Aula 9 FGTS

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Direito do Trabalho – II 
Aula 9 – O sistema do FGTS
Hector Luiz
Histórico
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi instituído pela Lei nº 5.107, de 13/09/66. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20/12/66.
Até o advento da Lei. 5.107 todos os trabalhadores eram automaticamente protegidos pela indenização do Art. 478, CLT.
Art. 478 da CLT
 Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
ESTA ERA A REGRA QUE VIGORAVA PARA TODOS OS TRABALHADORES ANTES DO ADVENTO DA LEI DO FGTS.
Lei: 5.107/66
Após a criação da lei do FGTS passou a vigorar dois sistemas que se excluíam entre si. Veja:
REGRA: De 1943 até o advento da lei. 5.107/66 os empregados possuíam:
1. ESTABILIDADE DECENAL: ART. 492 DA CLT.
2. A INDENIZAÇÃO DO ART. 478 DA CLT.
EXCEÇÃO/OPÇÃO: Da Lei. 5.107/66 até a CF/88.
DEPÓSITOS DE 8% MENSAL EM CONTA
INDENIZAÇÃO DE 10% DO ART. 478, CLT.
SÚMULA 98, TST
Com a possibilidade de opção apresentada no quadro 2, muitos trabalhadores se acharam prejudicados, com o novo regime do FGTS, já que 8% x 12 = 96%, e não era o mesmo que os 100% do regime anterior do art. 478 da CLT. Pacificou essa situação a súmula 98, I do TST
I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por tempo de serviço e da estabilidade da CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição da diferença.
Lei. 8.036/90
A constituição de 88 generalizou o sistema do FGTS – art. 7º, III, CF e a Lei. 8.036/90 dispõe e o Decreto nº. 99.684 regulamenta.
Com o advento desta lei, o regime tornou-se obrigatório, isto é independe da opção do empregado. 
Todavia, o que permaneceu foi a faculdade de optar pela aplicação do Art. 478 da CLT referente ao período anterior a CF/88. – Opção retroativa!
Opção retroativa
Este possibilidade existe pois é admitida pela Lei. 8.036/90 no art. 14, §4º – Direito adquirido e Súmula 98, II do TST.
Essa opção destinava-se aos empregados que já contassem com 10 ou mais anos e por isso fossem estáveis, deste modo a opção retroativa estava limitada a este período.
Cabimento – quem tem direito:
Tem direito ao FGTS os empregados urbanos e rurais e os trabalhadores avulsos. Para o doméstico o sistema era facultativo de acordo com o 15, § 3º, da Lei n. 8.036/90.
EC Nº 72 DE 2 DE ABRIL DE 2013: Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. 
Lei regulamentar para os domésticos
Vale ressaltar que apesar da mudança literal do texto da Constituição em seu art. 7º, §Ú mediante a EC de 72, ainda carece de norma regulamentadora que obrigue o recolhimento do FGTS. 
Ainda em decorrência desta não atuação do legislador, encontra-se o recolhimento do FGTS na posição de facultativo ainda para esta classe de trabalhadores.
Art. 7º, §Ú da CF c/c EC nº 72.
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social." 
Regime do FGTS
Em favor do empregado são depositados, sem qualquer desconto salarial, em instituições bancárias indicadas pela lei, importâncias mensais correspondentes a 8% da remuneração paga pelo empregador.
Estes valores, de acordo com a lei, podem ser levantados total ou parcialmente, quando da terminação do CT ou nos casos legalmente previstos. ex: (morte, aposentadoria, etc)
Natureza jurídica do FGTS
Para o empregado o FGTS tem natureza jurídica de direito à contribuição que tem caráter salarial (salário diferido). Equipara-se a uma poupança forçada.
Para o empregador é uma obrigação e para a sociedade é uma contribuição de caráter social. 
Conclui-se que a natureza jurídica do FGTS é múltipla ou híbrida.
Base de cálculo do FGTS
O recolhimento mensal corresponde a 8% da remuneração do empregado.
Toda parcela que tiver natureza salarial, mesmo que paga de forma eventual serve de base de cálculo para o FGTS. Nesse sentido súmulas 63 e 148 do TST.
Exceção: aprendiz (2%) – Art. 15, §7º da lei.
O pagamento relativo ao aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição do FGTS.
Prazo para recolhimento: O empregador tem até o dia sete do mês subsequente para recolher o FGTS – art. 15 da lei. – súmula 305, TST.
Indenização adicional de 40%
O art. 10, I, do ADCT aumentou de 10% para 40% o valor da indenização adicional, que é depositada na conta vinculada do empregado nas hipóteses do art. 18 da Lei. 8.036/90.
O empregado despedido sem justa causa tem direito à indenização adicional de 40% sobre o FGTS, mesmo que tenha ocorrido saque nesta conta. Neste sentido, inciso I da OJ. 42 da SDI do TST. Veja o exemplo:
Cálculo da indenização da multa de 40% 
	> A indenização deve ser calculada sobre todos os depósitos efetuados na conta do trabalhador, inclusive sobre os valores já sacados. 
EX.: se o depósito efetuado na conta vinculada ao longo da vigência do contrato de trabalho totalizou um valor de R$ 70.000,00, mas o trabalhador já sacou R$ 30.000,00 para aquisição da casa própria, o percentual de indenização de 40% deverá incidir sobre o valor de R$ 70.000,00, desconsiderando o saque efetuado. 
Efeitos da rescisão do contrato de trabalho no FGTS
> Se o empregado for dispensado SEM JUSTA CAUSA, poderá movimentar o FGTS e receberá uma indenização de 40% sobre o valor do mesmo; 
> Se o empregado for dispensado POR JUSTA CAUSA ou pedir DEMISSÃO, não poderá sacar a importância do depósito, tampouco terá direito a receber a indenização de 40% sobre o valor deste fundo; 
> No caso de despedida por culpa recíproca ou força maior, desde que reconhecida pela justiça do trabalho, o empregado poderá receber o valor do FGTS, e fará jus ao percentual de indenização de 20% sobre o FGTS. 
Art. 20 da Lei. 8.036 – Saques 
Art. 20. A conta vinculada ao trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I. despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;
II. extinção total da empresa, ou ainda falecimento do empregador individual.
III. Aposentadoria concedida pela Previdência.
Continuação...
IV. Falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago aos seus dependentes.
V. para pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional.
VI. Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário.
VII. Pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria ou lote urbanizado.
(...)
Prescrição do FGTS
De acordo com a jurisprudência consagrada a prescrição do FGTS trintenária.
Art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/90 – 30 anos.
Súmula 362 do TST:
Prazo Prescricional - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, OBSERVADO O PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Novo entendimento – STF -Agravo (ARE) 709212
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O entendimento é o de que o FGTS está expressamente definido na Constituição da República (artigo 7º, inciso III) como direito dos trabalhadores
urbanos e rurais e, portanto, deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos.