Neoconstitucionalismo (Carbonell)

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Neoconscirucionalismo(s) 
Edición de Miguel Carbonell 
T R O T T A 
C O L E C C I O N E S T R U C T U R A S Y P R O C E S O S 
S e r i e D e r e c h o 
C o n s e j o J ^ s e s o r : P e r f e c t o A n d r é s 
J o a q u i n A p a r i c i o 
A n t o n i o B a y l o s 
J u a n - R a m ú n C a p e l l a 
J u a n T e r r a d i l l o s 
Pr imero e d i c i ó n : 2 0 0 3 
• S e g u n d a e d i c i ó n : 2 0 0 5 
© Editorial Trot ta , S.A., 2 0 0 3 , 2 0 0 5 
Fer roz , 5 5 . 2 8 0 0 8 M a d r i d 
T e l e f o n o : 9 1 5 4 3 0 3 6 1 
Fax: 9 1 5 4 3 1 4 8 8 
E-ma i l : e d i t o r i a l @ t r o f t a . e s 
h t t p : / / w w w . t r o H a . e s 
© M i g u e l C a r b o n e l l , 2 0 0 3 
ISBN: 8 4 - 8 1 6 4 - 5 7 3 - 7 
D e p ó s i t o Legol : M - 4 . 8 3 4 - 2 0 0 5 
I m p r e s i ó n 
M a r f o I m p r e s i ó n , S.L. 
CONTENIDO 
Prólogo. Nuevos tiempos para el constitucionalismo: Miguel 
Carbonell 9 
Pasado y futuro dei Estado de derecho: Luigi Ferrajoli 13 
Los derechos fundamentales en el Estado constitucional 
democrático: Robert Alexy 31 
La constitucionalización dei ordenamiento jurídico: el caso italiano: 
Esccardo Guastini 49 
Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico: 
Paolo Comanducci 75 
Conflictos entre princípios constitucionaJes: José Juan Moreso 99 
Neoconstitucionalismo y ponderación judicial: Luis Prieto Sanchís.... 123 
La teoria dei Derecho en tiempos dei constitucionalismo: 
Alfonso Garcia Figueroa 159 
Un constitucionalismo ambiguo: Susanna Pozzolo 187 
Derechos, democracia y Constitución: Juan Carlos Bayón 211 
La ciência jurídica ante el neoconstitucionalismo: Santiago 
SastreAriza 239 
Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral: 
Mauro Barberis 259 
Nota biográfica de autores 279 
Índice general 283 
7 
Prólogo 
NUEVOS TIEMPOS PARA EL C O N S T I T U C I O N A L I S M O 
M i g u e l C a r b o n e l l 
El consti tucionalismo con temporâneo ha definido sus rasgos carac-
terísticos en lós últ imos cincuenta anos, sobre todo a partir dei final 
de la Segunda Guerra Mundial 1 . Son ejemplos de este tipo de Cons-
ti tuciones los textos fundamentales de Italia (1947) y Alemania 
(1949) pr imero , ? de Portugal (1976) y Espana (1978) después. Sin 
embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanec ido 
como un modelo estático, sino que ha seguido evolucionando en 
muchos sentidos. 
En los ensayos que siguen el lector podrá encontrar la constata-
ción teórica (pêro con evidentes consecuencias prácticas) de algu-
nos de esos câmbios. Casi todos los autores incluidos en este libro 
están de acuerdo en que las modificaciones operadas sobre el mo-
delo o paradigma dei Estado constitucional son de tal ent idad que 
ya puede hablarse de un Estado (neo)constitucional. O quizá inclu-
so no de uno, sino de vários (neo)constitucionalismos, como trata 
de reflejar el título de esta compilación. 
Conviene tener presente, con todo, que cuando se habla de 
neoconstirucionalismo, ya sea en singular o en piural, se está ha-
ciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por sepa-
rado2 . Por una parte, como ya se ha mencionado, a una serie de 
1. Sobre el tema, Francisco Rub io Llorente , «Const i tucional ismo» en Temas de 
derecho constitucional, t o m o I, c o o r d i n a d o p o r Manue l Aragon, Madr id , Civitas-, 2 0 0 1 . 
2 . Para las cuestiones conceptuales vale Ia pena remitir al breve p e r o sustancial 
t ex to de Luis Prieto, «Neocons t i tuc iona l i smo» en Carbone l l , Migue l (coord. ) , Dic-
cionario de derecho constitucional, M é x i c o , P o r r ú a , U N A M , 2 0 0 2 , p p . 4 2 0 - 4 2 3 . 
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M I G U E L C A R B O N E L L 
fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que 
se ha l lamado el paradigma dei Estado constitucional3 . Por otro 
lado, con el término «neoconstitucionalismo» se hace referencia 
también a una determinada teoria dei Derecho que ha p ropugnado 
en el pasado reciente por esos câmbios y/o qüe da cuenta de ellos, 
normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos. 
De ambas perspectivas se nutre este libro, pues algunos autores 
defienden en sus textos lo que debería ser el Estado constitucional, 
otros describen la operatividad que han tenido los câmbios genera-
dos en su funcionamiento y otros se dedican a analizar las teorias 
explicativas o justificativas de este nuevo estado de cosas. 
Hay ensayos que contienen análisis más generales y otros que 
se detienen en aspectos particulares dei neoconstitucionalismo. Así 
por ejemplo, dentro de los primeros tenemos los trabajos de Ferra-
joli (que engarza los modelos dei Estado de Derecho y dei Estado 
constitucional y sugiere sus posibles vias de evolución), Alexy (que 
nos ilustra sobre la forma en que la jurisdicción constitucional ale-
mana opera con ideas neoconstitucionalistas en matéria de dere-
chos fundamentales) o Guastini (que nos describe las condiciones 
de la «constitucionalización dei ordenamiento», así como la forma 
en que dichas condiciones se han desarrollado en Italia). Entre los 
segundos están las aportaciones de Luis Prieto (sobre la pondera-
ción judicial en el neoconstitucionalismo), de Juan Carlos Bayon 
(sobre las objeciones contramayoritarias que se le hacen a la justicia 
constitucional), de José Juan Moreso (que al tratar el tema de los 
conflictos entre princípios constitucionales aborda el asunto, como 
Luis Prieto, de la técnica de la ponderación) o de Susanna Pozzolo 
(sobre Ia relación entre derecho y moral en el neoconsti tuciona-
lismo). 
Algunos autores se dedican a hacer metateoría, enfocando sus 
análisis a las aportaciones que han hecho los principales teóricos de 
las distintas corrientes que conforman el neoconstitucionalismo; 
Prieto apunta que «Con el nombre de neoconst i tucional ismo o const i tucionalismo con-
t e m p o r â n e o se alude tanto a un mode lo de organización jurídico-política o de Estado 
de Derecho , c o m o al t ipo de teoria dei derecho requerida para explicar dicho modelo ; 
e incluso cabría hablar de una tercera acepción, el neocons t i tuc iona l i smo c o m o 
ideologia.. .» (p. 420) . Del mismo autor, Constitucionalismo y positivismo, México , 
F o n t a m a r a , 2 1 9 9 9 . 
3. Una reconst rucción original y provocativa de tal paradigma puede verse en las 
obras recientes de Luigi Ferrajoli ; p o r ejemplo en sus ensayos incluídos en el libro Los 
fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de Antonio de Cabo y Gera rdo Pisare-
11o, M a d r i d , T ro t t a , 2001 . 
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P R Ó L O G O : N U E V O S T I E M P O S P A R A E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O 
así, a Santiago Sastre y Alfonso Garcia Figueroa les ha preocupado 
eL papel y los cometidos que debe tener o que de hecho tiene ya la 
ciência dei Derecho dentro dei Estado constitucional contemporâ-
neo; Paolo Comanducci se detiene en el análisis de los tipos de neo-
constkucionalismo que existen y los compara con los tipos de posi-
tivismo que hace anos explico N o r b e r t o Bobbio4; f inalmente, 
M a u r o Barberis analiza las tesis de un autor central dei neoconsti-
tucionalismo como Carlos Santiago Nino, sobre todo a partir de su 
obra publicada en forma póstuma, La constitución de la democracia 
deliberativa5. 
Algunos de los autores se han beneficiado con la lectura de los 
textos de sus colegas que integran este volumen, ya sea porque se 
les han repart ido previamente o bien porque han contribuído gene-
rosamente a la traducción de algunos trabajos. En este contexto, el 
lector podrá encontrar una especie de diálogo en alguna medida 
circular, el cual sin embargo no siempre ha generado adhesiones 
incondicionales. Al contrario. Hay en ellibro puntos de vista en-
contrados y críticas a los postulados defendidos por otros. N o po-
dría ser de otra fo rma al tratarse de autores de tan altos vueios 
intelectuales, que además analizan una matéria que está lejos de 
considerarse como consolidada, tanto en la práctica como en la 
teoria. 
Pero quizá las diferencias entre los autores terminan por ser de 
gran ayuda para el lector, que lejos de aceptar acríticamente el 
pun to de vista de cada uno puede tener suficientes elementos para 
forjarse el suyo propio y para discernir si la experiencia constitucio-
nal concreta de un determinado país se ajusta o no a lo dicho por 
alguno de nuestros autores. 
Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicación 
práctica y en su dimensión teórica es algo que está por verse. N o se 
trata, como se acaba de apuntar , de un modelo consolidado, y quizá 
ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo, pues con-
dene en su interior una serie de equilíbrios que dificilmente pueden 
llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la técni-
ca de la ponderación de bienes constitucionales, la cual no se presta 
4. El positivismo jurídico, Madr id , Debate, 1993. La relación entre constitucio-
nalismo y positivismo había sido adelantad-a, hace ya 40 anos, p o r Nicola Matteucci , 
«Positivismo giuridico e costituzionalismo», Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura 
Civile, 1963 (reimpreso como libro, Bologna, I! Mul ino , 1995). Las ideas de Matreucci 
son analizadas por Susanna Pozzolo en su ensayo incluído en este libro. 
5. Barcelona, Gedisa, 1997. 
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M I G U E L C A R B O N E L L 
a soluciones generales que sirvan para todos los casos y para todos 
los países. O consideremos cambién la fuerte impregnación judicia-
lista que recorre la mayoría de los postulados neconstitucionalistas; 
la intervención judicial no es algo que siempre genere reacciones a 
favor, e incluso en algunos países —como Italia, por mencionar 
solamente un ejemplo— se están haciendo esfuerzos considerables 
por la mayoría política en ei poder para limitar severamente la 
. capacidad de intervención de ios jueces en ciertos asuntos6. En 
buena medida las ideas dei neoconstitucionalismo seguirán estando 
en el futuro inmediato en continuo cambio, como lo estarán tam-
bién ias sociedades en las que quieren áplicarse; d e a h í la necesaria 
inestabilidad de cualquier modelo o paradigma neoconstitucional. 
No quisiera terminar estas líneas sin dar las gracias a todas las 
personas que, desde ambos lados dei Atlântico, han contr ibuído 
con su esfuerzo a que este proyecto finalmente pudiera ver la luz. 
En primer término, a Diego Valadés, director dei Instituto de Inves-
rigaciones Jurídicas de la UNAM, por haber dado todo su apoyo a 
la idea de la co-edición entre nuestra Universidad y la prestigiosa 
editorial Trot ta . De la misma forma, agradezco el empeno y la 
buena disposición que desde el principio ha demostrado hacia el 
libro Alejandro Sierra por parte de Ia editorial. Para las traduccio-
nes de los ensayos de Robert Alexy y Mauro Barberis he contado 
con la ayuda esencial de los amigos de la Universidad de Castilla-La 
Mancha Santiago Sastre y Alfonso Garcia Figueroa. Agradezco tam-
bién a José Maria Lujambio su buena disposición para traducir el 
texto de Riccardo Guastini. Perfecto Andrés Ibánez fue un muy útil 
enlace para conseguir la traducción dei ensayo de Luigi Ferrajoli, 
realizada de forma brillante por Pilar Allegue. Pablo Navarro tuvo 
la gentileza de autorizar la reproducción dei trabajo de Juan Carlos 
Bayon, publicado antes en la revista argentina Discusiones. Final-
mente, el libro no podría existir sin la buena disposición que mos-
traron los autores, ya sea al escribir trabajos especialmente destina-
dos a esta publ icacion, ya sea al permi t i r su t r aducc ión y/o 
incorporación a la misma. 
6. Sobre eJ tema resultan muy esclarecedoras las observaciones que realiza, des-
de el inmejorable mi rador de la propia función judicial, Perfecto Andrés Ibánez, "De-
mocracia con jueces»: Claves de razón práctica, 128, Madr id , diciembre de 2 0 0 2 ; en 
general sobre el nuevo papei de los jueces en el Estado constitucional, Miguel Carbone-
ll, Hector Fix Fier ro y Rodol fo Vázquez (comp . ) , Jueces y derecho. Problemas contem-
porâneos, México, Por rúa -UNAM, 2003 . 
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PASADO Y F U T U R O DEL ESTADO DE D E R E C H O * 
Luigi Ferrajoli 
1. õf Dos modelos de •«Estado:., àe Derecho» 
C o n la e x p r e s i ó r i ^ ^ ^ ^ ^ ç " D i é r e ç h o 4 » se ent ienden, habi tua lmen-
te, en el uso corr iente , aos cosas diferentes que es o p o r t u n o distin-
guir con rieõr;:Eri sentido:lato, oèbiho formai.;;<•'Estado de Derecho» 
j i J •'*•' " - - i ' C r . designa cualquier o rdenamien to .en el que. íqs. poderes públicos son 
' confer idos por l a i e y y e j e r c i t a d o s . e n J a s / o r w a s y con lós .procedi-
v : r n i e h t o s legalmente;estableçiidòs. En e'ste sentido, çor respondien te 
aí uso a lemán dei t é rmino Rechtsstaat, spjiiEs.tados^'de Derecho 
' todos los o rdenamien tos ]uridicos modernos , incluso los más anti-
'"liberaTes, en4os" que los "poderes p~úblicos t ienen una fuen te y una 
fo rma legal'-; En un.ségü;ndçC;séntidp, .fuer.te :o ;sus:an.çiaL.«Estádo de 
Derecho» des ígnãf én ' '€âmbrb, 'sólò aquellos o rdenamien tos en los 
que los poderes públicos están, además, suietos. a la ley (v, p o r 
tanto, l imitados o: vinculados por cila), r.ò solo en lo relativo a las 
. . f o r m a ^ s m o ^ f a m b i é n .eii los contemdos. £ p este. s ignif icado más 
S ^ i í f t i à g M õ ^ q t i é ^ s ê l ^ í e d b t ó n a h t é en èl uso italiano, son Estados 
de D e r e c h p aquéüòs /o rdènamien tos . en los que todos los poderes , 
incluído...êr legislátivõ, : estári • v incu lados-a i respero' de" pr incípios 
* Ponencia presentada en el seminário «Cambio de paradigma en filosofia», Fun-
dación Juan M a r c h , 3 al 5 de abril de 2001 , Madr id . 
1. Véase, po r e jemplo, H . Kelsen, Teoria pura dei derecho, t rad. de R. J . Vernen-
go, U N A M , México , 1979: «si se reconoce el estado como ordenamien to jurídico cada 
estado es un estado de derecho y po r ello el término se convierte en pleonástico» (p. 
345) ; «cada estado debe ser un estado de derecho en el sent ido de que cada es tado es un 
o rdenamien to jurídico» (p. 351) . 
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sustanciales, establecidos por ias normas constitucionaies, como la 
división de poderes y los derechos fundamentales. 
La tesis que pretendo, sostenen es: que estos..dos. significados 
corresp.onden dos modelos normativos d i ferentes : -eh-modelo . 
paleo-iuspositivista dei. Estado. -legislativoyderDerecho^(o Estado 
legal), que surge con el nacimiento dei Estado moderno como 
m o n o p o h o de la producción,]urídica, y,el.modelo neo-iuspositivis-
ta dei Estado constitucional de .Derecho (o-Estada constitucional), 
producto , a--su vez, -de- la ydifusión en - Europa, t r as -la- Segunda 
Guerra M u n d i a l , de rlas • Gonsti tueiones-rígidas y^del' ;co.ntroL de. 
constitucionaiidad de .las-leyes'ordinarias.1 'Sostendréjíademásy.que" 
es toVdos/modelos reflejan-dos experiencias ..históricas: diferentes,-
- ambas;..desarrolladas en-el continente europeo y i r u t o . c a d a una de 
ellas de un triple cambio de paradigma: a) en la-naturaleza y 
estructura dei Derecho, b) en la naturaleza de la ciência jurídica 
y c) en la de la jurisdicción. Identificará, consecuentemente, tres 
paradigmas —el Derecho premoderno, el Estado legislativo de 
Derecho y el Estado constitucional de Derecho— analizando las 
t ransformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en 
el trânsito de uno a otrov-No-tratãré> sin embargo",-àtlrüle-.of law^ 
inglês , -queauh repíesentando la; primera experiencia de-Estado de. 
,;-Derecho" en .-sentido.:fuerte5- ha---permanecido s iempre ' l igado; a-.-la-' 
, tizàiciónÀtlcommonlaw y .por. ello no es reconducible a n inguno 
de los dos -modelos aqui- distinguidos2:-- Finalmente, me referirá 
a la crisis actual de los dos modelos de Estado de Derecho, frente 
2. Es o p o r t u n o precisar que «Estado consti tucional de Derecho» y «Estado de 
Derecho en sent ido fuerte» no son términos sinónimos. Ei «Estado de Derecho en 
sent ido fuerte» implica s implemente que la ley, más en general la producc ión jurídica, 
e s ú n de hecho — a u n q u e n o de de recho— subordinadas a princípios normat ivos c o m o 
las libertades fundamenta les y la división de poderes ; y esto, obviamente , puede suce-
der, como demues t ra la experiencia inglesa, en ausência de una Const i tución formal , 
po rque tales princípios están social y cul turalmente arraigados. El nexo biunívoco, hoy 
prác t icamente general izado, entre Estado de Derecho en sentido fuer te y consti tucio-
nalismo, reside en el hecho de que las Const i tuciones rígidas han pòsit ivizado aquellos 
pr incipias , con f i ando la sujeción a ellos de los poderes públicos, n o s implemente a su 
espontâneo respeto p o r par te de los jueces y los legisladores, sino también al con t ro l 
jurisdiccional de const i tucional idad sobre sus violaciones. Es claro que, aunque sin 
Const i tución, la experiencia inglesa dei rule of law integra un modelo de Estado de 
Derecho en sent ido estricto y fuer te , tanto c o m o para haber inspirado todas las vicisitu-
des dei Estado de Derecho en el cont inente europeo. Pero es igualmente claro que esta 
experiencia ha sido ajena a estas vicisitudes y a los câmbios de paradigma que las carac-
terizan, a los que se dedica este crabajo, al n o ser caiificable ni como «Estado legislativo 
de Derecho» ni como «Estado consti tucional de Derecho». 
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P A S A D O Y F U T U R O D E L E S T A D O D E D E R E C H O 
a la cual hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas 
formas y contornos son todavia inciertos. 
•^.^^fad^legisláfíiva-de^ Deréçhò ••ylpositivismo jurídico 
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformación, 
generada por la afirmación dei monopoi io estatal de la producción 
jurídica y por tanto dei pr inc ip io .de legalidad como norma de 
. reconocimiento dei Derecho válido y antes aún existente. Podemos 
identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica pre-
moderna, en las que tal t ransformación se manifiesta. 
