Artigo Estudo sobre Direito e Moral

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - uNISINOS
UNIDADE ACADÊMICA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
programa DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL MESTRADO ou 
DOUTORADO
DOUGLAS EDUARDO RECKZIEGEL
ESTUDO SOBRE DIREITO E MORAL
São Leopoldo
2016
Douglas Eduardo Reckziegel
ESTUDO SOBRE DIREITO E MORAL
Artigo apresentado para a Disciplina de Ciência Política, pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, sob orientação do Prof. Mr. Emerson Lima Pinto.
São Leopoldo
2016 
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Sumário
31 INTRODUÇÃO	�
52.1 A teoria do mínimo ético	�
62.2 O foro interno da moral	�
72.3 Autonomia da moral	�
82.4 As várias teorias de justiça	�
92.4 Direito e Moral: Normas Morais e Normas Jurídicas	�
102.4 O papel da moral por Jungen Habermas	�
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ESTUDO SOBRE DIREITO E MORAL
 Douglas Reckziegel 
Emerson Lima Pinto 
Resumo: O presente artigo aborda a discussão estabelecida mediante os aspectos do Direito e da Moral, sua relação e importância no mundo jurídico sob os pontos de vista de diversos autores da doutrina jurídica. Direito e Moral é uma das discussões doutrinárias mais complexas ainda nos dias de hoje, sua problemática se estende desde os primórdios até os dias atuais, são ainda, muito difíceis de distinguir. Nesse artigo abordaremos os pontos principais e as teorias dos principais pensadores do direito à partir desse tema.
Palavras-chave: Palavras que representam o conteúdo do texto.
1 INTRODUÇÃO 
A distinção entre direito e moral é uma das mais complexas áreas de discussão acerca da ciência do direito
O desenvolvimento da razão acerca dos séculos pode quebrar e afastar diversos paradigmas, porém ainda não conseguiu resolver alguns dos problemas do mundo como as situações de crise social, política, filosófica e econômica. A teoria da razão, amplamente utilizada na ciência refere-se ao pressuposto de que a teoria científica seria a mais adequada a ser adotada, não havendo assim qualquer outro ponto a ser discutido já que aquele modelo é o determinante para a finalização ideológica da discussão. Essa racionalização mostra um alinhamento muito tênue referente aos indivíduos, pois, afirma que todos devem estar adequados ao modelo da razão sem consideração às aspirações e opiniões pessoais de cada um. Essa análise assemelha-se em parte aos campos de concentração em Auschwitz, estes que selecionavam seus cidadãos entre os que pertenciam ou não a raça alemã. Quem não se encaixasse nos padrões era simplesmente marginalizado e eliminado da sociedade. Atitudes desprezíveis como essa haviam sido descritas no próprio regimento alemão, este foi um dos momentos nos quais a razão instrumental não teve a capacidade de explicar-se diante da sociedade moderna. (MARTINS, 2012)
Embora a racionalização tenha sido importante no desenvolvimento da sociedade em âmbito mundial e no próprio direito em si, o papel da moralidade entra como principal elemento de discussão na obra de Habermas e de outros autores que citam a moralidade como elemento fundamental para o Direito. 
Este artigo visa analisar a teoria da relação entre direito e moral na sua forma descritiva e filosófica na qual se busca resolver tal problemática: Como se distingue o Direito da Moral? Servindo de estudo jusfilosófico na busca de conclusões objetivas.
2 A RELAÇÃO ENTRE Direito e moral A PARTIR DE UMA VISÃO UNIVERSALIZADA
O Direito é uma ciência que estuda os preceitos necessárias para a uma vida em sociedade. São as leis que viabilizam a convivência humana, pois dizem a forma de como se deve processar, bem como veta certas atitudes que "dificultam" a vivência em sociedade (NADER, 1996).
Analisando a forma de Direito, pode-se perceber que ele é um conjunto de regras obrigatórias que buscam de maneira rápida e com objetivo de resguardar o valor social, ou os valores de convivência, sendo assim uma ciência jurídica específica. Dessa forma, observa-se que a seu lado existe outra lei que regula a conduta das pessoas para com seus próximos; lei de caráter Moral, que dessa maneira cuida do foro íntimo, onde ninguém pode interferir para obrigar alguém a cumprir determinada ação (REALE, 2002).
