O ARBÍTRIO JUDICIAL NA DOSIMETRIA DA PENA

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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
ULBRA – CAMPUS GRAVATAÍ
Curso de DIREITO
David Eberhardt
Fernando de Oliveira Flores
Jerri Adriano Machado
Josué Peixoto dos Reis
Rafael Jessé Pens
O ARBÍTRIO JUDICIAL NA DOSIMETRIA DA PENA
TRABALHO G1 - DIREITO PENAL II
PROFESSOR: Dálvio Leite Dias Teixeira 
Gravataí - 2014
Abstract:
O presente estudo busca realizar uma análise crítica sobre a primeira fase da pena, que é a pena base, sendo ensejada pelo artigo 59 do Código Penal Brasileiro. O qual refere-se ao primeiro momento da aplicação da pena e, neste, estão contidas as circunstâncias judiciais a saber: culpabilidade, a conduta social, os antecedentes, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime, conseqüências do crime e o comportamento da vítima. Estas são analisadas e valoradas pelo juiz e que após, decide o quantum da pena base; levando em consideração esta análise do magistrado, surge-se uma problemática, posto que esta é uma análise subjetiva de julgador - que pode ocasionar - o denominado ativismo judicial, algo já foi denunciado como prejudicial ao regime Democrático, pela comunidade jurídica.
Breve histórico do arbítrio judicial e sua evolução.
Para melhor ilustrarmos a questão abordada pelo autor, inicialmente demonstraremos um breve histórico do arbítrio judicial na dosimetria da pena. Na Idade Média não havia um regime que previa uma sanção penal para uma determinada conduta ilícita. As penas impostas a estes indivíduos que supostamente cometiam crimes eram estabelecidas pelo julgador da forma como ele melhor entendesse, ou então influenciado por exigências políticas da tirania da época. Ou seja, se uma pessoa fosse acusada de furtar alguma coisa, por exemplo, poderia receber uma pena de trabalhos forçados ou até mesmo de morte, sem que ao menos esta pena estivesse prevista.
Tendo em vista o poder excessivo dos juízes, que agiam arbitrariamente, houve uma evolução do Direito Penal moderno, que visava uma limitação do arbítrio judicial, onde foi adotada uma pena fixa, que era o “mal justo” aplicado na mesma medida do “mal injusto” ao delinqüente. Por exemplo: O indivíduo que praticava um homicídio era condenado à morte. Foi criado um sistema rígido de penas fixas e na visão de Cesare de Beccaria os juízes não poderiam ao menos interpretar as leis, mas apenas aplicá-las, portanto, do sistema amplamente indeterminado de dosagem de pena, passávamos a um sistema rigorosamente fechado, adotado no Código Penal francês de 1791.
Logo se percebeu que nem o sistema amplamente da indeterminação absoluta da pena, o qual feria os direitos fundamentais do indivíduo e nem o sistema da absoluta determinação da pena, o qual impedia o juiz de dosar a pena de acordo com o caso concreto, eram os mais adequados, fatos estes que determinaram a evolução para uma determinação relativa. Estabelecida no Código Penal francês de 1810, esta determinação relativa apresentava um limite máximo e mínimo, dentre os quais o juiz poderia apreciar os fatos e mensurar a pena diante destes fatores.
Destas considerações históricas surgiu a orientação chamada individualização da pena, que ocorre em três momentos: individualização legislativa, individualização judicial e individualização executória. Veremos no decorrer deste trabalho os elementos que compõe a individualização judicial, que é o momento onde a pena é a aplicada. 
Circunstâncias e elementares do crime
Não podemos confundir as circunstâncias com elementares do crime. Elementares são aquelas figuras que fazer parte da estrutura do crime. São elementos que se retirados da estrutura da figura penal descrita, tornará o fato atípico. Por exemplo, no artigo 155 do Código Penal Brasileiro: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. As elementares são o verbo subtrair e a qualidade da coisa alheia. Se substituirmos a elementar alheia por própria, extingui-se a o fato típico, ou se extrairmos a elementar subtrair, o artigo todo perde o sentido.
	
Já as circunstâncias são elementos acessórios que podem alterar a dosagem final da pena, aumentando-a ou diminuindo-a, mas que se excluídos da estrutura principal, não alteram figura do crime. Por exemplo, no artigo 155 do Código Penal Brasileiro: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. §1° A pena aumenta-se de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno. O §1° demonstra um caso de circunstâncias de aumento da pena.