La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia 
y validez de las normas jurídicas. En el Derecho premoderno, de 
formación no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no existia 
un sistema unitário y formalizado de fuentes positivas, sino una 
pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones 
diferentes y concurrentes —el Império, la Iglesia, los príncipes, los 
municipios, las corporaciones— ninguna de las cuales tenía el mo-
nopoiio de la producción jurídica. El Derecho «común» por tanto 
estaba, así, asegurado por el desarrollo y la actualización de la vieja 
tradición romanística, es decir, por las elaboraciones doctrinales y 
jurisprudenciales cuya validez dependia, obviamente, no ya de la 
forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad o justicia 
de sus contenidos. Ventas, non auctoritas facit legem es la fórmula, 
opuesta a la sostenida por Hobbes en polémica con el jurista en su 
célebre Diálogo entre un filósofo y un estudioso dei Derecho común 
en Inglaterra, con la cual puede expresarse el fundamento iusnatu-
ralista de la validez dei Derecho premoderno 3 . Entonces tenía ra-
zón el jurista. En efecto, con aparente paradoja era el iusnaturalis-
mo la teoria dei Derecho premoderno; mientras que el positivismo 
3. La fórmula auctoritas,'non veritas facit legem aparece en realidad en la tra-
ducción latina de 1670 dei Leviatán (1651), Th . Hobbes , Leviathan sive de matéria, 
forma et potestate civitatis eclesiasticae et civilis, en Opera philosophica quae latine 
scripsit omnia, ed. de W . Moleswor th (1839-1845) , Scienria, Aaien, 1965, voi. III, cap. 
XXVI , p. 2 0 2 (crad. esp. de C. Mellizo, Leviatán, la matéria, forma y poder de un 
estado eclesiástico y civil, Alianza, Madr id , 1989). Hobbes emplea una máxima sustan-
ciaimente idêntica en A dialogue between a Philosopber and a Student ofthe Common 
Laws ofEngland (1681), en The English Works, ed. de W . Moieswor th (1839-1845) , 
Scientia, Aalen, 1965 , vol. VI, p . 5: «Is is not wisdom, but authoriry that makes a law» 
(trad, esp. de M . A. Rodilla, en Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos autobio-
gráficos, Tecnos , Madr id , 1992). 
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jurídico expresado en Ia fórmula hobbesiana correspondia a la ins-
tancia axiológica de la refundación dei Derecho. sobre el principio 
de legalidad. como. garantia ..de. certeza y libçrtad frente a la arbitra-
riedad. El Estado ..de Derecho moderno, nacey' con r ra v íórmà;Hel ....i,-.- v • j."-. 
..Estado legislatwode-Derechoy en ebmomento en.que tstmnstzm^â 
"àlcãnza réatiz^ción" histórica;" precisáfnerite;-£ohj.a/.áíifmâ'a^ 
c ipiòdé legalidad corrio critério"'exclusivo, de ídennficación.del: Derel, 
• cho váhdo-y an tes : aún 'ex is ten te , 'CQh : i r i£epèhde^ 
-c ián .çomojus to . Gracias ãTsié"'pir]Lnti'Éip;;^ 
son su actuación, una.norma'jurídica esválida no porser . ju s t a ,^smo^ 
e x d u s i v a m e n t e - p ò r h ^ e r . s i d o ; ^ ^ 
dé . l iÕmpetèl íc^ 
- . ...De. aq.uí..se-sigue':ún-'eambi6 de paradigma también en la ciência 
jurídica. En la experiencia premoderna la ciência jurídica, al ser el 
Derecho no «puesto» como su «objeto» sino recibido por tradición 
y constantemente reelaborado por la sabiduría de los doctores, era 
inmediatamente normativa y se identificaba, de hecho, con el Dere-
cho mismo. Por el contrario, con la afirmación dei principio de 
legalidad como norma de reconocimiento dei Derecho existente, la 
ciência jurídica deja de ser una ciência inmediatamente normativa 
para convertirse en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es 
decir, explicativa de un objeto —el Derecho positivo— autónomo 
y separado de ella. Nuestros manuales de Derecho privado, más 
allá de las semejanzas de contenido, difieren de los tratados civilis-
tas de la época premoderna porque ya no son sistemas de tesis y 
conceptos inmediatamente normativos, sino interpretaciones, co-
mentários o explicaciones dei código civil, única base a partir de la 
cual son argumentables o sostenibles, más allá de las inevitables y 
siempre opinables opciones interpretativas. 
De aquí un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, 
que deja de ser producción jurisprudencial dei Derecho y se somete 
a Ia ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitima-
ción. De ello se sigue el carácter también tendencialmente cognos-
citivo dei juicio. Precisamente, el hecho de que Ia ley sea preesta-
blecida convencionalmente por una autoridad, según la fórmula 
hobbesiana, sirve, en efecto, para t ransformar el juicio en verifica-
ción de lo que ha sido préestablecido por la ley, según el principio 
simétrico y opuesto vertias, non auctoritas facit iudicium. Y sirve, 
pues, para dar fundamento a todo el complejo de las garantias: 
desde la certeza dei Derecho a la igualdad ante la ley y la libertad 
frente a la arbitrariedad, de Ia independencia dei juez a la carga de 
la prueba para la acusación y a los derechos de la defensa. 
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P A S A D O Y F U T U R O D E L E S T A D O D E D E R E C H O 
Se evidenciarei extraordinário,alcance de ia revolución produci-
da con-.la afirmación dei principio ce.legahdad por efecto dei mo-
nopol io estatal de la producción jurídica. Se-.trata de un cambio de 
paradigma.-que-atane-a la forma, más que al contemdo de la expe-
riencia jurídica. Si comparamos el código civil de Napoleón o el 
código civil italiano con las Instituciones de Gayo, las diferencias 
sustancíales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia 
es el título de legitimación, que ya no es la autoridad de los docto-
res, sino la autoridad de la fuente de producción; no la verdad, sino 
la legalidad; no la sustancia, es decir, la intrínseca justicia, sino la 
forma de los actos normativos. Auctoritas, non ventas facit legem: 
éste es el principio convencional dei positivismo jurídico recogido 
por Hobbes en el ya recordado Diálogo, como alternativa a la fór-
mula contraria que expresa el principio opuesto, ético —cognosci-
tivo—, dei iusnaturalismo. 
Iusnaturalismo y positivismo jurídico, Derecho natural y Dere-
cho positivo bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos 
experiencias jurídicas que están en Ia base de estos dos opuestos 
paradigmas. N o se comprendería bien el predomínio milenário dei 
iusnaturalismo como «corriente de pensamiento según la cual una 
ley, por ser ley, debe ser conforme a justicia»4 si no se tuviese en 
cuenta el dato de que en el Derecho premoderno, en ausência de un 
sistema exclusivo ,y exhaustivo de fuentes positivas, era precisamen-
te el Derecho natural el que valia, como sistema de normas a las que 
se suponía intrinsecamente «verdaderas» o «justas», como «Derecho 
común», es decir, como parâmetro de legitimación tanto de las tesis 
de la doctrina como de la práctica judicial5. 
4. Es la definición de iusnaturalismo propues ta p o r N . Bobbio, Teoria delia nor-
ma giuridica, Giappichelli, Tor ino , 1958, par . 12, pp. 49-54 (trad. esp. de E. Rozo, en 
Teoria general dei derecho, Debate, Madr id , 2 1991) . 
5. «El derecho natural», escribe Bobbio, «se concebia como "derecho c o m ú n " 
(,koinòs nomos lo llamaba precisamente Aristóteles), y eí positivo c o m o derecho espe-
cial o part icular en una determinada civitas-, por tanto, con fo rme al principio p o r el 
que el derecho particular prevalece sobre el general (lex specialis derogat generali), el 
Derecho positivo prevalecia sobre el natural , s iempre que entre los dos hubiese un 
conflicco» [II positivismo giuridico (1961), Giappichelli , To r ino , 1996, pp . 13-14], Sin 
embargo, la relación entre Derecho natural o común y Derecho positivo o estatutar io 
n o era unívoca: algunas instituciones de itis naturale, como la propiedad y los inter-
câmbios comerciales, estaban en todo caso «sustraídas al arbítrio dei legislador» (cf. P. 
Costa, Civitas. Staria delia cittadinanza in Europa I. Dalla civiltà comunale al Settecen-
to , Latetza, Roma-Bau , 1999, p . 34). 
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Si este primer cambio de paradigma dei Derecho se p rodu jo con el 
nacimiento dei Estado moderno y con la afirmación dei principio 
de legalidad como norma de reconocimiento dei Derecho positivo 
existente, un segundo cambio, no menos rádical, es el producido en 
este último médio sigio con la subordinación de ia legalidad misma 
—garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad— a 
Constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes 
como normas de reconocimiento, de.su validez.\Lo-que.:se :ha tradu-
cido:también en-tres.alteraciones de iEs tado legislativo de Derecho; 
' en ios.mismos::pIanos ren'losrque s"e había-verificado el precedente. -
Ante todo, ;cambian las.,condrci:one"side valide* de . lasvleves^. 
. dependientes ya no sólo d e l a forma~de su.producción..sino también-\S%-) 
de la coherencia de sus contenidos con los princípios constitucio-
nales. La existencia (o vigencfãy"HèlaTnõrmas, que en el paradigma 
pàléo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia aho-
ra también de la validez, ;siendo posible que.una norma formalmea- J 
te..válida,_y por consiguiente vigentey-sea sustancialmentewinválida^- • 
por el: contraste: de su. significado con normas constitucionales, 
como .por ejemplo.el principio de igualdad o los :derechos funda-;. ...' 
mentales. 
Cambia, en segundo lugar^el estatuto epistemológico de la ciên-
cia jurídica, a ia que la posible divergencia entre Constitución y 
legislación confiere un papel ya no sólo exclusivamente explicativo, 
sino crítico y proyectivo en relación con su propio o b j e t o e f e i s -
to, ,en ei Estado: cqnstitucipnai .de Derecho ia. Çonstituçión. no.-sóío 
disciplina Ias" fornias de producción -legislativa sino- que impone 
también á esta prohibiciónes' y obligácionés de còntenidõ,' còrreiá-
tivas unas a los deréchos" de libértàd y Ias otras a. los dereçhos 
sociales,, çuy.a violación" genéra áridnomias 0 lagunas que la ciência 
jurídica tiené el ,'deber "de constatar pará "que" séan eliminadas o 
corregidas. 
Paralelamente, 'se alte :rà"erpàpel'dé' lã jurisdicción, qü!è; ès:áplÍT 
: car Ia .ley'- solo si -es .consutucio.naímente válida, y cuya : int.è.f.pretá-; 
ción v aplicación- son. siempre, por esto., también, uri^urclÒ-VõbfêJa; 
ley mismá q u e ; e i . juez tiené-él debèr ;de censurar ;como' invál ida 
mediante là denüricra de su' inconstitucionalidád, : cuandõ" no sea 
posible interpretaria en sentido constitucional. De aqui se deriva, 
tanto para la cultura jurídica como para la jurisdicción, una dimen-
sión pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la 
razón jurídica propia dei viejo iuspositivismo formalista: el senala-
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miento de las antinomias y las lagunas, y la promoción de su supe-
ración por médio de las garantias existentes, o la proyeccíón de las 
garantias que falten. 
3 H a y , finalmente, unaícuartartransformaeión;prodUcto dei para-_ 
igma dei constitucionalismo rígido. La subórdirVàción..de la ley a 
>s princípios constitucionales equivale amtroducir . una dimensión 
sustanc-ial no-sólo en las condiciones de validez de las normas, sino 
también en la naturaleza de la democracia6 , para la que representa 
un limite, a la vez que la completa. Ün limite porque a los derechos 
const i tucionalmente establecidos corresponden prohibic iones y 
obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra 
forma serían absolutos. Y la completa porque estas mismas prohi-
biciones y obligaciones se configuran como otras tantas garantias 
de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes que 
—como la experiencia enseria— podrían de otro modo arrollar, 
junto con loj^.ex^cliq^-al-propi.o.r-método democrático. A- mis mo 
al is rii ó r í gi d o p r o d u c e el efecto de completar.. 
^ntoí,ek:£stad.o ;j3e-:,^er.echo. comoi el^mismo positivismo jurídico, 
que aÍcahzaá*còri él s ü f o r m a ú lumá y más desacrollada: por lá-
tíijÇcij5a - ía j l I r ic l i i spfç ié 1 poder ^legislativo, antes abscluro. y por 
^k-rpositivac^ . àeljer_del'_ D.ergcho,. es .decir, de sus. 
|£úndicípne|„de;«éxi.ste.ncia«,^ sú.áeber ser, o seá, de.. 
J í ías .opcionesque presiden.su produccion y,:por tanto, de sus.condi- : 
Por lo demás, existe una interacción entre transformaciones 
institucionales y transformaciones culturales. Quiero decir que las 
filosofias jurídicas y políticas son siempre un reflejo y a la vez un 
• factor constitutivo y, por decirlo así, performativo de las concretas 
experiencias jurídicas de sus respectivos momentos: el iusnaturalis-
mo en sus muchas variantesfue la filosofia jurídica dominante de la 
época premoderna , mientras falto el monopol io estatal de la pro-
6. He ilustrado repet idamente esta tesis en Derecho y razón. Teoria dei garantis-
mo penal, t rad. esp. de P. Andrés Ibáüez, j . Ç. Bayón, R. Cantarero , A. Ruiz Miguel y J. 
Terradil los, Tro t ta , Madr id , "2001; y en «El derecho como sistema de garantias», en 
Derechos y garantias. La ley dei más débil, Introducción de P. Andrés Ibánez, trad. esp. 
de P. Andrés Ibáfiez y A. Greppi , Tro t ta , Madr id , 22 001, pp . 15-37; f inalmente en los 
tres ensayos «Derechos fundamentales», «Los derechos fundamenta les en Ia teoria dei 
derecho» y «Los fundamen tos de los derechos fundamentales», todos recogidos, junto 
al debate suscitado por ellos, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de 
A. de Cabo y G. Pisarello y trad. esp. de P. Andrés Ibánez, A. de Cabo, M . Carbonell , L. 
Córdova , M . Cr iado y G. Pisarello, Trot ta , Madr id , 2001 , pp . 19-57, 139-197 y 287-
381 , respectivamente. 
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L U I G I F E R R A J O L I 
ducción jurídica; el iuspositivismo lo ha sido a partir de las codifi-
caciones y el nacimiento dei Estado moderno; el constitucionalismo 
lo es hoy o, en rodo caso, está hegando a serio, después de la 
introducción de la garantia jurisdiccional de la rigidez de ias Cons-
tituciones. 
:-4. La crisis actual' dejimbos jnodelos de Estado de Derecho^ 
Ambos modelos de Estado de Derecho aqui ilustrados esrán hoy 
^ ' c r i s i s . ' identif icará dos aspectos y dos ordenes de factores de la 
crisis, que afectan uno al Estado legislativo de Derecho y ot ro al 
Estado constitucional de Derecho: en una palabra, al Estado de 
Derecho tanto en sentido débil como fuerte. En ambos aspectos, la 
crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un Dere-
cho jurisprudencial de tipo premoderno: por un lado, el colapso de 
la capacidad reguladora de la ley y el re to rno al papel creativo de la 
jurisdicción; por otro, la pérdida de la unidad y coherencia de las 
fuentes y la convivência y superposición de diversos ordenamientos 
c o r . c u r r e n t e s . - . . . . . . , ; . . . . . . . . . . 
; En ei p n m e r aspecto, la crisis afecta ál pnnctpio de legalidad, <, v 
que como .se ha- dicho- es la ..norma. de ..reconocimiènto.. propia :.dei • 
Estado, legisl&iüo dé: ^ géfl.esis 
.. inrlación legiSiátiva^.Ja . d i s f U n c i p h i d ^ , ^ 
pol í t ica 'qué ha degradado la legislación a administrâciõn, difúmi-
nando la distinción entre ambas funciones tanto en el terreno de las 
fuentes como en el de los contenidos. Las leyes, en todos los orde-
namientos avanzados, se cuentan ahora ya por decenas de miles y 
están formuladas en un lenguaje cada vez más oscuro y tor tuoso, 
dando lugar a veces a intrincados enredos y laberintos normativos; 
•hasta el pun to de que en Jralia el Tribunal Constitucional ha tenido 
que archivar como irreal el clásico principio de que Ia ignorantia 
legis en matéria penal no excusa. Así, la racionalidad de la ley, que 
Hobbes había contrapuesto a la nuris prudentia• o sabiduría de los 
jueces desordenados» dei viejo Derecho común, ha sido disuelta 
por una legislación obra de legisladores .todavia más desordenados, 
que abre el camino a Ia discrecionalidad de los jueces y a la forma-
ción jurisprudencial, administrativa o privada dei Derecho, según el 
antiguo modelo premoderno, con la consiguiente pérdida de certe-
za, ..de .çfiç.iencia y de garantias..^ ' 
Bajo:uri.segundo;aspecto, lá?çrisis áfécía a l p ^ 
Constitucióh. eri re.íaçión con la legislación^ .qüé''eX-éÍ .rpgó-distinti-
T í 
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>yo deUEstado-consíitticional^de, Derecho;-^púr}3.; conssc)ien.cia dei 
f i n v . d e l - : Estado.inaciorxal-.como. .monopol io exclusivo' cie Ia p roduc -
ción:-jurídica. Es emblemát ico al respecto el proceso de integración 
de Europa : Por un lado, tai proceso está de fo rmando la estructura 
consti tucional de las democracias nacionales, tan to en ei aspecto de 
la representat ividad política de los órganos comuni tár ios do tados 
de mayores poderes normat ivos , como en el de su rígida subordina-
ción a limites y controles consti tucionales c laramente anelados en la 
tutela de los derechos furidamentales. Por o t ro lado, ha s i tuado 
fuera de los limites dé los Estados nacionales gran par te de los 
centros de decisión y de las fuentes normativas, t radic ionalmente 
reservados a su soberania7 . Así, se corre el riesgo de que se p roduz -
ca, en la confus ión de las fuentes y en la incer t idumbre de las 
competências , una doble fo rma de disolución de la m o d e r n i d a d 
jurídica: el desarrollo de un incierto Derecho comuni tár io jurispru-
dencial, po r obra de tr ibunales concurrentes y conf luyentes entre 
sís3 y la regresión al p lural ismo y a la superposición de los o rdena-
mientos que fue ron p rop ios dei Derecho p remoderno . Expresiones 
como «principio de legalidad» y «reserva de ley» tienen cada vez 
menos sentido. 
7. Se ha calculado que es de origen directa o indirectamente comuni tár io el 80% 
de nuestra legislación; cf. M . Cartabia y J. H . H . Weiler, L'halia in Europa. Profili 
istituzionali e costituzionali, II Mul ino , Bologna, 2000 , p. 50 . 
8. Según la jurisprudência constante dei Tribunal europeo de justicia, «e! dere-
cho nacido dei Tra tado no p u e d e encontrar un limite en cualquier disposicióo de de-
recho in terno sin perder el p rop io carácter comunitár io, y sin que resulte a l terado el 
f undamen to jurídico de Ia propia Comunidad», «la transferencia de los derechos y 
obligaciones correspondientes a las disposiciones dei Tra tado , realizadas por los esta-
dos en favor dei o rdenamiento jurídico comunitár io, implica una limitación definitiva 
de sus derechos soberanos, frente a la que un acto unilateral uker io r , incompatible con 
el sistema de la Comun idad , estaria tota lmente pr ivado de eficacia» (sentencia de 
15.7.1964, causa 6/64 CostaíEnel. En el mismo sentido están las sentencias de 9 .3 .1978, 
causa 106/77 Sitnmenthal y la de 17 .12.1970, causa 106/70 Internationale Handelsge-
sellschaft. Opuesta , obviamente, es la jurisprudência de la Corte consti tucional italiana 
que - a u n l legando a admitir (corrigiendo una pr imera sentencia n. 14 de 7 .3 .1964 , en 
el caso CostaíEnel, que p rovocó poços meses después la sentencia aquí citada dei Tri-
bunal de justicia) la prevalencia de las normas comunitárias sobre nuestras leyes ordiná-
rias en v i r tud de las «limitaciones de soberania» generadas por el T ra t ado de la Unión, 
con fo rme al artículo 11 de la Consti tución (sentencias n. 163 de 2 9 . 1 2 . 1 9 7 7 y n. 170 
de 8 .6 .1984, y n. 389 de 11 .7 .1989)— siempre ha excluído que tales limitaciones 
«puedan en cualquier caso compor ta r pa t a los órganos de la CEE un Inadmisible pode r 
de violar los princípios fundamenta les de nues t ro ordenamiento consti tucional o los 
derechos inalienables de la persona humana» (sentencia n. 183 de 2 7 . 1 2 . 1 9 7 3 ; dei 
mismo tenor son las sentencias n. 98 de 27 .12 ;1965 , n. 170 de 8 .6 .1984, n . 399 dei 
19 .11.1987, y n . 232 de 21 .4 .1989) . 
