME REINCIDENTE CRIME CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE CONTRAVENÇÃO CRIME PRIMÁRIO Resumindo, a prática de contravenção penal após a condenação irrecorrível por qualquer infração penal (contravenção ou crime), gera reincidência. Já a prática de crime só gera a condição de reincidente se a condenação anterior se deu por outro crime, não gerando este efeito no caso de condenação anterior por contravenção. Assim, temos a absurda hipótese de alguém praticar duas contravenções e ser reincidente. Já no caso de prática de um crime posteriormente a uma condenação por contravenção, SERÁ PRIMÁRIO! Trata-se de brecha legislativa! Nos termos do art. 63 do CP: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou Direito Penal – TRE/MG ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 05 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 47 de 90 no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Para que seja provada a reincidência, é necessário que haja certidão do cartório judicial acerca da condenação anterior (STJ). A reincidência pode ser: a) real – quando o agente comete novo crime após cumprir a pena anterior; b) ficta ou presumida – quando o agente pratica novo crime após a condenação anterior, pouco importando se tenha ou não cumprido a pena. O CP ADOTOU A TEORIA PRESUMIDA. A reincidência pode, ainda, ser: a) genérica – os crimes praticados são diversos; b) específica – os crimes praticados são previstos no mesmo tipo penal. Via de regra não se distingue uma da outra (genérica da específica), mas há situações em que a Lei estabelece consequências diferentes para o reincidente genérico e para o específico (essa última é sempre considerada mais grave). A reincidência só ocorrerá se o crime novo for praticado no período de até cinco anos a partir da data EM QUE A PENA ANTERIOR SE EXTINGUIU (e não a data da sentença), computando-se o período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, se não tiver havido revogação. ESSE PERÍODO SE CHAMA PERÍODO DEPURADOR.
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