Circunstâncias Judiciais
O art. 59 do CP ( LGL\1940\2) são denominados de circunstâncias judiciais, por que a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de de identificá-los. Não são efetivas "circunstâncias do crime", mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, ou seja é a opção, a escolha entre duas partes ou mais alternativas válidas perante o direito e não somente perante a lei. A reforma penal de 1984 acrescentou a "conduta social" e o "comportamento da vítima" aos elementos que constavam do art. 42 do CP 1940, além de substituir a "intensidade do dolo e o grau da culpa" pela culpabilidade do agente.
CULPABILIDADE- este requisito - talvez o mais importante do moderno Direito Penal - constitui-se no balizador máximo da sanção aplicável, ainda que se invoque objetivos ressocializadores ou recuperação social. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal. (conduta humana proibida adequada a uma norma penal), pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto maior for o dolo, maior será a censura, quanto menor a sua intensidade, menor será a censura.
ANTECEDENTES - por antecedentes deve-se entender os anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. A finalidade deste modulador, com os demais constantes do art. 59, é simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa.
Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos, não significa uma "condenação" ou simplesmente uma violação ao princípio constitucional de "presunção de inocência," como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido. Parece-nos tratar-se de um rematado equívoco, pois ao serem admitidos como antecedentes negativos não encerram novo juízo de censura, isto é, não implicam em condenação, caso contrário, nos outros processos, nos quais tenha havido condenação, sua admissão como "maus antecedentes" representaria uma nova condenação, o que é inadmissível.
Por isso, entendemos ser injustificável que indivíduos com larguíssima folha de antecedentes, com dezenas de inquéritos policiais e processos criminais em curso, não sejam considerados portadores de maus antecedentes, porque "ainda não houve condenação definitiva".
PERSONALIDADE - Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Personalidade "é um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano". Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença, ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu.
As infrações criminais praticadas pelo réu durante a menoridade que, segundo o melhor entendimento, não podem ser admitidas como maus antecedentes, servem, contudo, para subsidiar a análise da personalidade do agente, assim como outras infrações criminais praticadas depois do crime objeto do processo em julgamento. Essas duas circunstâncias - infrações penais praticadas durante a menoridade ou depois do crime objeto do cálculo da pena - constituem elementos concretos reveladores da personalidade identificada com o crime, que não podem ser ignorados.
CONDUTA SOCIAL - deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro, etc. Emborasem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social.
Os motivos determinantes - os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa. Não há crime gratuito ou sem motivo. Para a dosagem da pena é fundamental considerar-se a natureza e qualidade dos motivos que levaram o indivíduo à prática do crime que, podem dividir-se basicamente em duas categorias: Imorais ou anti-sociais e morais e sociais.
As circunstâncias - as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais relacionadas no texto legal (arts. 61,62,65 e 66 do CP (LGL\1940\2)), mas defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto,tempo lugar, forma de execução e outras semelhantes.
As conseqüências do crime - não se confundem com a conseqüência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se - no crime de homicídio, por exemplo - que as conseqüências, foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as conseqüências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - estudos de vitimologia demonstram que, muitas vezes, as vítimas contribuem decisivamente na consecução do crime. Esses comportamentos são, não raro, verdadeiros fatores criminógenos que, embora não justifiquem o crime, nem isentem o réu de pena, podem minorar a censurabilidade do comportamento delituoso, como, por exemplo, " a injusta provocação da vítima". A verdade é que o comportamento da vítima pode contribuir para fazer surgir no delinqüente o impulso delitivo, podendo-se, inclusive, falar-se em " vítima totalmente inocente, a vítima menos culpada que o criminoso, a vítima tão culpada quanto o criminoso e a vítima totalmente culpada, como as divide Manzanera. 
Circunstâncias legais: Atenuantes e agravantes genéricas
É de se considerar circunstância de um crime todo aquele elemento previsto em lei que não integra o tipo penal, não está previsto como parte da conduta, mas deve subsidiar o agravamento ou abrandamento da pena a ser fixada, caso esteja presente no caso concreto.
 A presença das circunstâncias do artigo 61 do Código Penal, em um delito, demonstra um grau maior de reprovação da conduta do delinqüente, daí advindo à necessidade de uma pena mais severa em face dele. As agravantes e as atenuantes genéricas são chamadas de circunstâncias legais porque vêm expressamente relacionadas no texto legal: as agravantes nos art. 61 e 62, e as atenuantes nos arts. 65 e 66 todos do Código Penal (LGL\1940\2).
 Na análise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se não constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou de diminuição de pena. Tanto a presença de uma circunstância elementar, como de uma qualificadora no próprio tipo penal, impede a incidência do artigo 61 do Código Penal no caso concreto, sob pena de bis in idem. Esta exceção vem contida expressamente na parte final do artigo 61, na expressão “...quando não constituem (circunstância elementar) ou qualificam (circunstância qualificadora) o crime.”