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L U I G 1 F e B. B. A J O L I 
Pp.rio. demásj todo el proceso de iricegraçipn :-económica rnun-
dial qu£;lÍ.am'arnõsW<glQháiizáciÓn>>,bieri- púç^ ^^^ 
un :Váçío. der Defeçríp-.públiçp";- pr.óHuctp; dè - í a - ; f a ü . s é p : í l 
r;reglàs..y cònífplès"irente. a';]a..fuer2aJ tanto de los Estados :cpri mayor -
:;pptençia.I .miii.tar como. de- lòs'fgrandes'<. poderes "económicos,privá- ' 
dos. A falta de instituciones a la altura de Ias nuevas relaciones, el 
Derecho de la globalización viene modelándose cada dia más, antes 
que en las formas públicas, generales y abstractas de la ley, en las 
privadas dei contrato9 , signo de una p r i m a d a incontrovertible de la 
economia sobre Ia política y dei mercado sobre Ia esfera pública. De 
tal manera que la regresión neoabsolutista de la soberania externa 
(únicamente) de las grandes potencias está acompanada de una 
paralela regresión neoabsolutista de los poderes económicos trans-
nacionales, un neoabsolutismo regresivo y de re torno que se mani-
fiesta en la ausência de regias abiertamente asumida por el actual 
anarco-capitalismo globalizado, como una suerte de nueva grund-
norm dei nuevo orden económico internacional. 
5. Êi füturodel Estado de-D.erec.ho. 
IHaciaun tercer modelo ampliado de Estàdojde Derecho? % 
N o es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos única-
mente que dependerá, una vez más, dei papel que pueda desempe-
nar la razón jurídica y política. La transición hacia un reforzamien-
to y no una disolución dei Estado de Derecho dependerá de la 
•refundación de ia legalidad —ordinaria y constitucional, estatal y 
supraestatal— a la altura de los desafios procedentes de los dos 
aspectos de la crisis más arriba ilustrados. 
EI primer desafio, el dirigido al Estado legislativo de Derecho 
por la crisis dei principio de legalidad, llama en causa al papel . 
crítico y proyectivo de la razón jurídica en la refundación de la 
legalidad ordinaria. Senalaré dos posibles líneas de reforma, una 
relativa a la dimensión liberal dei Estado de Derecho, la otra rela-
tiva a su dimensión social. 
9. Es la cesis iluscrada por M . R. Ferrarese, Le istituzioni delia globãlizzozione. 
Diritto e diritti nella soáetà transnazionale, II Mul ino, Bologna, 2000 . Sobre el Dere-
cho en Ia época de la globalización, cf. también S. Rodotà , «Diritto, diritci, giobalizza-
zione»: Rivista ghiridica dei lavoro e delia previdenza sociale 4 (2000), pp . 765-777 ; U. 
Allegretti, «Globalizzazione e sovranità nazionale»: Democraziã e diritto 3-4 (1995), 
pp . 4 7 ss.; Id., «Costituzione e diritci cosmopolitici», en G. Gozzi (ed.), Democraziã, 
diritti, costituzione, II Mul ino , Bologna, 1997, pp . 53 ss. 
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P A S A D O r F U T U R O D E L E S T A D O D E D E R E C H O 
Las indicaciones relativas a la re forma dei Estado liberal de 
•Derecho se refieren esencialmente al campo dei Derecho penal, en 
el que, no por casualidad, nació aquél. Un eficaz correctivo de la 
crisis actual dei principio de legalidad penal y de su papel garantista 
provendría de su fortalecimiento a través de la sustitución de la 
simple reserva de ley por una reserva de código, en virtud de la cual 
no podría introducirse ninguna norma en matéria de delitos, penas 
o procesos penales si no es a través de una modificación o una 
integración en el texto dei código penal o procesal, a aprobar me-
diante un procedimiento agravado10 . Se obtendría así una recodifi-
cación de todo el Derecho penal sobre la base de una meta-garantía 
frente el abuso de la legislación especial, idónea para poner fin al 
caos existente y para proteger los códigos de la arbitrariedad, de los 
que Hobbes llamó los «jueces desordenados», y también de los 
actuales legisladores «desordenados». El código penal y el procesál 
se convertirían en textos normativos exhaustivos y a la vez exclusi-
vos de toda la matéria penal, de cuya coherencia y sistematicidad el 
legislador debería ser responsable. Así se veria acrecentada la certe-
za, la capacidad reguladora y la credibilidad dei Derecho penal, y 
además su grado de eficiencia y garantismo. 
Más difícil y compleja es la refundación de ia legalidad dei Es-
tado social, desarrollado en el siglo pasado a través de la progresiva 
expansión de la mediación burocrática, el crecimiento de sus espa-
cios de discrecionalidad y la acumulación inorgânica de leyes es-
•peciales, medidas sectoriales, prácticas administrativas e intervencio-
nes clientelares responsables tanto de la ineficacia de las prestaciones 
públicas como de sus degeneraciones ilegaies. Una refundación dei 
Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, 
igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitra-
riedad, requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica 
universalista de las garantias de los derechos sociales en vez de 
intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. El 
10. H e sostenido el principio de la reserva de código en matéria penal en «La 
pena en una sociedad democrácica», crad. esp. de P. Andrés Ibánez: Jueces para Ia de-
mocracia. Infonnación y debate 29 (1997); «Giurisdizione e democrazia»: Democrazia 
e diritto 1 (1997), pp . 302 -303 ; «SuIIa crisi delia legalità penale. Una p ropos ta : Ia 
riserva de códice»: Ibid. 2 (2000). Un intento de introducir lo en el o rdenamien to italia-
n o - a u n q u e sin la previsión de procedimientos agravados para la modificación dei có-
digo, con la mclusión también de la reserva de leyes orgânicas y con la exclusión de las 
normas p rocesa les -es el dei anteproyecto de re forma de Ia Consticución aprobada por 
Ia Comisión bicameral, que en el artículo 129 esrablecía que «sólo se admicirán nuevas 
normas penales si modif ican el código penal , o bien si se cont ienen en leyes que disci-
pl inen organicamente la matéria a la que se refieren». 
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L U I G 1 F E R R A J O L 1 
ejemplo paradigmático, en esta dirección, es el de la satisfacción ex 
lege, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsis-
tência y a la asiscencia mediante la atribución de una renta mínima 
garantizada a todos a partir de la mayoría de edad11 . Pero a un 
esquema semejante responden las formas generalizadas, gratuitas y 
obligatorias de prestaciones como la asistencia sanitaria y la educa-
ción para todos, que hoy ya existen con modalidades diversas a 
cargo de la esfera pública según el paradigma de la igualdad, que es 
el propio de la forma universal de los derechos. a la salud y a la 
educación. Natura lmente estas garantias sociales tienen un alto cos-
te económico. Pero se trata, precisamente, dei coste de la efectiva 
satisfacción de los correspondientes derechos, que, por otra parte, 
se veria compensado con la reducción de los despilfarros producto 
de los enormes aparatos burocráticos y parasitados que hoy admi-
nistran ia asistencia social de manera a veces corrupta y con crité-
rios arbitrarios y discriminatórios ... 
El segundo de 
:del Estado de Derecho por. la1 p é r d i d a j i e soberania. de.los -Estadosj = -" 
por el desplazamiento de las fuentes dei Derecho fuera de sus con-
fines y por el consiguiente debilitamiento dei papel garantista de las 
Constituciones nacionales. Frente a estos procesos, la única alterna-
tiva al ocaso dei Estado de Derecho es la promoción de una integra-
• ción jurídica e institucional, complemento de la integración econó-
mica y política, hoy ya irreversible, y por tanto el desarrollo de un 
constitucionalismo sin Estado, a la altura de los nuevos espacios, ya 
no estatales sino supraestatales, a los que se han desplazado el 
poder y las decisiones: por un lado, un constitucionalismo europeo 
y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idóneos para 
limitar el absolutismo de los nuevos poderes. 
Una perspectiva semejante se está realizando, aunque con limi-
tes o dificultades, en el proceso constituyente de Ia Unión Europea. 
11. Se traça, c o m o es sabido, de una propues ta ampliamente debatida en la licera-
cura sociológica y policológica. M e limito a recordar los estúdios de James M e a d e , que 
p r o p o n e un «dividendo social» o «prestación social de base» [«Fui! Employment . N e w 
Technologiesand the Disrribution of Income»: Journal of Social Policy 13 (1984), pp . 
142-143] ; Raíph Dahrendor f , que plantea una «renca mínima garant izada como dere-
cho constitucional», mediante la formula de una «suma modesta» p ê r o «inatacable» 
{Per un nuovo liberalismo, Laterza, Roma-Bari , 1990, pp . 135-147 y 156); Mass imo 
Paci, que p r o p o n e a su vez el mode lo sueco de un «régimen universal de tutela de las 
pensiones básicas» Pubblico e privato nei moderni sistemi di Welfare, Liguori, Napol i , 
1990, pp . 100-105 ; íd., La sfida delia Cittadinanza sociale, Lavoro, Roma, 1990, pp . 
131-146) . 
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P A S A D O Y F U T U R O D € L E S T A D O D E D E R E C H O 
Ei paso más significativo en esta dirección ha sido la reciente apro-
bación en Niza, el 7 de diciembre de 2000, de una Carta Europea 
de los derechos fundamentales que prevê, junto a los tradicionales 
derechos civiles y de libertad, un amplio elenco de derechos socia-
les y de derechos de la última generación en tema de privacy, de 
tutela dei cuerpo humano y de protección dei médio ambiente. 