Hans Kelsen (2000) o jurista de Praga, declarou que existe uma enorme necessidade de diferenciação entre o Direito e a Moral. Ele se baseia em dois métodos. Entre os quais há o caráter de interioridade-exterioridade. Contudo, Kelsen critica a teoria afirmativa de que o Direito faz uma prescrição somente a uma conduta externa e a Moral a uma conduta interna. Para ele, as leis das duas ordens determinam as formas de conduta.
Mário Bigotte Chorão (2000) tem a mesma forma de pensar de Hans Kelsen, quando este discorda do preceito da Moral ser norma interna e o Direito norma externa. Ele define Moral como norma formalizada, e o Direito como ordenação formal. Ainda acredita que o princípio da Moral é a perfeição argumentativa e a realização do indivíduo, já a finalidade do Direito é a organização social segundo a justiça. 
Emmanuel Kant (2000) concorda com o princípio da inter e exterioridade (criticado por Kelsen) para diferenciar os aspectos morais dos aspectos jurídicos, e adiciona a estas o elemento coercível atual, trazendo-o como necessário e intrínseco ao Direito. Dessa forma, cabe enfatizar que o dever cumprido deve sempre ser mostrado como uma ação exterior.
Paulo Nader aborda o assunto de forma mais compacta, definindo em seu livro Introdução ao Estudo do Direito, que enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas (com a consciência), julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito resguarda-se das ações humanas em primeiro lugar e, em função destas, quando possível, investiga o "animus do agente", que seria a sua verdadeira ou não intenção de praticar aquele ato. 
2.1 A teoria do mínimo ético
A teoria do mínimo ético tem como um de seus grandes defensores o filósofo inglês Jeremias Bentham, como também há outros doutrinadores que seguiram desenvolvendo e pesquisando sobre a teoria, como se destaca o Alemão Jellink .
Direito e Moral, em alguns pontos se cruzam, e a teoria do mínimo ético explica essa convergência, também conhecida como “teoria dos círculos concêntricos”, onde o círculo maior seria o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Desta maneira, existem seções iguais entre Direito e Moral, já que esta seria mais diversa do que aquele. Foi dessa teoria que surgiu a explicação “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”, tão utilizada pelos estudantes do Direito, calouros da graduação. Ao lermos essa frase concluímos que o campo moral é mais diversificado que o campo jurídico. Sobre a teoria do mínimo ético ressalta Reale.
Para Jellinek, compete ao Direito manter intacta a comunidade por meio da preservação do mínimo ético que ela precisa em cada parte da sua vida para continuar vivendo. Em decorrência disso que o cumprimento das normas jurídicas pelos membros do corpo social é que faz possível a continuidade de uma determinada situação histórica da sociedade. 
Os direitos humanos revelam-se categoria jurídica que objetiva a promover ao ser humano um mínimo existencial, isto é, as condições mínimas necessárias a possibilitar uma existência sem ferir a dignidade a ele inerente. Este mínimo existencial, segundo Torres, é uma prerrogativa para a liberdade e a felicidade do ser humano, e carece de conteúdo diretamente específico, a exemplo do direito à saúde, à alimentação, etc.
O direito ao mínimo existencial é frequentemente fundamentado como corolário do direito à dignidade humana. Dessa forma, Tugendhat diz que a dignidade aponta para um nível diverso de satisfação das necessidades, uma vez que um ser humano necessita do mínimo de existência para que ele possa usufruir os seus direitose para que tenha, neste sentido, uma existência humanamente digna.
Alexy defende o mínimo existencial baseado no princípio da dignidade humana e por vias da técnica da ponderação. No seu mínimo existencial, há uma diminuição das possibilidades de escolha e de extensão, de forma que o princípio é transformado em uma regra única e diretamente aplicável. Dessa maneira, o mínimo existencial é uma regra constituição, que resulta da ponderação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade real, sendo obrigatória judicialmente.
2.2 O foro interno da moral
LUÑO (2009) afirma que da forma que se vê, o direito ocupa-se exclusivamente do “foro externo” da pessoa é a generalização de uma tese defendida em um específico momento histórico e com um nítido sentido retórico. Em verdade, se a teoria jurídica prescindir do momento interno ou psíquico da conduta de um indivíduo, resulta impossível explanar qualquer comportamento relevante para o direito. Conceitos jurídicos fundamentais como “boa-fé” e “dolo”, assim como “responsabilidade” e “culpabilidade” remetem fortemente à esfera dos motivos e das intenções do “foro interno”.
Da mesma forma, é também equívoco dizer que a moral ocupa-se apenas do foro interno: a retidão de intenções que não se traduza em ação ou que se manifeste em um comportamento contrário ao direito merecerá reprovação moral precisamente por essa não coerência de sua dimensão externa.
BILLIER (2009) ressalta que há em Kant um pensamento crítico do direito, isto é, uma crítica do direito em favor da liberdade. Nesse caso, há em certa medida uma critica “moral” do direito, uma vez que é primeiramente na maneira moral do dever e do imperativo categórico que se exerce a liberdade. O problema do direito é, então, pela própria citação de Kant em A ideia de uma história universal, o problema “mais difícil” e “aquele que será resolvido por último pela espécie humana”: este problema é o de definir o máximo de liberdade com um mínimo de restrições. Ora, servir de tendência a esta maximização contínua da liberdade é o imperativo do direito, sua restrição moral interna, se assim podemos dizer.
2.3 Autonomia da moral
Conforme LUÑO (2009) sobre o plano jurídico, a autonomia tem sido relacionada ao conceito de livre desenvolvimento da personalidade, reconhecido como valor indispensável, podendo ser definida como 1) liberdade de atuação, 2) capacidade de eleição, 3) adequação da conduta à lei moral.
Busca-se, constantemente, por fim, diferenciar o direito da moral pela afirmação de que a moral é um sistema normativo autônomo, ao passo que o direito é, por natureza, heterônomo em sua formação. Significa dizer que a produção das normas morais procede do indivíduo, o qual, autonomamente, cria, pelos ditames da consciência, a regra moral; o direito, por sua vez, seria heterônomo, porquanto originado por agente externo ao sujeito. (LUÑO, 2009)
Ainda de acordo com LUÑO (2009) o sentido da autonomia, não baseia-se na possibilidade de que cada sujeito estabeleça seu próprio sistema de moralidade, mas que sua consciência individual esteja a aderir, criticamente, a normas morais heterônomas. A autonomia da moral consiste, somente, em que um sujeito necessite reconhecer uma norma heterônoma para que tenha validade para ele mesmo.
LUÑO (2009) Como se observa, a autonomia, em sua pluralidade de acepções, apresenta profunda relação com uma multiplicidade de outros valores morais, como dignidade, liberdade, desenvolvimento da personalidade, autodeterminação. Logo, longe de influenciar como desprendimento do sujeito moral, diz respeito a sua incorporação a um processo estimulante e de projeções sociais.
O Direito tem suas normas provindas do Legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes, sempre dispostas por terceiros, ou seja, são normas objetivas que nos são impostas independentemente de querermos ou não, tendo seu cumprimento realizado de forma coercitiva. Já a moral, é o contrário, são normas cumpridas de maneira voluntária, o que afasta o caráter coercitivo que tem o Direito. É o que observa REALE (2002).
Este é outro ponto de diferença entre Direito e Moral, sendo o primeiro cumprido, muita das vezes de forma coercitiva e o segundo de forma voluntária. Há também a diferença entre a heteronomia e a autonomia, pois o as normas do Direito nos são impostas sem que pudéssemos questioná-las sendo no caso de não cumprimento de tais regras somos coagidos ao seu cumprimento, diferentemente da Moral que é cumprida de forma espontânea.
2.4 As várias teorias de justiça
Para Platão a conduta ética e suas regras possuem raízes no Além. Afirma que a razão deve estar sobre a paixão. A justiça é a saúde do corpo social, pois onde cada um cumpre a que lhe é dado, é o todo se beneficia dessa complementação. Tinha a justiça como um valor incontestável, dualismo radical: a) mundo sensível – o mundo do corpo, da alma. No plano sensível o conhecimento não atravessa o nível da opinião, da plausibilidade. Reino das aparências; b) mundo inteligível – mundo das ideias. Contempla um mundo abstrato, sem tempo nem espaço, da ideia, da coisa em si, da realidade absoluta, verdadeira, do ser sereno escreve BITTAR (2002).
BITTAR (2002), também evidencia que Aristóteles, que era seguidor de Platão, considerava justo aquele homem respeitador da lei e injusto o sem lei – se o homem segue a lei é justo, se ele não segue é injusto. Para ele a justiça se refere como uma virtude, que se exerce uma função de racionalidade ideológica, então o homem é capaz de decidir e de escolher o melhor para si e para os outros.
“A justiça, assim definida como virtude (dikaiosýne), mantém-se como foco das atenções de uma área do conhecimento humano que cabe ao estudo do próprio comportamento humano; a ciência prática, nomeada ética, cumpre investigar e estabelecer o que é justo e o injusto, o que é ser temeroso e o que é ser corajoso.
Conforme BITTAR (2002), para Santo Agostinho a justiça era dar a cada um o que é seu, proclamava a existência de uma luta frequente entre o princípio do bem e o do mal. Para ele a justiça era estabelecida como humana e divina, onde a lei humana se baseia na divina – lei humana: paz social, lei divina: paz eterna.
São diversos os conceitos de justiça, pois é muito indefinido para que se possa cercar em um único conceito, o que pode ser definido como justo para um, para outro poderá ser injusto. Ambos os filósofos almejavam um conceito para justiça, de acordo com a sua forma de pensar, e de julgar o que é justo e injusto, bem ou mal, mas todos com o objetivo de buscar uma convivência pacífica na sociedade, define BITTAR (2002).
2.4 Direito e Moral: Normas Morais e Normas Jurídicas
Entre o sistema ético e o moral a diferença se estabelece, basicamente, no conteúdo da hipótese. Pode-se afirmar que as normas morais são obtidas pela resposta a indagação “o que devo fazer?” Já o sistema ético responde a uma outra pergunta “como eu quero viver?” partindo dessa diferenciação fica fácil perceber que o conteúdo da hipótese e da sanção são diferentes, conforme LA TAILLE (2006).
BITTAR (2002) define que abordando as atribuições do Direito e da Moral, pode-se perceber que o Direito possui características como: a heteronomia, a coercibilidade, a bilateralidade. O Direito é dependente da conduta humana. Tais características seriam as notas essenciais do Direito, pois as obrigações jurídicas vem da sociedade para o indivíduo, e não o contrário, porque a não obediência das normas jurídicas pode ter como resultado a aplicação de sanções, e mesmo a aplicação da lei sob força física, uma vez que o Estado monopoliza a violência. E as relações jurídicas dependem da interação de pelo menos dois sujeitos para existir e serem cumpridas. As características da moral são a unilateralidade, incoercibilidade e autonomia, que exatamente significa o oposto das características do Direito.
REALE (2002) aponta que se a moral depende de uma atitude da pessoa, seu estado espiritual, sua intenção e seu convencimento na formainterior devem estar conectados no mesmo sentido das ações exteriores que atua. E se o Direito cobra da pessoa uma atitude (não matar), satisfaz-se com o simples não acontecimento do fato considerado criminoso.
Dessa maneira, pode-se dizer que a moral é definida por uma série de “porções” (espontaneidade, consciência, unilateralidade, conduta interior...) e é distinto do que se caracteriza Direito (coercitividade, bilateralidade, heteronomia, atributividade...).
Pode-se perceber que a teoria da intimidade do Direito interfere com a moral quando, nas palavaras descrita pelo Código Civil nos seguintes termos:
 “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural” (art.970 C. Civil).
2.4 O papel da moral por Jungen Habermas
Habermas (1997) entende que a Moral permuta em um campo do saber cultural e, como tal, não possui obrigatoriedade institucional. Enquanto isso, o Direito, além de uma forma de saber cultural é também um sistema de ação significativa, com elevado grau de racionalidade. As proposições axiológicas presentes nas normas jurídicas, como modelo de ação, ganham um poder de eficácia direta, o que, de tal forma, não se justifica com as normas morais.
Habermas entende, em um primeiro passo de suas pesquisas, que haveria uma co-relação de complementaridade entre as normas morais e as normas jurídicas. Entretanto, para o Autor, tanto os aspectos morais quanto as regras jurídicas mantêm-se distintas da ética clássica, ambas convivendo lado a lado (MOREIRA, 2002)
Logo, na área do Direito, a normatividade vinda a partir da razão comunicativa somente se legitima mediatamente, ou seja, apenas se torna prescritiva após ser estabelecida por um consenso discursivamente estabelecido diz MOREIRA (2002).
“A simples composição dos temas e contribuições que devem formar a agenda de institucionalização do processo democrático significa que não se tem, a priori, uma esfera deontológica que forneça os padrões de conduta aceitos como inquestionáveis. Significa, também, que sob os auspícios do melhor argumento o Direito dança entre facticidade e validade, vindo a constituir-se como instituição que obtém sua legitimidade à medida que expressa a vontade discursiva dos cidadãos”. (MOREIRA, 2002, p. 147)
Habermas segue, ainda, o conceito de co-originariedade entre as normas morais e as normas jurídicas e como acontece essa relação. A proposição de co-originariedade entre normas deve ser entendida partindo-se do pressuposto de que entre as normas morais e as normas jurídicas não deve existir uma relação de subordinação. Ora, a legitimidade dos preceitos jurídicos, referente à razão prática, era dada pela comparação do Direito a uma dimensão moral que lhe era superior. Os conteúdos morais deveriam, assim, perpassar todo o ordenamento jurídico, conferindo-lhe a validade necessária.
Conforme o exposto, o Direito, como sistema ativo alivia a moral da carga de, por si só, realizar a integração social. O Direito, por pertencer tanto às esferas culturais e institucionais, compensa a fragilidade intacta à moral em obrigar a vontade pessoal, pela maneira de uma normatização institucional. Assim, retira-se do sujeito moral o peso das decisões individuais.
“Por fim, o Princípio do Discurso após assumir a forma jurídica, como postula Habermas, converte-se em Princípio Democrático. Enquanto tal, une todas as proposições e conceitos desenvolvidos na teoria habermasiana do Direito na tentativa de dar respostas à validade do ordenamento jurídico. Por observância a ele, pressupõe-se, em breve síntese, a possibilidade das decisões práticas, que fundamentem as leis, serem construídas com base em discursos racionais. As normas jurídicas, nessa perspectiva, somente podem pretender validade quando forem capazes de encontrar assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursivo. O Princípio do Discurso pressupõe, ainda, que o conceito de autodeterminação dos cidadãos como membros do direito que se reconhecem livres e iguais, seja dado por via de sua participação em um processo democrático discursivo e não pela autodeterminação moral de pessoas singulares.” (HABERMAS, 1997)
De acordo com Habermas para que se legitime o procedimento de institucionalização do Princípio do Discurso e a troca do Princípio do Discurso em Princípio da Democracia, é necessário, também, a afirmação de que o Direito vem do Povo. A comunidade jurídica, dessa forma, será formada pelos cidadãos influentes politicamente, como destinatários e autores. Assim, o direito positivo deve refletir as regras de convívio social e garantir a igualdade na composição das liberdades subjetivas.
Conforme SOUZA NETO (2002) a própria interpretação de Direitos Fundamentais e de Soberania Popular em Habermas deve ser entendida procedimentalmente adequada a requerer o processo argumentativo e ideológico, que irá criar “a estrutura da comunicação lingüística e a ordem insubstituível da socialização comunicativa”.
3 CONCLUSÃO 
Os fundamentos de Direito e moral estabelecem-se em uma linha muito tênue referente à sua aplicabilidade conforme os pensamentos morais e positivistas. O ordenamento deve-se utilizar dos dois preceitos para julgar suas questões, já que um depende do outro para que se haja um ponto fixo de encontro entre as questões. Direito e Moral são fenômenos sociais distintos, nos quais um complementa o outro e os dois dependem de cada um para o julgamento dos casos concretos. Porém, existem situações onde não há necessidade do emprego da moral e outras também, na qual os aspectos morais são mais relevantes do que a regra positiva.
A positivação dos valores morais deve ser bastante cuidadosa, pois a aplicabilidade estará amparada na definição do caso concreto mediante sua utilização. A importância da segurança jurídica se deve a este fato, já que destes dependem os aspectos morais.
O princípio do discurso estende essa discussão afim de, legitimar a argumentação como de fato, aspecto indispensável moralmente. 
O Direito, nessa perspectiva, sai de uma esfera moral e passa a possuir uma fundamentação na vontade e na opinião de discurso dos cidadãos, através de procedimentos democráticos garantidores da participação de todos os homens livres e iguais, assim estabelecendo o Estado Democrático de Direito.
As divergências doutrinárias fazem com que a discussão acerca dos aspectos do Direito e da Moral estejam evoluindo a cada dia, contribuindo assim para o desenvolvimento do conhecimento na área. Se Direito e Moral caminharem lado a lado, podemos ter um mundo mais justo e moral.
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REFERÊNCIAS
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