 
Um exemplo de circunstância qualificadora que não pode ser considerada para efeitos de incidência do artigo 61 do Código Penal é o motivo fútil no delito de homicídio. Como ela está prevista como circunstância própria do homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, inciso II, do Código Penal), a pena deste delito não pode ser majorada com base na circunstância do artigo 61, inciso II, “a”, do Código Penal, pois já enunciada como circunstância agravante do próprio crime.
No caso, as circunstâncias atenuantes têm a mesma natureza jurídica das agravantes, entretanto, seguem sentido oposto ao destas, já que orientam a redução da pena, quando presentes no caso concreto.
O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes).
Circunstâncias preponderantes no concurso de agravantes e atenuantes
Pode ocorrer que um mesmo fato delituoso seja acompanhado por circunstâncias agravantes e atenuantes. Quando isto ocorrer, o julgador terá seu trabalho facilitado pelo disposto no art. 67 CP, o qual estabelece alguns critérios para a resolução deste concurso.
Artigo 67. “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
Como visto no dispositivo acima transcrito, o magistrado deve se apegar “as circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
“O critério legal demonstra que o legislador penal emprestou maior relevo às circunstâncias de natureza subjetiva, para mostrar-se coerente com o moderno direito penal da culpa”.
São objetivas as circunstâncias relativas à natureza, espécie, meios, ao objeto, ao lugar, à modalidade e à forma de execução. As circunstâncias subjetivas são aquelas que decorrem dos motivos determinantes dos crimes, da personalidade do agente, e da reincidência.
Admitimos, é verdade, que em relação à reincidência a menoridade seja mais relevante, Porém, não podemos esquecer os motivos determinantes do crime, que podem assumir as mais variadas formas - podem ser nobres, fúteis, torpes, graves, imorais, etc. - e embora não justifiquem o crime, podem alterar profundamente a sua reprovabilidade, tanto que, em algumas hipóteses, qualificam (ex. art. 121, § 2.º, II) ou privilegiam (art. 121, § 1.º) a conduta criminosa.
Por outro lado, como lembra Mirabete, "Não existe fundamento científico para a preponderância, em abstrato, de determinadas circunstâncias sobre as demais, sejam elas objetivas ou subjetivas, porque o fato criminoso, concretamente examinado, é que deve indicar essa preponderância".
Causas de aumento e de diminuição
Além das agravantes e atenuantes, há outras causas modificativas da pena, que o Código denomina causas de aumento e de diminuição, também conhecidas como majorantes e minorantes. As majorantes e minorantes são fatores de aumento ou redução da pena, estabelecidos em quantidades fixas (ex. metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (ex. um a dois terços).
Alguns doutrinadores não fazem distinção entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais - tipos derivados - com novos limites, mínimo e máximo, enquanto que as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variação.
Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena, o que não ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais será calculado a pena-base. Assim, por exemplo, enquanto a previsão do art. 121, § 2.º , caracteriza uma qualificadora, a do art. 155, § 1.º, configura uma majorante.
Outra distinção que se pode lembrar é de que as qualificadoras são todas de aplicação obrigatória, enquanto que as majorantes, havendo concurso delas, previstas na parte especial do Código, pode aplicar-se somente a mais grave.
Por outro lado, as majorantes e minorantes tambémnão se confundem com agravantes e as atenuantes genéricas, apresentam diferenças fundamentais em, pelo menos, três níveis distintos, a saber:
a) Em relação a colocação no Código Penal (LGL\1940\2)
1. As agravantes e as atenuantes genéricas localizam-se somente na parte geral do Código Penal (LGL\1940\2).
2. As majorantes e minorantes situam-se tanto na parte geral quanto na parte especial.
b) Em relação ao quantum de variação 
1. As agravantes e as atenuantes não fixam a quantidade de aumento ou de diminuição, deixando-a ao prudente arbítrio do julgador.
2. As majorantes e minorantes, por sua vez, estabelecem, em quantidade fixa ou variável, o quantum de variação da pena. 
c) Em relação ao limite de incidência
1. As atenuantes e as agravantes não podem conduzir a pena para fora dos limites, mínimo e máximo, previstos no tipo penal infringido.
2. As minorantes podem reduzir a pena para aquém do mínimo cominado ao tipo penal violado.
3. As majorantes, segundo uma corrente minoritária, podem elevar a pena para além do máximo cominado no tipo penal infringido, enquanto que para outra corrente majoritária, que adotamos, as majorantes não podem ultrapassar aquele limite.