Puede considerarse que esta Carta, aunque formalmente no inte-
grada en el Tratado de la Unión, ha sido recibida por éste conforme 
a su artículo 6, que reclama como «principios generales dei Dere-
cho comunitário» los derechos fundamentales resultantes de las 
«tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros» 
por ella misma explicitados12. En apoyo de esta tesis creo que cabe 
invocar un argumento decisivo, y es que de su aceptación depende 
la legitimidad de todo el Derecho comunitário. En efecto, si es 
verdad que tal Derecho —como dijo el Tribunal de Justicia en 
sentencia de fecha 15.7.1964, caso CostaíEnel— no puede ser de-
rogado por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro «sin que 
pierda el propio carácter comunitário y sin que resulte afectado el 
fundamento jurídico de la propia Comunidad», es igualmente in-
negable que ningún Tribunal Constitucional, como ha af irmado 
repet idamente por ejempio, ia. Corte italiana1-5, puede admitir la 
incorporación a su ordenamiento de normas en conflicto con los 
principios de la propia Constitución. Es evidente que el único 
modo , no ya de reducir sino de eliminar esta virtual antinomia, es 
el anclaje de ia validez de las fuentes comunitárias, y consiguiente-
mente, de la jurisprudência dei Tribunal de Justicia, en una tabla de 
derechos fundamentales no menos rica que la contenida en las 
Constituciones nacionales. Por ello, la Carta Europea de derechos 
aprobada en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede 
afirmarse que, en este aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar 
toda posible antinomia dei tipo indicado, deberían incluirse en ella to-
dos los principios constitucionales contenidos en las Constituciones 
de los Estados miembros y, así, garantizar un control de legitimidad 
más riguroso o, cuando menos, igual ai permitido a los Tribunales 
constitucionales nacionales. 
12. El Consejo europeo de Colonia de 3-4 .6 .1999, que inscituyó la Convención 
encargada de elaborar la Carta de derechos, estableció, comándolo casi l i teralmente dei 
artículo 6 dei T ra t ado de la Unión, que aquélia «debe contener» además de los dere-
chos garant izados p o r la Convención Europea de 1950 los «resultantes de las tradicio-
nes consticucionales comunes de los estados miembros, en cuanro principios generales 
de Derecho comunitário». 
13. Véanse Ias sentencias senaladas supra, en la nota 8. 
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t U I G I F E R R A J O U 
Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para 
redisehar el ordenamiento europeo según las formas dei Estado 
constitucional de Derecho. A tal fin seria necesario, además de su 
transformación formal en una Constitución comprensiva de todos 
los princípios y derechos fundamentales sancionados en las Consti-
tuciones nacionales, una refundación de toda la organización de los 
poderes de la Unión, basada, por un lado, en el clásico principio de 
la dívisión de poderes y, po r otro, en una más precisa distribución 
de las competências entre las instituciones europeas y las institucio-
nes de los Estados, según el modelo federal. La construcción de un 
Estado de Derecho europeo tíene que seguir, por esta razón, un 
itinerário inverso al realizado por los Estados de Derecho naciona-
les, pues el constitucionalismo no va a completar el Estado legisla-
tivo de Derecho, sino que va operar, más bien, como su presupues-
to. Sólo cuando se realice la integración constitucional de la Unión 
—a través de la ampliación de sus competências más allá de ia 
originaria matéria económica y de la atribución al Parlamento euro-
peo de funciones legislativas sobre ellas— será realmente posible 
promover formas cada vez más avanzadas de integración y de uni-
ficación legislativa14, como alternativa a ia actual tendencia a la 
formación de un Derecho comunitário jurisprudencial confusamen-
te entreiazado con el Derecho de los ordenamientos estatales. 
14. Por lo demás, es e! sent ido en que ya se escá or iencando el p royec to jurídico. A 
ftnales dei ano 1999 se presentó la segunda versión, e laborada p o r una comisión de 
juristas coo rd inada por Christ ian Von Bar, los Principies of European Contract Late/, 
publ icados con una in t roducción de G. Alpa: «I pr incipi dei dir i t to cont ra t tua le euro-
peo»: Rivista critica dei diritto privato X V M / 3 (2000). Véase también, sobre esca cues-
tión, o t ra i m p o r t a n t e colección de escritos, Tv.vatds a European Civil Co de, N i jmegen / 
T h e H a g h u e / L o n d o n , 1998; G. Alpa, «Nuove f ront iere dei diri t to contrat tuale», en 
Contratto e impressa, 1997 , pp . 9 6 1 - 9 7 9 ; íd. , «II códice civile eu ropeo : ex pluribus 
unurn», en Contratto e impresa. Europa> 1999, pp . 695 -710 . Además, por iniciativa d e 
la Comisión Huropea, un g r u p o de penalistas coord inados por Mireil le De lmas-Mar ty 
ha e laborado un proyecto denominado, p o m p o s a m e n t e «Corpus Iuris pe r la tutela pe-
nale degli interessi finanziari del l 'Unione europea» que entre otras cosas prevê la insti-
tución de un Ministér io Publico eu ropeo independien te y vinculado al pr inc ip io de 
legalidad; el texto puede consultarse en el vo lumen coord inado p o r G. Grasso, Verso 
uno spazio giudiziario europeo, Giuf f rè , Mi lano , 1998. Cf. también, sobre el menc iona-
do proyecco, L. Picotti (ed.), Posibilità e limiti di un diritto penale dellVnione europea, 
Giuffrè , Mi lano , 1999 ; M . Delmas-Mar ty , Pourun droit comun, Seuil, Paris, 1994 ; íd. , 
«Union E u r o p é e n n e et droit penal»: Cahiers de droit européen (1997), pp . 613 ss.; íd . , 
«Verso un dir i t to pena le c o m u n e europeo?»: Rivista italiana di diritto e procedura pe-
nale 5 - 6 (1997), pp . 5 4 3 - 5 5 4 ; K. T iedemann , «L'europeizzazione dei dir i t to penale»: 
ibid. (1998), pp . 3 - 2 1 ; S. M a n a c o r d a , «Le droi t penal et 1'Union Européene : esquisse 
d ' u n système»; Rcvue de science criminelle et de droit pênal compare 1 (2000), p p . 9 5 -
121. 
26 
P A S A D O Y F U T U R O D E L E S T A D O D E D E R E C H O 
.A-::más;largo .plazO'está.Ia perspectiva!:de un constitucionalismo 
ínternacionalj -disenado-va por Ia Carta .de la O N U y por muchas 
Déclaracianes .y Convenciones mternacionales de. derechos huma-
nos, pêro hasta el dia de hoy desmentida, a pesar dei final de los 
bloques y dei incremento de las interdependencias, por el recurso a 
la guerra como médio de soiución de los conflictos internacionales, 
por el aumento de las desigualdades y por la rígida clausura de 
nuestras fortalezas democráticas ante la presión de las masas cre-
cientes de excluídos sobre nuestras fronteras. Queda el hecho de 
que, frente al vacío de Derecho público representado por la globa-
lización, la realización de una similar perspectiva, a través de garan-
tias idóneas dela paz y de los derechos humanos, representa hoy la 
única alternativa a un fu turo de guerra, violência y crecimiento 
exponencial de la miséria y de la criminaiidad, que acabaria ya no 
sólo por desacreditar, sino también por amenazar la supervivencia 
de nuestras propias democracias. 
Se trataria, evidentemente, en el caso dei constitucionalismo 
europeo y, todavia más, dei constitucionalismo internacional, de un 
tercer cambio de paradigma: después dei Derecho jurisprudencial, 
el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Dere-
cho, un cuarto modelo , el orden constitucional de Derecho amplia-
do al plano supranacional, que ya no tiene nada dei viejo Estado y, 
sin embargo, conserva de él las formas y las garantias constituciona-
les. Naturalmente , no tendría sentido discutir las formas que po-
drían asumir el sistema y la jerarquia de las fuentes de un posible 
Estado de Derecho supranacional y especificamente europeo. Se 
puede sólo formular una hipótesis en la perspectiva de un constitu-
cionalismo y de una esfera pública ya no exclusivamente estatales 
sino supraestatales, un espacio de la Constitución supraordenado a 
cualquier otra fuente y la refundación sobre él dei paradigma cons-
titucional como dimensión necesaria dei Derecho en cualquier ní-
vel y como limite intrínseco de todo poder legítimo. 
Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de 
Estado de Derecho, disenada por las cartas supranacionales de dere-
chos, suscita todavia en la cultura politoiógica resistências y dudas 
teóricas, tanto en lo relativo a su posibilidad como sobre que sea pre-
decible. Faltarían, se dice, un pueblo, una sociedad civil y una esfera 
pública europea, y más aún, mundial, que serían los presupuestos in-
dispensables dei constitucionalismo y dei Estado de Derecho15; de 
15. Véase, en este sentido, P. Gr imm, Una costituzione per ['Europa? (1994), trad. 
it. en II futuro delia costituzione, ed. de G. Zagrebelsky et ai, Einaudi, Tor ino , 1996, 
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L U I G I P £ R R A J O LI • 
manera que una integración jurídica supranacional, aunque limitada 
a la tutela de los derechos fundamentales, equivaldría a la imposición 
a escala planetaria de un único .modelo normativo, en contraste con 
la pluralidad de las culturas, de las tradiciones y de las experiencias 
jurídicas. 
Esta objeción —más allá de las hipótesis, a mi parecer irreales, 
de la exiscencia de una homogeneidad política y cultural en el ori-
gen de nuestros Estados nacionales— implica una concepción de la 
Constitución como expresión orgânica de un demos, o, cuando 
menos, de un vínculo prepolítico y de un sentido común de perte-
nencia entre los sujetos a los que está destinada a servir. Creo que 
esta concepción comunitaria debe ser invertida. Una Constitución 
no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino 
para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad 
popular. Su función no es expresar la existência de un demos, es 
decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohe-
sión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos 
derechos, la convivência pacífica entre sujetos e intereses diversos y 
virtualmente en conflicto. El fundamento de su iegitimidad, a dife-
rencia de lo que ocurre con las leyes ordinárias y las opciones de 
gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor 
mucho más importante y prévio: la igualdad de todos en las liber-
tades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos 
vitales conferidos a todos, como limites y vínculos, precisamente, 
f rente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contin-
gentes mayorías. 
