Aula 2 Aviso Prévio (3)

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Direito do Trabalho -
Aviso Prévio
Hector Luiz
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Histórico
O aviso prévio teve sua origem no direito civil e comercial aplicado quando da extinção unilateral do contrato de trabalho.
Pela primeira vez, o aviso prévio foi arrolado constitucionalmente como um dos direitos dos trabalhadores, com prazo mínimo de 30 dias – art.7º, XXI, da CF/88.
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Conceito – 3 correntes.
1. Aviso prévio é uma notificação, uma comunicação ou uma declaração de vontade seguida de um prazo mínimo legal preestabelecido.
2. Aviso Prévio é ato que transforma o contrato de prazo indeterminado em determinado, isto é, seria um contrato a termo.
3. Aviso prévio é um lapso de tempo, imposto pela lei entre a declaração de vontade e a efetiva extinção.
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Efeitos
Declaração receptícia de vontade: não depende da vontade (aceitação) do outro sujeito, é unilateral;
Natureza constitutiva: tendo em vista que põe fim ao contrato;
Provoca efeito ex nunc: produz efeitos a partir da comunicação, de forma não retroativa.
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Natureza Jurídica
A natureza jurídica do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) é complexa:
a)de direito para o notificado.
b)de obrigação legal para o notificante da extinção unilateral sem justa causa.
c)de salário, porque o empregado recebe o pagamento pelos serviços prestados.
d)de prazo, pois corresponde ao lapso temporal legal que flui entre denúncia e término.
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Objetivo
O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, e possibilitando:
Ao empregador o preenchimento do cargo vago, evitando-se prejuízos para empresa.
Ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.
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Cabimento 
Como regra geral, o AP é cabível apenas nos contratos por prazo indeterminado. Os contratos por prazo determinado que se extinguirem antecipadamente, são indenizados, conforme arts. (479 e 480 CLT)
Exceção: nos contratos pro prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada (art.481) enseja o aviso prévio. Súmula 163, TST
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Art: 487 CLT – PRAZO 
 Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
 II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (REGRA GERAL)
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Características
1.Forma: A lei não prescreve forma para o aviso prévio. Embora a vantagem da forma escrita seja indiscutível, nada impede que o pré-aviso seja dado tácita ou verbalmente. (Ver art. 477, §1º, CLT)
2.Irrenunciabilidade: o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. Contudo, a renúncia é valida se o empregado faz por escrito e comprovadamente já tem novo emprego.
  Súmula 276, TST: O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
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Características
3. Modalidade: O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado. 
 4.Retratabilidade: Concedido o aviso prévio, a retratação pelo notificante antes de expirado o prazo só terá validade se a outra parte concordar.
Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.  
Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
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Tipos de Aviso Prévio
1. TRABALHADO: nada mais é do que a aplicação do art. 488 da CLT:
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Jornada reduzida do Art. 488, CLT
O Art. 488 aduz que a jornada será reduzida em 2 horas por dia, sem prejuízo do salário. 
ESTA REGRA APLICA-SE AOS QUE TRABALHAM 8 HORAS POR DIA.
AOS QUE POSSUEM CARGA HORÁRIA MENOR, APLICA-SE
PROPORCIONALMENTE.
A ESCOLHA DO HORÁRIO É DO EMPREGADO, DEVENDO APENAS
COMUNICAR PREVIAMENTE AO EMPREGADOR.
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ATENÇÃO!
Trabalhador Rural: se o empregado for rural, ele terá direito a redução de um dia por semana para procurar novo emprego.
Doméstico: por força do art. 7º da CF passou a ter aviso prévio, aplica-se a lei do urbano subsidiariamente. Não se aplica a redução de jornada, pois não possuem a mesma.
Horas extras no aviso prévio - Súmula 230, TST
 É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
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2. INDENIZADO
A) Indenizado pelo empregador: o patrão estará obrigado ao pagamento dos salários do período do aviso prévio quando impedir o trabalhador de trabalhar no período do aviso. (Art. 487, §1º, CLT)
 § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
Natureza jurídica do aviso prévio indenizado é INDENIZATÓRIA, pois a lei determina o pagamento de SALÁRIO. Em razão dessa natureza, o aviso integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.
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ATENÇÃO!
Em razão de sua natureza salarial, o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 487, §1º.
SÚMULA 305, TST.
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
OJ 82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
OJ.83. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.
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B) Indenizado pelo empregado: A lei faculta ao empregado substituir o cumprimento do aviso prévio pelo pagamento equivalente. (Art. 487, §2º, CLT).
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
A natureza jurídica do aviso neste caso é de indenização tarifada, uma vez que o empregado não paga salário para o empregador.
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Prazo do aviso prévio
Contagem: começa a fluir do dia seguinte do aviso, se for dia de trabalho, na forma do Art. 132 do Código Civil (exclui o começo e inclui o último) -> Súmula 380 do TST. 
Conta-se 30 dias corridos.
Só inclui final de semana se o trabalhador trabalhar nestes dias.
Empregado urbano, rural e doméstico  30 dias.
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Base de cálculo do A.P
A base de cálculo é o salário.
Como a base não é a remuneração, as gorjetas não integram o cálculo. -> Súmula 354, TST
As horas extras habitualmente prestadas integram o cálculo do A.P
Em se tratando de salário variável, apura-se o valor do A.P com base nos últimos 12 meses.
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AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL 
REGULADO PELA LEI Nº 12.506/2011 c/c art. 7º XXI
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Prazo: Lei: 12.506/2011
Assim dispõe o §Ú do art. 1º da Lei: “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3(três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 dias.”
PARA CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO O EMPREGADO TERÁ MAIS 3 DIAS, ATÉ O LIMITE MÁXIMO DE 60 DIAS, SOMADOS AOS 30 DO AVISO, TOTALIZANDO O MÁXIMO DE 90 DIAS.
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2 correntes:
1ª corrente – Maurício Godinho Delgado - MAJORITÁRIA
Ao interpretar a nova lei entendeu que o empregado teria um acréscimo de 3 dias aos 30 dias do AP quando completasse um ano de trabalho.
Exemplo: trabalhador com 12 anos de empresa entra em AP: 
33 + (11 x 3) = 66 dias 
2ª corrente – Vólia Bonfim 
Cassar – MINORITÁRIA
O empregado só faz
jus ao aviso prévio proporcional ao completar dois anos de trabalho.
Exemplo:
um trabalhador com 4 anos de empresa terá direito ao AP:
 30 + 12 (3x4) = 42 dias de aviso
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Entendimento predominante
Desde 2013, entretanto a 1ª corrente parece ter ganhado força, sendo que a secretária de Relações do Trabalho e MTE modificou seu entendimento. Assim, o acréscimo será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa.
1 ano completo -> 33 dias e AP;
2 anos completos -> 36 dias de AP;
(...)
20 anos completos -> 90 dias de AP 
RESUMO ->
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Atenção!
Com base no princípio da norma mais favorável e da proteção do trabalhador, caso o empregado peça demissão (ou seja, não é caso demissão sem justa causa) a nova lei não será aplicada a ele. Ele trabalhará 30 dias ou pagará 30 dias.
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Aviso prévio proporcional
Só é devido o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos contratos extintos após a data de vigência da Lei.nº 12.506/2011, pois as leis não tem efeito retroativo e não podem atingir situações já consumadas antes de sua existência e eficácia. Vide súmula 441 do TST:
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
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Dúvidas – prova!
O período do aviso que supera trinta dias, deve ser computado para efeito de reflexos nas demais verbas trabalhistas?
Sabe-se que o período do aviso, por integrar o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, acaba refletindo no cálculo da proporcionalidade das férias e da gratificação natalina. Além disso, gera depósito no FGTS e assegura ao empregado o direito aos reajustes salariais ocorridos durante o período.
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O TST e a OJ 367 da SDI-1 assim entendem:
Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.