A dosimetria da pena
A dosimetria (cálculo) da pena é o momento em que o Estado – detentor do direito de punir (jus puniendi) – através do poder judiciário, comina ao indivíduo que delinque a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido.
O Código Penal Brasileiro, em sua parte especial, estabelece a chamada pena em abstrato, que nada mais é do que um limite mínimo e um limite máximo para a pena de um crime (Exemplo: Artigo 121. Matar Alguém: Pena: Reclusão de seis a vinte anos).
A dosimetria da pena se dá somente mediante sentença condenatória.
A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:
Fixação da Pena Base;
Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;
Análise das causas de diminuição e de aumento;
A primeira fase consiste na fixação da pena base; Isso se dá pela análise e valoração subjetiva de oito circunstâncias judiciais. São elas:
Culpabilidade (valoração da culpa ou dolo; antecedentes criminais ( Análise da vida regressa do indivíduo- se ele já possui uma condenação  - Esta análise é feita através da Certidão de antecedentes criminais, emitida pelo juiz; ou pela Folha de antecedentes criminais, emitida pela Polícia civil);
Conduta social (Relacionamento do indivíduo com a família. Pode –se presumir pela FAC ou pela CAC);
Personalidade do agente (Se o indivíduo possui personalidade voltada para o crime);
Motivos (Motivo mediato);
Circunstâncias do crime (modo pelo qual o crime se deu);
Consequências (além do fato contido na lei);
Comportamento da vítima (Esta nem sempre é valorada, pois na maioria das vezes a vítima não contribui para o crime).
Nesta análise, quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo. O juiz irá estabelecer uma pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir (Próximas etapas da dosimetria).
Na segunda fase da dosimetria se analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes. Atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena, o artigo 65 do CP elenca as circunstâncias atenuantes (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença.).
Agravantes são circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime. As circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. São de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia. O legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes.
A terceira fase da dosimetria consiste nas causas especiais de diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vêm elencadas na parte especial, ora na parte geral.
Depois de fixada a pena base, o juiz passa a analisar as circunstâncias em que ocorreu o crime (atenuantes – art. 65, incisos I, II e III alíneas a, b, c, d, e – e agravantes – art. 62, incisos I, II, III e IV, ambos do CP), para aumentar ou diminuir a pena, o que implicará na chamada pena provisória. Elas não podem fazer com que a pena seja fixada abaixo ou acima do limite imposto no tipo infringido, pois assim, interfere na individualização da pena e atinge os princípios da reserva legal e da pena determinada – art. 5º, incisos XXXIX e XLVI da Constituição Federal – sendo considerada inconstitucional por aplicar pena não estabelecida. Se a pena base já estiver fixada no mínimo não poderá ser diminuída, mesmo que se tenha uma ou mais atenuantes, sem causar prejuízo algum ao réu, pois já recebeu a pena mínima. Já quando houver mais de uma agravante, uma delas deverá ser considerada como genérica, levando em conta as circunstâncias.
A pena definitiva consiste na última fase do cálculo da pena, onde se estuda as causas de aumento e diminuição (majorantes e minorantes), devendo incidir sobre a pena então estabelecida. Essa pena pode ser tanto a provisória como também a pena base se não houver atenuantes ou agravantes. Havendo mais de uma majorante ou minorante, elas serão feitas em cascata, ou seja, recairão umas sobre as outras, aplicando-se inicialmente as causas majorantes e posteriormente as minorantes. Pode o juiz, nesses casos, optar por um só aumento ou diminuição, tendo preferência, entretanto, pela causa que mais aumente ou diminua (art. 68, § único do CP). Deve-se lembrar que isso somente é possível nas causas previstas na parte especial do código penal, já para as da parte geral deverão ser todas sem nenhuma exceção, recaindo umas sobre as outras. Para a pena definitiva ser a pena-base, não deverá haver agravantes e atenuantes, nem majorantes e minorantes; no caso de não haver apenas majorantes e minorantes, a pena definitiva será a provisória. Logo após estabelecida a pena definitiva, o juiz fixa o regime que será cumprida pena de prisão, podendo esta ser substituída ou suspensa, devendo o juiz, por fim, avaliar o caso se a natureza do crime e quantidade da pena de prisão permitam a substituição (art. 59, IV do CP) ou suspensão de sua execução (art. 157 da Lei de Execuções Penais).
Referências bibliográficas:
- Código Penal Brasileiro
- Bittencourt, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal – Parte Especial – 2 – Dos crimes contra a pessoa – 12° edição
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