Sentido común de pertenencia y Constitución, unificación polí-
tica y afirmación jurídica dei principio de igualdad están, por otra 
parte, como ensefia la propia experiencia de nuestras democracias, 
pp. 339 -367 ; D. Zolo, Cosmópolis: perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, 
t rad. esp. de R. Garcia y F. Serra, Paidós, Barcelona, 2000 ; M . Luciani, «La costruzione 
giuridica delia ci t tadinanza europea», en G. M . Caz2aniga (ed.), Metamorfosi delia so-
vranità. Tra stato nazionale e ordinamenti giuridici mondiali, Ets, Pisa, 1999, pp . 87-
88; A. Baldassarre, «La sovranità dal cielo alia terra», Ibid., p. S0. Creo que en esta tesis 
puede reconocerse la influencia dei concepto de Consti tución de Carl Schmitt c o m o 
expresión de la «unidad política de un pueblo», o blen como acto que «constituye Ia 
fo rma y el t ipo de unidad política, cuya existencia se presupone» [Verfassungslehre 
(1928); t rad. esp. de F. Ayala, Teoria de la Constitución, Editorial Revista de Derecho 
Privado, Madr id , 1934; actualmente en Alianza, pars. 1 y 3]. Para una crítica más 
analítica de estas tesis, y en part icular de la contraposición entre plural idad de culturas 
y universalismo de los derechos fundamentales , remi to y a mis trabajos citados «Los 
derechos fundamenta les en Ia teoria dei derecho» y «Los fundamentos . . .» . 
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P A S A D O Y F U T U R O D E L E S T A D O D E D E R E C H O 
int imamente ligados. Es también cierto que la efectividad de cual-
quier Constitución supone un mínimo de homogeneidad cultural y 
prepolítica. Pero es todavia más cierto lo contrario: que es sobre la 
igualdad en los derechos, como garantia de la tutela de todas las 
diferencias de identidad personal y de ia reducción de las desigual-
dades materiales, como maduran la percepción de los otros como 
iguales y, por ello, el sentido común de pertenencia y la identidad 
colectiva de una comunidad política. Se puede, más aun, afirmar 
que la igualdad y la garantia de los derechos son condiciones no 
sólo necesarias, sino también suficientes para la formación de la 
únicà «identidad colectiva» que vale la pena perseguir: la que se 
funda en el respeto recíproco, antes que en las recíprocas exclusio-
nes e intolerâncias generadas por ias identidades étnicas, naciona-
les, religiosas o lingüísticas. 
Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se 
refiere a la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala 
internacional no son por tanto de carácter teórico, sino exclusiva-
mente de carácter político. Nada autoriza a afirmar que la perspec-
tiva de un Estado internacional de Derecho sea, en el plano teórico, 
irrealizable. Su realización depende únicamente de la política y pre-
cisamente de la voluntad de los países más fuertes en el plano 
económico y militar. Es únicamente éste el verdadero problema: la 
crisis de aquel proyecto de paz y de igualdad en los derechos que 
precisamente la política había disenado tras el final de la Segunda 
Guerra Mundial . Lá paradoja es que la crisis de este proyecto ha 
surgido en una momento de transición de alcance epocal, en la que 
es cierto que, en el espacio de poças décadas, los actuales procesos 
de integración nos conducirán, de todos modos, a un nuevo orden 
planetario. La calidad de este nuevo orden dependerá de la políti-
ca y dei Derecho. De que Occidente se cierre en una fortaleza 
asediada, se acentúen las desigualdades y la pobreza, y se desarro-
llen nuevos fundamentalismos, nuevas guerras y violência, o bien 
de que prevalezca la voluntad de dar alguna actuación a aquel 
proyecto racional de un orden internacional informado por el para-
digma constitucional, de la-que dependen la paz y la propia seguri-
dad de nuestras democracias. 
[Traducción dei italiano de Pilar Allegue 
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL D E M O C R Á T I C O 
Ro b ert Al exy 
EI objeto de mis siguiences reflexiones son los derechos fundamen-
tales en el sistema jurídico alemán. EI sistema jurídico alemán en-
carna ei t ipo de Estado constitucionaldemocrático. Este ha em-
prendido, con Ia caída dei entorno de los Estados socialistas, una 
marcha triunfal sin parangón que no ha alcanzado francamente a 
todas las regiones de Ia tierra y cuyo êxito duradero no se encuen-
tra en m o d o alguno garantizado en todas partes. Así, no muy.lejos 
geográficamente se halla el Estado teocrático islâmico y en países 
como Rusia el desarrollo político resulta incierto. La expansión de 
Ias ideas dei Estado constitucional democrático se corresponde en 
Europa con el desarrollo de una teoria y una praxis constitucionales 
comunes, singularmente por lo que se refiere al control de constitu-
cionalidad, en que la jurisprudência dei Tribunal Constitucional 
Federal y la ciência dei Derecho público alemana juegan un impor-
tante papel. Si hablo de Alemania en general, habrá de entenderse 
con este t rasfondo. 
El Estado constitucional democrático se caracteriza por seis prin-
cipios fundamentales que han hallado en la Lev Fundamental una" 
clara expresión. Se trata de los principios fundamentaies de la disni-
dad humana (art. 1.1 LF), de la libertad (art. 2 .1 LF) v de la igualdad 
(art. 3 .1 LF), así como los principios relativos a la estructura v los 
fines dei Estado de Derecho, democrático v social íarts. 20.1; 28.1.x 
frase 1 LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relati-
vos a la estructura y los fines dei Estado existen, como se senalará, 
íntimas relaciones, pero en parte también tensiones. Este trabajo gi-
rará en torno a los derechos fundamentales. 
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R O B E R T A L E X Y 
Los orígenes de los derechos fundamentales se remontan muy 
atrás en el t íempo. Basta recordar la declaración de semejanza a Dios 
dei Génesis 1, 27: «Dios creó al hombre a su imagen, a imagen de 
Dios lo creó»; la neotestamentaria declaración de igualdad que for-
mula Pablo en su Carta a los Gálatas 3, 28: «No hay judio ni griego, 
no hay varón ni mujer, pues todos vosotros sois uno en Cristo Je-
sus»; el pensamiento ígualitario cosmopolita de Ia Stoa, por ejem-
•pIOj en el «"Son esclavos", pero también son hombres»1 de Séneca; 
la idea medieval de la dignitas humana',-át la dignidad humana, las 
ideas de la Reforma sobre el sacerdocio de todos los fieles y, en fin, 
sobre todo la moderna teoria dei Estado de pensadores como Lo-
cke, Pufendorf , Montesquieu y Kant, que transito desde el reino de 
las ideas hacia el mundo de la historia por vez primera de forma 
completa en la América de 1776 con la Virgtnfa Bill of Rights y en 
Francia en 1789 con la Declaración de los derechos dei hombre y 
dei ciudadano. Nada de ello habrá de interesar aqui. Igualmente 
irrelevante habrá de considerarse su desarroüo dolorosamente re-
trasado en Alemania y el recuerdo de los anos 1848 y 1849, capaz 
de conmover en nuestro país el animo de un demócrata, pues icuán-
to se nos podría haber evitado! Y, en fin, tampoco podemos entrar 
ahora a tratar el, pese a su complejidad, pujante desarrollo de los 
derechos fundamentales y humanos en el plano internacional y su-
pranacional. Comencemos así, pues, por nuestro t iempo y nuestro 
-país. Bastantes son los problemas por resolver aqui antes de embar-
camos en un viaje por el espacio y el t iempo. 
Comenzaré con una descripción dei papel de los derechos fun-
damentales en el sistema jurídico de Alemania. Después desearía 
establecer como tema general la relación de los derechos funda-
mentales y la democracia. A partir de este esquema se expondrán 
entonces algunas consideraciones sobre un problema iusfundamen-
tal concreto. 
1. La posición de los derechos fundamentales en el sistema jurídico 
La posición de los derechos fundamentales en el sistema jurídico de 
Alemania se caracteriza por cuatro extremos: pr imero, los derechos 
fundamentales regulan con rango máximo y, segundo, con máxima 
fuerza jurídica, objetos, tercero, de la máxima importancia con, en 
1. «"Servi sunt!" . I m m o homines» (L. A. Séneca, Espistolas morales a Lucilio, 
rrad. esp. de I. Roca Meliá, Gredos, Madr id , 1984, libro 5, car ta .47, p. Z7S). 
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D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L D E M O C R Á T I C O 
cuarto lugar, máxima indeterminación. Cada una de estas propie-
dades extremas resulta en sí inócua, pero su conjunción con las 
demás comporta problemas ciertamente devastadores, que se ex-
presan a continuación. 
1.1. Máximo rango 
El primer extremo, el máximo rango en el ordenamiento en gradas 
dei Derecho estatal, es el resultado de la simple circunstancia de 
q u e los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s se h a l U n r e g u l a d o s en la C o n s t i t u -
ción. De ello y de los principios lex superior derogat legi inferiori y 
«El Derecho federai prima sobre el Derecho de losLànder» (art. 31 
LF). se sigue que toda norma jurídica que los infrinja es inconstitu-
cional y en consecuencia nula por regia general. 
1.2. Máxima fuerza jurídica 
Pero el primer extremo sólo despliega todo su vigor en combina-
ción con el segundo extremo, la máxima fuerza jurídica. El artículo 
1.3 LF dispone que los derechos fundamentales vinculan como 
Derecho directamente vigente al Legislatiy* at "Fjpmrivn y al Tudi-
cial. Esto significa una ruptura con la tradición constitucionalista 
ctêTlmperio y de la República de Weimar. En la República de Wei-
mar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan sólo como 
declaraciones programáticas que no gozaban de tutela judicial. Con 
ânimo polémico si se quiere, cabría decir que se trataba de poesia 
constitucional (Verfassungslyrik). En la República Federal, por el 
contrario, la observancia de todos los derechos fundamentales se 
halla plenamente controlada por los tribunales, comenzando por 
los inferiores, así en un tribunal administrativo, y terminando por 
el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Esta justiciabi.li-
dad plena, a la que se acogen también otras normas constituciona-
les, es uno de los tesoros de la Constitución. Quien pretenda escri-
bir en la Constitución ideales políticos no justiciables, debe ser 
consciente de lo que se juega. Con una sola disposición en la Cons-
titución no controlable judicialmente se abre el camino para la 
pérdida de su obligatoriedad. 
El control jurisdiccional se extiende sobre los tres poderes. El 
control dei Ejecutivo, de la policia singularmente, ha sido una rea-
lidad evidente o al menos un postulado evidente desde el momento 
en que los derechos fundamentales son válidos como Derecho po-
sitivo. Menos evidente resulta en cambio el control dei legislador, 
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R O B E R T A l E X Y 
que en Alemania lo ejerce el Tribunal. Constitucional a través de 
diversos tipos de procedimientos. Si antes valia decir: derechos 
fundamentales sólo en el marco de las leves, ahora se qniere decir: 
leyes solo en el marco de los derechos fundamentales2 . Así q-ue una 
y otra vez el Tribunal ha contenido al Legislador. Son ejemplos 
célebres de ello la sentencia sobre el aborto (BVerfGE 39, 1; 88, 
203), y las sentencias sobre los estúdios superiores y sobre el censo 
de población (BVerfGE 35, 79; 65, 1). Con el control también 
sobre el Legislativo, los derechos fundamentales entran en una re-
lación de tensión con el principio democrático, sobre la que se 
volverá más adelante. " ~ ~ 
Nuevos horizontes se han abierto asimismo pára el Tribunal 
Constitucional en el control de la jurisprudência. Desde la Senten-
cia Lüth dei ano 1958. una de las de mayor trascendencia en gene-
ral dei Tribunal Constitucional Federal, vale decir que cada iuez 
debe tener en cuenta en cada decisión los derechos fundamentales. 
Estos deben irradiar al Derecho en su totalidad como valores o 
«juicios de valor objetivos» (objektive Wertentscheindungen). Gra-d a s a ello, los derechos fundamentales no sólo despliegan su vigor 
en la relación dei ciudadano con el Estado, sino también en el 
Derecho civil, donde se trata la relación entre particulares. Esto ha 
sido criticado por algunos como una «constitucionalización dei 
Derecho en- su total idad» ('Vergrundrechtlicbung des gesamten 
Rechts)-, otros en cambio lo han celebrado como la realización ple-
na de los derechos fundamentales. 
1.3. Máxima importância dei objeto 
El máximo rango y la máxima fuerza jurídica significarían poco si 
los derechos fundamentales regularan cuestiones específicas sin 
importancia. Sin embargo, lo que sucede es precisamente todo lo 
contrario. Mediante los derechos fnndampnralps sp decide acerca 
de la estructura básica de la sociedad. Cabe destacar que la neutra-
lidad económico-política de la Ley Fundamental , con la garantia de 
la propiedad (art. 14 LF), de la libertad de elección de profesión 
(art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2 .1 LF), toma par t ido 
por una economia de mercado. La garantia de la libertad de opi-
nión, prensa, radio y televisión (art. 5 .1 LF) establece los pilares 
básicos dei sistema de comunicación social. Otros derechos funda-
mentales han de mencionarse tan sólo con el fin de reconocer su 
2. Cf. H. Kriiger, Grundgesetz undKartellgesetzgebung, Gõt t ingen, 1950, p. 12. 
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D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L D E M O C R Á T I C O 
contenido fundamenta l : la garantia dei honor y Ia familia y la dei 
derecho a la herencia y de Ia libertad religiosa, así como la protec-
ción de Ia vida y la integridad física, que juega un nuevo papel con 
consecuencias de gran trascendencia en lo concerniente al Derecho 
nuclear y dei médio ambiente, por ejemplo. 
1.4. Máximo grado de indeterminación 
Los tres extremos tratados hasta ahora, el máximo rango, la máxi-
ma fuerza jurídica y la máxima importancia dei objeto de regula-
ción, sólo se convierten en un verdadero problema a través de su 
conexión con un cuarto extremo, el dei máximo grado de indeter-
minación. Este se advierte insisrpnrpmente en el carácter sumamen-
te sucinto y desde luego lapidario v vacío de Ias declaraciones dal, 
texto constitucional. Cualquier disposición de la Unión Europea 
relativa a asuntos tales como el empaquetámiento de embutidos 
supera al parágrafo iusfundamental de la Ley Fundamental en den-
sidad, detalle y precisión. Hoy en dia no se puede colegir Io que 
representan los derechos fundamentales a partir dei sucinto texto 
de la Ley Fundamental , sino sólo a partir de los 94 volúmenes de 
sentencias dei Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha 
ha registrado en total su benéfica actividad desde el 7 da septiembre 
de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a 
través de la interpretación. La jurisprudência dei Tribunal Consti-
tucional Federal ofrece abundante material expresivo de lo que 
esto significa. í Q u é lego en Derecho concluiria simplemente a par-
tir de una lectura imparcial que la Ley Fundamental ordena que los 
profesores de ensenanza superior deben tener una influencia deci-
siva en cuestiones relativas a la investigación y profesionales, por 
virtud de 1a cláusula de su artículo 5.3 frase 1: «la ciência, la inves-
tigación y ia ensenanza son libres» [BVerfGE 35, 79 (143 s.)]? Para 
verlo con otro ejemplo: cabe leer en la Constitución, en tanto así se 
pretenda, un derecho a la autodeterminación informativa [BVerf-
GE 65, 1 (43)] que no se halla redactado en lugar aiguno. En prin-
cipio, si se examina la sentencia sobre el censo de población dei ano 
1983, se c o m p r u e b a que este d e r e c h o cons t i tuye una par te 
dei derecho general constitucional a la personalidad, que como tal de 
nuevo no se halla efectivamente redactado en la Constitución expli-
citamente, sino que sólo resulta de vincular el artículo 1.1 LF, que 
garantiza la dígnidad humana, con el artículo 2 .1 LF, que protege, 
según una polémica interpretación dei Tribunal Constitucional Fe-
deral, ia libertad de acción en general. En ningún caso el Tribunal 
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ftOBERT A L E X Y 
se detiene en el tenor literal de la Ley Fundamental . El artículo 12.1 
LF permite soiámente la restricción de la libertad dei ejercicio pro-
fesional, y no así de la libertad de elección de profesión. El Tribunal 
ha decidido en su conocida Sentencia sobre las farmacias en ei ano 
1958 que las cláusulas restrictivas han de extenderse también sobre 
la libertad de elección de profesión [BVerfGE 7, 377 (400 ss.)]. 
Esta es una decisión correcta, pero es una decisión contra legem. 
Por mencionar aun un ejemplo más: la Ley Fundamental condene 
derechos fundamentales garantizados de manera ilimitada e ilimita-
ble de acuerdo con el tenor de su texto. Entre éstos se cuentan, 
junto a otros, la libertad de credo, artística y científica. Pues bien, 
tomado el texto en su literalidad, no cabría prohibir el sacrifício de 
humanos realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una auto-
pista y no cabría, por citar un ejemplo práctico real, ni restringir 
por Ley ni controlar por médio de comisiones éticas la investiga-
ción con ammaies, los exper imentos sobre técnicas genéticas y la 
investigación médica con personas. Así que el Tr ibunal Consti tu-
cional Federal ha ins t rumentado la fórmula para que incluso los 
derechos fundamenta les protegidos sin reserva puedan ser limita-
dos en favor de derechos fundamenta les en conflicto de un terce-
ro y de otros valores jurídicos que gocen de rango constitucional. 
N o me ref iero a ello para criticar este mecanismo, pues, antes 
bien, lo considero correcto. Tan sólo pre tendo poner de manifies-
to t odo lo que Ia interpretación representa en el âmbito de los 
derechos fundamenta les . Valga, po r úl t imo, un e jemplo más: 
cquién concluiria que la disposición «La vivienda es inviolable» es 
aplicable también a los locales de negocio y de empresa de l impie-
za rápida y que, por tanto, éstos han de ser calificados como 
viviendas en el sentido dei artículo 13.1 LF? Pues bien, ei Tr ibu-
nal Const i tucional Federal lo ha decidido así en todos los casos 
[BVerfGE 32, 54 (68 ss.)]. 
Se debe interpretar en muchos âmbitos. Basta con pensar en la 
poesia, la pintura abstracta y las recetas de cocina formuladas de 
manera imprecisa. La principal particularidad de la interpretación 
constitucional deriva de sus tres extremos arriba senalados: máxi-
mo rango, máxima fuerza jurídica y máxima importancia de su 
contenido. Quien consiga convertir en vinculante su interpretación 
de los derechos fundamentales —esto es, en la práctica, quien logre 
que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal—, ha-
brá alcanzado lo inalcanzable a través dei procedimiento político 
usual: en cierto m o d o habrá convertido en parte de la Constitución 
su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la 
D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L D E M O C R Á T I C O 
máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política, 
de modo que habrá convertido en insuficiente una mayoría parla-
mentaria simple y tan sólo el propio Tribunal Constitucional Fede-
ral o bien la mayoría de dos tercios exigida para la reforma consti-
tucional por el artículo 79.2 LF podrán alterar aun tal estado de 
cosas. T o d o esto explica por qué la interpretación de la Ley Funda-
mental no sólo suscita meditaciones serenas, sino también confron-
tación en la arena política. En este sentido, cabe hablar de una 
lucha por la interpretación de los derechos fundamentales. £1 árbi-
tro en esta lucha no es sin embargo el pueblo, sino el Tribunal 
Constitucional Federal. «IResulta esto compatible con el principio 
democrático,