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Te or ia G er al d o Pr oc es so Bento Herculano Duarte Neto Paulo Henrique dos Santos Lucon Sergio Torres Teixeira Teoria Geral do Processo Teoria Geral do Processo www.iesde.com.br Fundação Biblioteca Nacional ISBN 978-85-387-2805-4 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Bento Herculano Duarte Neto Paulo Henrique dos Santos Lucon Sergio Torres Teixeira IESDE Brasil S.A. Curitiba 2012 Teoria Geral do Processo 5.ª edição Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br © 2005-2010 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais. Capa: IESDE Brasil S.A. Imagem da capa: IESDE Brasil S.A. IESDE Brasil S.A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 Batel – Curitiba – PR 0800 708 88 88 – www.iesde.com.br Todos os direitos reservados. 04 /1 2 CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ _________________________________________________________________________ D873t 5.ed. Duarte Neto, Bento Herculano Teoria geral do processo / Bento Herculano Duarte Neto, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Sergio Torres Teixeira. - 5.ed. - Curitiba, PR : IESDE Brasil, 2012. 236p. : 21 cm(PEJ - Direito processual civil) Inclui bibliografia ISBN 978-85-387-2805-4 1. Direito processual. 2. Direito processual - Brasil. 3. Processo civil - Brasil. I. Lucon, Paulo Henrique dos Santos. II. Teixeira, Sergio Torres. III. Título. IV. Série. 12-3105. CDU: 347.91/.95(81) 11.05.12 18.05.12 035436 _________________________________________________________________________ Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Cató- lica de São Paulo (PUC-SP). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e da Universidade Potiguar (UnP). Professor convidado de cursos de Pós-Graduação na Universi- dade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), no Centro Universitário de João Pessoa (Unipê), na Universidade da Amazônia (Unama), no Centro Universitário Nilton Lins (UniNiltonLins-AM), no Centro Universitário do Distrito Federal (UDF) e na Universidade Federal de Feira de Santana (UEFS). Membro da Academia Nacio- nal de Direito do Trabalho (ANDT) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Juiz do Trabalho da 21.ª Região. Bento Herculano Duarte Neto Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Uni- versidade de São Paulo (USP). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estatal de Milão. Professor Doutor de Direito Processual Civil da USP. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da International Asso- ciation of Procedural Law. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo. Advogado. Paulo Henrique dos Santos Lucon Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Graduação e Pós-Graduação da UFPE. Professor da Escola da Magistratura de Pernambuco (Esmape) e coordenador da Escola Superior da Ma- gistratura Trabalhista de Pernambuco (Esmatra). Juiz do Trabalho da 6.ª Região. Sergio Torres Teixeira Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Sumário Evolução histórica do Direito Processual ............................9 Introdução ......................................................................................................................................9 Antecedentes do moderno modelo processual ............................................................ 11 Fases da doutrina processual ................................................................................................ 14 Evolução do modelo processual brasileiro ...................................................................... 18 Princípios de Direito Processual Civil ................................ 23 Considerações introdutórias ................................................................................................. 23 Os princípios jurídicos e a evolução do Processo Civil brasileiro ............................. 24 Os princípios processuais – autonomia em face do direito material ...................... 26 Conceito de princípio jurídico .............................................................................................. 27 Princípios processuais – considerações antecedentes ................................................ 36 Princípios constitucionais de Direito Processual Civil .................................................. 37 Princípios informativos gerais do Direito Processual Civil .......................................... 55 Princípios informativos específicos do Direito Processual Civil ................................ 63 Instrumentalidade do processo, efetividade processual e acesso à Justiça ........................ 85 Introdução ................................................................................................................................... 85 Escopos do processo jurisdicional ...................................................................................... 89 Instrumentalidade do processo ........................................................................................... 90 Efetividade processual ............................................................................................................. 93 Acesso à Justiça .......................................................................................................................... 98 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Jurisdição ..................................................................................103 Introdução .................................................................................................................................103 Jurisdição: generalidades .....................................................................................................106 Escopos da jurisdição .............................................................................................................108 Poderes compreendidos na jurisdição ............................................................................109 Características da jurisdição ................................................................................................110 Princípios inerentes à jurisdição ........................................................................................112 Divisibilidade e indivisibilidade da jurisdição ...............................................................117 Tutela jurisdicional objetivada ..........................................123 Ação e tutela jurisdicional objetivada .............................................................................123 Quatro gêneros ........................................................................................................................123 Ações de conhecimento .......................................................................................................125Competência ............................................................................141 Introdução .................................................................................................................................141 Competência: generalidades ..............................................................................................142 Classificação da competência .............................................................................................143 Competência interna .............................................................................................................145 Ação: elementos e condições ............................................151 Introdução .................................................................................................................................151 Ação: generalidades ...............................................................................................................151 Natureza da ação .....................................................................................................................152 Elementos da ação ..................................................................................................................156 Ação e suas condições ..........................................................161 Conceito constitucional ........................................................................................................161 Acesso à Justiça, celeridade e segurança jurídica .......................................................161 Pressupostos de admissibilidade ao julgamento de mérito ...................................162 Teorias .........................................................................................................................................162 Matéria de ordem pública e extinção do processo .....................................................164 Hipóteses em que não há extinção do procedimento principal ...........................164 Momento da apreciação .......................................................................................................165 Condições da ação ..................................................................................................................165 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Defesa e exceção ....................................................................171 Introdução .................................................................................................................................171 Resposta do réu .......................................................................................................................172 Atitudes do réu .........................................................................................................................177 Processo .....................................................................................181 Introdução .................................................................................................................................181 Processo: generalidades .......................................................................................................182 Natureza jurídica do processo ............................................................................................183 Características da relação processual ..............................................................................186 Processo e procedimento .....................................................................................................187 Pressupostos processuais .....................................................................................................189 Atos, termos e prazos processuais ...................................193 Introdução .................................................................................................................................193 Ato processual: generalidades ...........................................................................................194 Termo processual ....................................................................................................................196 Prazos processuais ..................................................................................................................197 Comunicação dos atos processuais ..................................................................................200 Vícios e nulidades do ato processual ..............................205 Introdução .................................................................................................................................205 Requisitos de validade do ato processual ......................................................................206 Espécies de vícios do ato processual................................................................................207 Nulidades no âmbito processual ......................................................................................213 Referências ................................................................................219 Anotações .................................................................................233 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 9 Sergio Torres Teixeira Introdução Em qualquer comunidade humana, é inevitável o surgimento de conflitos intersubjetivos envolvendo os respectivos integrantes. Por mais pacífico e civi- lizado que seja um grupo de pessoas, nem sempre haverá harmonia dentro da diversidade de vontades e opiniões que marcam a humanidade. O entrecho- que de interesses de sujeitos distintos, portanto, é algo inerente à vida social. E, assim, em qualquer coletividade haverá, mais cedo ou mais tarde, a colidên- cia entre o interesse de um sujeito e o interesse de outro indivíduo. Trata-se, por conseguinte, de uma realidade inerente ao ambiente hu- mano. Uma característica inafastável da vida social. A inevitável ocorrência de lides no âmbito da coletividade, por sua vez, impõe à comunidade a necessidade de proporcionar aos litigantes meios de pacificação de tais conflitos, em virtude da evidente tensão social gerada e do natural desgaste decorrente de tal tensão. É de fundamental relevância para a própria sobrevivência da comunidade, reconhecer e disciplinar essas vias de composição dos litígios. São três os caminhos básicos da composição: a autodefesa, a autocompo- sição e a heterocomposição. Na autodefesa (ou autotutela), uma das partes da relação conflituosa impõe a prevalência do seu interesse sobre o do seu adversário, usando ou ameaçando usar qualquer espécie de força para assegurar o triunfo de sua pretensão. Há, assim, composição do conflito de forma intra partes, sem a intervenção de um terceiro1, mediante a materialização ou a ameaça de con- Evolução histórica do Direito Processual 1 Na realidade, é possível existir na autodefesa a intervenção de um terceiro estranho à relação litigiosa originária, mas não na qualidade de um terceiro imparcial. O “terceiro”, assim, seria alguém com interesse em favorecer um dos lados. Ocorre, por exemplo, quando alguém se intromete numa disputa entre dois adversários para ajudar um dos litigantes a impor a sua vitória, mediante o uso ou ameaça de uso da força. A figura de um terceiro imparcial, assim, é estranha à autodefesa. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 10 Evolução histórica do Direito Processual cretização de alguma forma de coerção, seja esta força de natureza física, moral, intelectual, política ou econômica.2Na autocomposição, a solução também é intra partes3, ou seja, definida pelos próprios litigantes, mas (ao menos na sua forma pura4) não há uso ou ameaça de uso de qualquer espécie de força. Em tal forma de composição, a lide é encerrada de forma pacífica, sem a tensão decorrente da índole coativa inerente à autode- fesa. A autocomposição, por seu turno, pode ser decorrente de ato unilateral ou ato bilateral. Nesta última forma, ocorre a pacificação mediante uma negociação (ou seja, transação), na qual os litigantes, por meio de concessões recíprocas, chegam a um denominador comum. Na autocomposição unilateral, por outro lado, um dos litigantes simplesmente se despoja do seu interesse em conflito, havendo a renúncia (quando quem desiste é o titular da pretensão originalmente manifestada) ou a submissão (quando quem abre mão do interesse é aquele que estava oferecendo uma resistência à pretensão do seu adversário) de um em favor do outro.5 Na heterocomposição, por fim, a solução do litígio decorre da intervenção pro- vocada de um terceiro, estranho à relação material conflituosa, mas a quem se outorga o poder de decidir a contenda. Um ou ambos os litigantes, assim, invoca a atuação de um terceiro imparcial para definir qual o interesse a ser preservado e qual aquele a ser sacrificado. Tradicionalmente, são apontadas duas subespécies de heterocomposição, o processo judicial e o processo arbitral. Nesta, as partes optam por estabelecer por contrato que eventual conflito será dirimido por um árbitro (convenção arbitral) ou, após o surgimento do conflito, elegem um árbitro 2 A moderna legislação pátria ainda admite tal fórmula primitiva de compor conflitos, mas de modo restrito, considerando hipóteses legais tipificadas pelo legislador e sempre admitindo a revisão judicial dos atos praticados em autotutela de interesses, como a legítima defesa, a greve e o esforço imediato em questões possessórias. Tal disciplina, por sua vez, decorre da natural preocupação do Estado com as consequências da permissão para atos de “Justiça Privada”, bem como a ausência de compro- misso com a justiça, uma vez que na autodefesa o vencedor nem sempre é aquele que tinha razões legítimas para tanto. 3 A autocomposição é uma forma de solução intra partes, uma vez que a definição da composição é incumbência do(s) próprio(s) litigante(s). No entanto, nada obsta que haja a presença de um terceiro atuando como simples elo entre os litigantes, sem qualquer poder de decisão. Trata-se da chamada autocomposição assistida. É o que ocorre na mediação e na conciliação, quando o mediador ou conciliador atua com o intuito de levar os adversários a um acordo, mas não revela poder para impor uma solução. 4 Em alguns casos, aquilo que é apresentado como uma forma de autocomposição, na realidade representa apenas uma espécie de autodefesa “camuflada”. Ocorre quando uma transação ou desistência unilateral se materializa não pela livre e espontânea vontade do participante, mas sim por causa de uma ameaça velada da parte adversa. 5 Ao contrário da sua postura diante da autodefesa, o Estado moderno estimula a autocomposição de conflitos, especialmente mediante a via negocial, prevendo restrições apenas em relação a conflitos envolvendo interesses indisponíveis, quando não admite a transação ou desistência. Tal postura, favorável à autocomposição, decorre de dois fatores: trata-se de uma forma pouco dispendiosa de solucionar conflitos e, via de regra, as partes saem satisfeitas com o respectivo resultado, já que a definição partiu da sua própria atuação. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 11 (ou um colegiado de árbitros) para decidir o conflito, assumindo então o compro- misso de acatar a respectiva decisão (compromisso arbitral)6. Naquela, uma das partes em conflito provoca o Estado mediante o exercício do seu direito de ação, invocando a atuação dele diante de determinado caso concreto envolvendo um conflito de seu interesse, com o intuito de obter uma prestação jurisdicional. No contexto do presente estudo sobre o Direito Processual, interessa especi- ficamente o exame dessa última modalidade de heterocomposição, conhecida como processo judicial ou processo jurisdicional7. Antes de proceder à análise dos seus principais elementos e suas instituições estruturais, entretanto, torna-se necessário realizar uma abordagem acerca dos seus conceitos históricos. O estudo da história do Direito Processual, por sua vez, passa pela visualização de seus sistemas antecedentes, de seu desenvolvimento doutrinário e, na ótica do direito brasileiro, das evoluções legislativas dos modelos processuais aqui ado- tados. As próximas seções, assim, tratarão de tais elementos históricos. Antecedentes do moderno modelo processual Modelos “processuais”, nos quais ocorre a disciplina de uma fórmula de hete- rocomposição reconhecida como oficial pela comunidade humana, remonta aos primórdios da civilização. Mesmo antigos diplomas normativos como os Códigos de Hamurábi e de Manu estipulavam, dentre as suas regras, diversas normas de caráter “processual”, envolvendo o modo de proceder na composição de conflitos perante um representante da comunidade respectiva, normalmente um ancião (pela sua experiência) ou um sacerdote (pela sua proximidade com os deuses). Mesmo reconhecendo a riqueza da diversidade de sistemas processuais da Antiguidade, contudo, a doutrina tradicional, com especial destaque para as obras do processualista italiano Giuseppe Chiovenda8, apresenta apenas três modelos processuais como as principais fontes de inspiração para o moderno sis- tema processual ocidental, inclusive aquele adotado pelo direito brasileiro. São eles os modelos relativos ao processo romano, ao processo germânico e ao pro- cesso comum medieval. 6 No Brasil, a arbitragem é disciplinada pela Lei 9.307/96. 7 As denominações processo judicial e processo jurisdicional, aqui consideradas como expressões sinônimas, são utilizadas para diferenciar a fórmula de heterocomposição estatal com outras modalidades de “processos” não necessariamente destinados a compor conflitos, como o processo legislativo, o processo administrativo etc. 8 Vide a obra de Chiovenda (1998, p. 135). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 12 Evolução histórica do Direito Processual O processo romano, desenvolvido como método de composição de litígios durante as várias fases do Império Romano9, era de excepcional técnica, atin- gindo considerável nível de aprimoramento. Sendo aperfeiçoado a cada geração de jurisconsultos, com elaborações profundas à luz da lógica, mas com inegável senso prático, o processo romano abrangia procedimentos bem delineados e aptos a satisfazer as exigências da comunidade romana, alcançando o objetivo de realizar a justiça, e, assim, “dar a cada um o que é seu”. O escopo do processo romano, assim, “[...] consistia na atuação da vontade da lei em relação a determi- nado bem da vida (res in iudicio deducta)” (ALVIM, 2004, p. 28). Os elementos processuais, na disciplina do processo romano, eram bem defi- nidos. O magistrado (ou pretor) exerce uma função pública (o iurisdictio), decor- rente da soberania, cuja principal atribuição era obter ciência dos fatos (notio) e, em seguida, fazer atuar o direito material (iudicio), estando entre o povo e a lei. A prova, por sua vez, revela como meta levar ao magistrado o conhecimento acerca dos fatos litigiosos para permitir a definição da sua convicção, cabendo ao juiz pro- latar o seu julgamento livremente segundo a sua visão do quadro fático extraído do conjunto probatório. A forma do processo, por seu turno, era oral, com o intuito de impor a imediação do julgador com as partes eas provas, de modo a assegurar identidade entre o magistrado e os elementos subjetivos e objetivos da demanda e, de igual forma, a celeridade do procedimento e a publicidade dos atos. O processo germânico, por outro lado, demonstra mais diferenças do que semelhanças com o modelo romano. O sistema germânico de composição de lides ganhou grande repercussão com a queda do Império Romano Ocidental e as invasões dos bárbaros do norte. Estes, culturalmente primitivos em comparação com os romanos, adotavam uma fórmula de solução de conflitos mais simplista, “[...] um processo rudimentar de fundo místico-religioso” (ALVIM, 2004, p. 27). Com as invasões, os conquistadores impuseram esse modelo diferente10, tecnicamente inferior ao processo romano. O processo germânico apresentava um escopo distinto do processo romano. Enquanto este almejava fazer atuar a lei, o modelo germânico, influenciado pela 9 Na realidade, as transformações pelas quais passou o modelo processual durante as diversas fases do Império Romano levam alguns doutrinadores a considerar a existência de “processos romanos”, abrangendo uma pluralidade de modelos sucessivos. 10 Mesmo em face da posição dos bárbaros, naturalmente interessados em impor o seu método de composição, alguns focos de resistência existiram, com o intuito de resguardar a fórmula romana de compor lides. A Igreja desenvolveu esforços nesse sen- tido, em virtude da preocupação relativa à manutenção de institutos de direito romano-canônico. Houve, portanto, um período de coexistência dos dois modelos. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 13 fragilidade das ideias acerca do Estado e da lei para os bárbaros, objetivava pro- mover a paz social pela pacificação dos sujeitos da lide. O fim maior seria propor- cionar a conciliação dos litigantes. O processo germânico, destarte, tinha como meta dirimir a lide e não especificamente julgar o litígio. A solução, assim, estava menos vinculada à decisão de um juiz e mais a certas experiências consideradas como “juízos de Deus”. A função do juiz, por conseguinte, era primordialmente atuar como “coordena- dor” da atuação dos sujeitos em lide durante assembleias, nas quais eram desen- volvidas as atividades judiciais. Não havia, assim, o poder típico do pretor romano, de conhecer para decidir, mas uma atuação de coordenação entre os litigantes. O juiz do processo germânico apenas definia qual o objeto e os meios da prova, em seguida, supervisionava a produção probatória e, ao final, atuava de forma mecânica na certificação do seu produto. A prova, como consequência, tinha como objetivo principal convencer o adversário, sendo os elementos probatórios destinados mais à parte adversa do que propriamente ao magistrado. Como no processo romano, entretanto, a forma do processo era oral. Agora, a oralidade não tinha por fundamento a busca de causas nobres como a imedia- ção, a celeridade e a publicidade. Representava, isso sim, a consequência natural de um quadro de limitações: os invasores bárbaros eram, em sua grande maioria, analfabetos. O terceiro modelo apontado como “sistema antecedente” do moderno sistema processual ocidental foi o processo comum medieval. Trata-se de uma fórmula de composição decorrente de uma verdadeira construção doutrinária11, que surgiu em face da evolução de estudos iniciada com o aparecimento das primeiras uni- versidades no final do século XI d.C. Os chamados glosadores e em seguida os pós-glosadores revelaram grande dedicação ao estudo dos institutos do direito romano, resultando na concepção de um novo modelo processual, “[...] de fundo canônico, mas impregnado de elementos germânicos e de novos institutos espontaneamente formados pelo uso” (ALVIM, 2004, p. 27). No processo comum medieval, o escopo maior seria a resolução da questão litigiosa e das questões vinculadas à esta. Incidentes processuais, assim, eram considerados de menor relevância. A função do magistrado, por sua vez, era semelhante àquela prevista no processo romano: conhecer as questões litigiosas. 11 Importante destacar que o processo, à época, era considerado como um instituto de atividade privada, e, como consequência, era estudado sob a óptica do Direito Privado. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 14 Evolução histórica do Direito Processual A atribuição do juiz, contudo, não envolvia a avaliação e valoração dos elemen- tos probatórios, mas simplesmente a verificação mecânica do resultado, consi- derando juízos prévios acerca do peso de cada prova produzida, regulados por um conjunto normativo formal que disciplinava de forma minuciosa a admissibili- dade e o valor dos elementos numa espécie de “verdade legal” e “sistema da prova legal” (ou da “hierarquia legal das provas”). Em harmonia com o formalismo do sistema probatório, a forma do processo comum medieval era integralmente por escrito. Não havia preocupação com a imediação, a celeridade e a publicidade. O desenvolvimento do processo era lento, com várias fases nas quais podiam atuar diversos magistrados com pouco ou nenhum contato direto com os litigantes. Apesar das diferenças entre os modelos, todos os três sistemas antecedentes influenciaram o modelo processual atual, sendo possível constatar os seus refle- xos em diversos elementos da presente sistemática processual, desde a técnica apurada do processo romano à valoração da pacificação social pelo processo germânico, desde a conscientização da importância (mesmo que excessiva) da forma do processo comum medieval aos fundamentos da oralidade do sistema romano. Fases da doutrina processual O estudo dos sistemas antecedentes é de grande relevância para a compre- ensão dos fundamentos do moderno sistema processual. Tão relevante quanto, entretanto, é o exame da evolução da doutrina processual, ou seja, da literatura especializada desenvolvida pelos doutos durante as várias etapas da história do Direito Processual. Apesar da existência de divergências quanto aos números, uma análise crítica da doutrina processual revela a existência de seis fases relativamente bem defi- nidas: a fase Primitiva, a fase da Escola Judicialista, a fase do Praxismo (tendência dos práticos), a fase do Procedimentalismo, a fase do Processualismo Científico (fase Autonomista) e a fase Contemporânea, conhecida como fase Instrumentalista ou da Escola Crítica. Na evolução da doutrina processual, a fase considerada como Primitiva cor- responde ao período anterior ao final do século XI da Era Moderna. Na reali- dade, não se trata, rigorosamente, de uma fase doutrinária do Direito Proces- sual, pois não houve o desenvolvimento de uma linha específica de estudos Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 15 sobre o fenômeno processual. Apenas ocorreu a produção de obras descone- xas, com natureza e origens distintas, tratando de questões de relevância para o estudo do processo, como os trabalhos dos pensadores gregos sobre a ideia de justiça. A fase da Escola Judicialista teve início junto com o surgimento da primeira universidade em Bolonha (Itália)12, no ano 1088. A etapa foi batizada com tal denominação em virtude das obras da época. Essas obras destacaram, acima de tudo, o estudo da figura do “juízo” (iudicum), com seus elementos subjetivos e objetivos. Teve início, com tal fase doutrinária, uma série de tratados de consi- derável qualidade, dedicados ao processo e seus institutos e, especialmente, ao desenvolvimento do conceito de “juízo”. Os representantes da Escola Judicialista criaram obras usualmente fundadas sobre o direito comum (do qual se originou o sistemacontinental europeu), de raiz romano-canônico, mas também desen- volveram escritos com fundo medieval italiano e roupagem canônica. Dentre os principais trabalhos do período, destacam-se a Ordo Iudicarius, de Tancredo, e o Speculum Iudiciale, de Duranti. A fase do Praxismo ou “tendência dos práticos” surgiu na Espanha no início do século XVI e teve acolhida até o começo do século XIX. Nesse período, surgiu uma doutrina baseada na experiência empírica dos juristas, de forma a prevale- cer a praxis sobre a theoria nas principais obras sobre o Direito Processual. Este, na realidade, era então considerado como um complexo de recomendações prá- ticas sobre como agir em juízo, isto é, um conjunto de instruções oriundas da prática descrevendo a forma de proceder diante de um tribunal. Os estudos da teoria assumiram uma importância secundária: importante era a fórmula prática de desenvolver um processo judicial. As obras revelavam uma preocupação com as atividades forenses, ou seja, questões eminentemente práticas, visando permi- tir a condução natural do processo. À época, obras como Regimentos de Juízes e Espelho das Ações se destacaram. A fase do Procedimentalismo teve início na França do século XVIII (convivendo em parte, assim, com a fase do Praxismo), alcançando a segunda metade do século XIX. Como consequência da influência da Revolução Francesa e das codificações napoleônicas, surgiram obras doutrinárias nas quais se destacam uma análise exegética dos textos legais e um método descritivo dos fenômenos processuais, 12 Para Chiovenda, Bolonha representou para o Direito Processual o que Roma representou para o Direito Civil. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 16 Evolução histórica do Direito Processual segundo a legislação pertinente, com especial concentração em elementos como a organização judiciária, a competência e o procedimento diante dos órgãos judi- ciários. Com o Procedimentalismo, o processo deixou de ter a sua regulamenta- ção na prática forense e passou a ser compreendido como um instituto de fundo legal, valorizando a regulamentação normativa do fenômeno. Dentre outras, a obra Tratado das Provas Judiciais, de Jeremy Bentham, provocou forte repercus- são no estudo da ciência processual.13 A fase Conceitual (também conhecida como fase do Processualismo Científico) tem como marco inicial a publicação, no ano de 1868 em Giesen (Alemanha), da obra Tratado das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais, de Oskar von Bülow. Houve uma completa revisão científica do Direito Processual que, pela pri- meira vez, foi tratado como um “sistema de princípios”, com autonomia em relação aos diversos ramos do Direito Material. O citado processualista alemão, ao invés de tentar descrever o processo segundo a prática forense (como no Praxismo) ou de acordo com a legislação regulamentadora (como no Procedimentalismo), defendeu o estudo do fenômeno processual a partir do próprio fenômeno e suas peculiaridades, destacando que o Direito Processual ainda tinha muito que evo- luir em comparação com outros ramos, uma vez que boa parte dos seus institutos permanecia intocada sob a óptica do estudo científico. Dentre outras ideias, Von Bülow descreveu o processo como uma relação jurídica da qual surgem direitos, deveres, obrigações e poderes entre os seus sujeitos, diferenciando o processo (liame jurídico) do procedimento (forma de agir compreendendo complexo de atos). Seguindo a linha de Von Bülow, diversos outros doutrinadores passam a defen- der a autonomia do Direito Processual frente aos demais ramos do Direito. Na Alemanha surge mais um nome, o de Adolph Wach, cuja obra Manual de Direito Processual Civil Alemão (1885) revelou grande influência do seu conterrâneo, tendo como principal contribuição à ciência processual o estudo da autonomia do direito de ação em face do direito subjetivo material. Posteriormente, na Itália surgem nomes como Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Piero Cala- mandrei, cada um com diversas obras de imensurável envergadura no âmbito do Direito Processual, oferecendo ao novo ramo um impulso considerável em dire- ção ao avanço científico. 13 Foi durante a fase do Procedimentalismo, merece ser destacado, que se desenvolveu a famosa “polêmica da actio” entre os juristas Windsheid e Muther (1856 e 1857). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 17 Os reflexos de tal movimento doutrinário, por sua vez, são sentidos na Amé- rica do Sul. Do Uruguai, o processualista Eduardo Couture assume a ponta como doutrinador de maior nome, gerando repercussões no Brasil. Aqui, em meados do século XX, os trabalhos de Enrico Tullio Liebman (italiano radicado no país a partir da Segunda Guerra Mundial) passaram a influenciar toda uma geração de grandes processualistas brasileiros. As obras sobre Direito Processual, passam a demonstrar inquestionável valor científico, gerando um avanço cuja celeridade era até então desconhecida por qualquer outro ramo do Direito. Constata-se, durante toda a fase do Processualismo Científico, uma grande preocupação em demonstrar para todos que, além de ser um ramo autônomo, o Direito Processual é ainda mais avançado de que os demais. Apesar dos bene- fícios inegáveis de tal postura dos processualistas, a concentração excessiva na visão científica resultou em um efeito colateral negativo: o esquecimento da rea- lidade processual. O processo judicial estudado na academia passou a ser completamente dis- tinto daquele vivenciado na prática forense. Na sala de aula e nas obras doutriná- rias, o processo é estudado como um fenômeno praticamente sem imperfeições. No dia a dia dos tribunais, entretanto, a realidade era de um sistema esgotado, lento, cheio de mazelas. E, como consequência, a frustração da sociedade em face da insatisfação natural decorrente de um instrumento incapaz de produzir os resultados esperados pela população. Começou a tomar corpo durante a década de 60, do século passado, assim, uma nova fase da doutrina processual, a chamada fase Instrumentalista (ou fase da Escola Crítica). Com a publicação de obras com preocupações autênti- cas acerca de tal realidade de insatisfação, especialmente em relação ao desti- natário dos serviços processuais do Judiciário (ou seja, o cidadão que procura justiça na Justiça), surge uma nova linha de pensamento, fundada em críticas construtivas, destinada a encontrar as deficiências do sistema processual e de seus institutos e propor mudanças em busca de um modelo processual concre- tamente eficiente, apto a alcançar os seus escopos e gerar satisfação àqueles que procuram o Judiciário. É apontada como grande marco dessa nova fase a obra Acesso à Justiça, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, relatando os resultados das pesquisas do pro- jeto com o mesmo título, envolvendo os obstáculos à concretização do direito de acesso a um ordenamento jurídico justo. Durante a década de 80, do século pas- sado, os primeiros reflexos doutrinários são sentidos no Brasil, com a publicação Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 18 Evolução histórica do Direito Processual de trabalhos de processualistas como José Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e, especialmente, Cândido Rangel Dinamarco. A obra Instrumentalidade do Processo, de autoria deste último, pode ser apontada como a principal contribuição brasileira a essa nova (e atual fase) da doutrina processual. A fase da Instrumentalidade Processual traduz um momento de grande poten- cial reformista no âmbito da legislação processual e na seara institucional do Judi- ciário, potencial este amplificado consideravelmentenos últimos anos, com diver- sas inovações instrumentais como as ações coletivas (ação civil pública, mandado de segurança coletivo etc.), a ação monitória e a figura da antecipação de tutela. Sendo a atual fase da doutrina processual, entretanto, tal etapa contemporânea ainda não exauriu as suas metas, e, assim, terá ainda grandes contribuições para o desenvolvimento do Direito Processual. Evolução do modelo processual brasileiro O estudo da história do Direito Processual não poderia ser concluído sem uma abordagem das etapas da evolução do modelo processual brasileiro, ou seja, uma análise dos diversos diplomas normativos que disciplinaram o processo jurisdi- cional no país desde a sua independência política. A independência conquistada pelo Brasil, em 1823, não teve como consequên- cia a revogação imediata de toda a legislação portuguesa. Na realidade, o Decreto de 20 de outubro de 1823 assegurou a continuidade da vigência do sistema nor- mativo lusitano em tudo aquilo que não contestasse a soberania ou contrariasse o regime brasileiro. No âmbito processual, assim, o novo país herdou de Portu- gal o modelo processual disciplinado nas Ordenações Filipinas (promulgada por Felipe I, em 1603) e algumas leis complementares. Enquanto o Livro V das Ordenações Filipinas regulava o Processo Criminal, o seu Livro III disciplinava o Processo Civil, sendo este último modelo marcado pelo princípio dispositivo (exigindo a movimentação pelo impulso das partes litigan- tes) e por um procedimento no qual prevalecia a forma escrita e a divisão em diferentes fases bem delineadas. O primeiro modelo de processo civil brasileiro (à época, abrangendo toda a sistemática do processo judicial, exceto aquilo sub- metido ao processo criminal), portanto, foi na realidade um produto do modelo português. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 19 Em 1832, foi editado o Código de Processo Criminal do Império, alterando completamente a anterior sistemática do processo criminal. O novo código foi resultado de influências dos modelos inglês e francês, sendo considerado um sistema eclético que obteve grande aceitação em virtude de sua objetividade e espírito liberal. O modelo processual civil, por outro lado, foi afetado por inovações ocorridas durante o ano de 1850, quando, depois de sancionado o Código Comercial bra- sileiro, foi editado o famoso Regulamento 737 (de 25 de novembro de 1850). Tal diploma, destinado a disciplinar “a ordem do juízo no processo criminal” (artigo 27 do Código do Comércio), corresponde ao primeiro código nacional de Pro- cesso Civil, criando um novo modelo de inegável técnica processual, merecendo especial destaque as suas inovações envolvendo a economia processual e a sim- plicidade procedimental. De início, o Regulamento 737 somente se aplicava às causas comerciais, per- manecendo as causas cíveis sob a disciplina das Ordenações Filipinas (e algumas leis modificadoras destas). A Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871 (regulada pelo Decreto 4.824, de 22 de novembro de 1871), com o intuito de restabelecer o espí- rito liberal que havia consagrado o Código de Processo Criminal do Império, levou o Governo a designar o conselheiro Antônio Joaquim Ribas a realizar um trabalho de reunião das normas processuais civis, resultando na Consolidação das Leis do Processo Civil14, diploma que passou a ter eficácia de lei mediante a Resolução Imperial de 28 de dezembro de 1876. Com o surgimento da República, novas mudanças foram operadas. O novo governo republicano, mediante o Decreto 763, de 16 de setembro de 1890, esten- deu (com algumas limitações) a disciplina do Regulamento 737 às demandas cíveis. Em seguida, mediante o Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, foi criada a Justiça Federal, cujos processos também passaram a ser disciplinados pelas normas do Regulamento 737. A Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, ao consagrar o sis- tema da dualidade de Justiças (Federal e Estadual), repartiu a competência legis- lativa para legislar sobre processo civil. O resultado foi a diversidade de mode- 14 Na realidade, a Consolidação das Leis do Processo Civil não se limitou a ser uma simples reunião de leis preexistentes, como as regras oriundas das Ordenações Filipinas e sua legislação complementar. O Conselheiro Ribas acabou contribuindo com a criação de novas regras, de acordo com sua interpretação pessoal, constantemente fundamentando suas posições em textos de direito romano e em obras de grandes doutrinadores. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 20 Evolução histórica do Direito Processual los processuais adotados no âmbito do país. Um, o modelo federal, decorrente da consolidação da legislação federal sobre o Processo Civil, realizado por José Higino Duarte Pereira e aprovado pelo Decreto 3.084, de 5 de novembro de 1898. Outra categoria, composta por modelos estaduais, disciplinados pelas leis de cada estado da federação. Na sua maior parte, os modelos estaduais seguiam as diretrizes do modelo federal, mas havia algumas exceções, destacando-se os modelos de São Paulo e da Bahia, inspirados nas doutrinas processuais da Itália e da Alemanha. A Constituição Federal (CF), de 16 de julho de 1934, eliminou a dualidade de competência legislativa, concentrando tal poder na esfera da União Federal. Como consequência, surgiu o Código de Processo Civil (CPC), de 18 de setem- bro de 1939, cujo anteprojeto originalmente foi concebido pelo advogado Pedro Batista Martins e posteriormente alterado por Francisco Campos, Guilherme Estellita e Abegar Renault. O respectivo diploma foi desenvolvido com inspiração nos modelos processuais da Áustria, Alemanha e Portugal, prevalecendo dentro do modelo a regra da oralidade e da pluralidade de procedimentos especiais. Décadas depois, quando já bastante visíveis as limitações práticas do modelo previsto no CPC/1939, o governo federal designou o professor da Universidade de São Paulo (USP), Alfredo Buzaid, para elaborar um anteprojeto de um novo código. O resultado, após ser revisto por uma comissão formada pelos destacados juristas Luís Antônio de Andrade, Luís Machado Guimarães e José Frederico Marques, foi levado ao Congresso Nacional sob a designação Projeto 810/72. Após ser subme- tido, durante seu curso, a diversas emendas modificadoras do seu conteúdo, o “Anteprojeto Buzaid” foi aprovado e transformado na Lei 5.869, promulgada em 11 de janeiro de 1973, como o novo CPC. O CPC/73 é dividido em cinco livros (I - do processo de conhecimento, II - do processo de execução, III - do processo cautelar, IV - dos procedimentos especiais e V - das disposições finais e transitórias). É apresentada uma sistemática forte- mente influenciada pela doutrina processual italiana que antecedeu à sua criação. Além da evidente posição favorável à existência de três espécies básicas de tutela jurisdicional (cognitiva, executiva e cautelar), merece especial destaque, dentro do respectivo modelo, a excepcional disciplina sistemática e científica oferecida ao processo cautelar e à acentuada pluralidade procedimental consagrada no seu texto. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Evolução histórica do Direito Processual 21 Em que pese o reconhecido valor técnico do diploma de 1973, os reflexos da fase Instrumentalista da doutrina processual levaram a sociedade, liderada pelos principais nomes do Processo Civil brasileiro, a clamar por mudanças em busca da evolução do modelo processual pátrio. Algumas leis extravagantes já evidenciam tais mudanças, como a Lei 7.347/85, introduzindo a figura da ação civil pública como novo instrumentode defesa de interesses transindividuais em juízo. O próprio CPC, assim, não tardou a sentir tais repercussões. Como consequência, desde 1992, o CPC tem passado por profundas mudan- ças em uma verdadeira “reforma por etapas”, mediante diversas alterações em seu conteúdo. A evolução provocada por tais transformações é visível na cons- tatação da existência de novos institutos (como a antecipação de tutela e ação monitória), de modificações em instituições antes existentes (como as sanções por litigância de má-fé e os provimentos mandamentais) e de mudanças radi- cais na própria sistemática processual (como no sistema recursal e, mais recente- mente, no sistema de execução fundada em títulos executivos judiciais). O modelo processual brasileiro, por conseguinte, não se encontra pronto e aca- bado. Trata-se de um sistema em plena evolução, sofrendo uma série sucessiva de modificações com o intuito de eliminar deficiências e progredir para alcançar um grau de efetividade capaz de satisfazer a todos. Tal modelo de utopia processual, entretanto, ainda está longe de ser alcançado. A história do Direito Processual brasileiro, destarte, ainda guarda muitos capí- tulos a serem escritos. Ampliando seus conhecimentos A “dica” do professor é realizar um exame comparativo entre os sistemas ante- cedentes ao moderno modelo processual, bem como entre as diversas fases da doutrina processual, destacando, no primeiro caso, as influências dos antigos métodos sobre o atual sistema, e, na segunda hipótese, as inovações produzidas pela atual fase Instrumentalista. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 23 Bento Herculano Duarte Neto Considerações introdutórias O Direito, sendo uma ciência decorrente da expressão cultural de um povo, em tese, não se coaduna com o fenômeno da sistematização, sendo este inerente às ciências ditas explicativas, que buscam construir princípios e regras de validade universal. Os fenômenos da natureza restam demonstra- dos, ocorrendo ou não ocorrendo, existindo ou não existindo, sendo ou não sendo. Já o Direito, enquanto dever-ser, reveste-se de caráter hermenêutico, portanto sendo interpretativo, em geral destinando-se a situações individu- ais, o que dificulta, naturalmente, qualquer tentativa de sistematização. Não obstante, os teóricos do Direito insistem em usar do critério da sis- tematização, a ponto de serem criadas as chamadas famílias jurídicas, cons- truídas a partir da existência de características e princípios comuns, como bem consubstanciam os sistemas da civil law, da common law, os socialistas e aqueles de cunho filosófico ou religioso (SILVA; GOMES, 2000, p. 9-10). O certo, outrossim, é que os princípios jurídicos fundamentam todos os compartimentos do Direito, de modo a se tornarem alicerce das mais diversas construções legislativas. Os princípios, também na ciência jurídica, funcionam como a moldura que enquadra a obra, limitando-a e complementando-a, simultaneamente e com uma importância muitas vezes não enxergada. Os princípios de qualquer ciência, pois, configuram a essencialidade de um real conhecimento, a partir deles se alcança a gênese de cada norma ou de cada instituto. Assim, também ocorre no âmbito do Direito, pois os princípios jurídicos embasam o mais amplo conhecimento de seus fenôme- nos formadores, o que muito importa no momento da aplicação da norma. A existência de princípios jurídicos específicos, aliás, é o que de maneira mais consistente justifica a autonomia de cada ramo da ciência jurídica. Princípios de Direito Processual Civil Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 24 Princípios de Direito Processual Civil Torna-se imperioso, destarte, àqueles que buscam compreender, verdadeira- mente, o nosso sistema processual, estudar com profundidade os princípios que o alicerçam, pois são eles que delineiam as opções tomadas pelo legislador, tanto no plano constitucional como no infraconstitucional. Aquele que bem conhecer os princípios do Direito Processual saberá melhor compreender seus dispositivos e institutos, decifrando aparentes enigmas, que em verdade encerram códigos de fácil decodificação. Se o aplicador do direito, v. g., tem o real conhecimento do sentido e do alcance do princípio do devido processo legal, terá melhor condição de enxergar quando resta ele violado por um ato praticado pelo juiz da causa, o que, no caso em con- creto, é essencial a que se garanta a efetivação de uma ordem jurídica identificada com os valores da cidadania e da democracia. O juiz que alcança o real sentido da ampla defesa processual, ainda v.g., certamente saberá decidir quanto a permitir ou não a juntada de um documento, a conhecer ou não um recurso, a ouvir ou não uma testemunha. Enfim, uma investigação principiológica de nosso sistema processual será de grande valia para que o conheçamos de forma mais consistente, interpretando e aplicando de forma adequada as normas que o informam, afastando as con- cepções derivadas de um conhecimento perfunctório, por vezes gerando graves distorções. Nesse quadrante, como tarefa primeira, buscar-se-á o conceito de princípio jurídico, como consequência emergindo as suas múltiplas funções. Depois, tra- taremos dos princípios processuais encontrados na Constituição Federal (CF), para em seguida enfocarmos os princípios informativos gerais do processo, cul- minando com a abordagem dos princípios específicos de nosso Direito Proces- sual. Quanto a estes, em que pese estarmos inseridos no âmbito da teoria geral do processo, portanto reconhecendo a sua unidade, abordar-se-ão os princípios informativos do Direito Processual Civil. Os princípios jurídicos e a evolução do Processo Civil brasileiro Como já colocado, o Direito não se encontra no campo das ciências da natu- reza, ao contrário consistindo na expressão cultural de uma certa sociedade. O Direito, apesar dos argumentos jusnaturalistas, situa-se no campo do dever- Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípios de Direito Processual Civil 25 -ser, formulando-se a partir de escolhas, elaboradas por aqueles que compõem o que se pode chamar de elite política. A construção do Direito provém de uma atividade de poder, sendo elaborado de acordo com as opções e conveniências das forças dominantes, ainda que, em um plano ideal, as normas editadas repre- sentem a vontade majoritária do todo social.1 No campo específico do Direito Processual acentua-se tal característica, pois o processo judicial possui o escopo político de garantir a integridade da organiza- ção social, na medida em que a imposição de regras de comportamento, preesta- belecidas pelo Estado, impede a autotutela, inevitável condutor à desagregação social. Como bem dizem Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 26), “a pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual”. Nesse diapasão, há de se concluir que o Direito e seus princípios se constroem a partir da influência política de uma determinada época, o que de forma pecu- liarmente forte ocorre com o Direito Processual. Significa dizer que os princípios de nosso processo judicial, inclusive o civil, têm passado por mutações ao longo do tempo, conforme o enfoque político que lhe é destinado. As mutações do ordenamento jurídico são inerentes à dinâmica social e política. Historicamente, basta olhar para o direito romano. Este, como se sabe, passou por três fases distintas, com características e institutos diversos. Ademais, como também é notório,o direito romano foi, em certo momento, influenciado fundamentalmente pelo direito germânico, daí nascendo a família jurídica roma- no-germânica, implantando-se uma nova visão hegemônica do processo judicial e do próprio Poder Judiciário, por mais incipiente que fosse a sua organização. Hodiernamente, verifica-se que a preocupação política essencial do Estado ocorre no sentido de se propiciar máximas celeridade e efetividade processual, a ponto de a Emenda Constitucional 45 (EC 45/2004) (Reforma do Poder Judiciá- rio) inserir na Carta Magna, ainda que programaticamente, como um direito fun- damental, o direito a um processo – administrativo e judicial – em tempo razoável (CF, art. 5.º, LXXVIII). Tal dispositivo constitucional bem exemplifica a influência política que rege os princípios jurídicos, na medida em que estes formam o ali- cerce do texto normativo. Se há algum tempo o bem maior em perseguição era 1 A legitimidade da norma é a correspondência que ela possui, desde a sua gênese, com os reais interesses da coletividade, atingindo-se o interesse público e o social, este considerado em sentido amplo. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 26 Princípios de Direito Processual Civil a segurança jurídica, glorificando-se a ampla defesa e o contraditório, hoje se cuida, em primeiro plano, dos meios para que o processo seja eficiente no tempo e em sua concretude. A máxima de que justiça tardia é injustiça qualificada, cada vez tem sido mais lembrada, com o Direito Processual Civil sendo constantemente alterado, sempre com o norte da necessidade de um processo judicial mais simples e, principal- mente, mais célere. Assim, há que se reconhecer que os princípios processuais de hoje nem sempre são os mesmos de antes, pois os escopos políticos de agora, em parte, são diversos daqueles de outrora. Os princípios processuais – autonomia em face do direito material O ordenamento jurídico-processual, de forma genérica, somente evoluiu, a ponto de configurar um verdadeiro sistema, quando se reconheceu a autono- mia do Direito Processual, o que passa, inevitavelmente, pela questão da auto- nomia do direito de ação. É cediço que, até algum tempo, o direito de ação não era tido como um exer- cício autônomo, sendo condicionado ao direito material, portanto considerado como um simples complemento deste. Oskar von Bülow, com a publicação, em 1868, da Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais,2 deu valiosa contribui- ção ao reconhecimento do Direito Processual enquanto uma ciência autônoma, daí evoluindo-se até se chegar à moderna teoria do direito de ação. O direito de ação hoje é visto como um direito autônomo e abstrato, ainda que, conforme se fincou mais recentemente, deva se enfatizar o seu caráter instrumen- tal. O direito de ação existe de forma autônoma, ainda que não configure algo absoluto, como bem demonstra a existência das chamadas condições da ação. O fato é que o direito de demandar independe do direito material, na medida em que aquele subsiste mesmo quando se verifica, pelo processo, que o segundo nunca existiu. 2 Von Bülow buscou, na obra citada, demonstrar que há certos pressupostos, positivos e negativos, que devem ser considerados para que se obtenha êxito em uma demanda processual, ainda que o direito material seja favorável ao autor. Com isso, de forma inequívoca, demonstra-se a autonomia do direito de ação frente ao direito material. Em verdade, o autor alemão deu um enfo- que principiológico ao Direito Processual Civil, com isso fundamentando a sua autonomia frente ao Direito Civil. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípios de Direito Processual Civil 27 De tal sorte, os princípios de Direito Processual são diversos daqueles do direito material, ainda que o processo sirva para efetivar a norma material. O processo, como se deve sempre demonstrar, não é um fim em si próprio, possuindo caráter meramente instrumental. Não obstante, o Direito Processual é autônomo frente ao direito material, o que conduz à conclusão, por demais lógica, que os prin- cípios processuais são diversos e autônomos em face dos (princípios) materiais. Aliás, ainda que eventualmente ocorra uma certa simetria entre a norma material e a processual, jamais se pode perder de vista a autonomia desta. Os princípios processuais, por conseguinte, possuem grande e peculiar relevo para o Direito Processual como um todo, na medida em que a existência de prin- cípios específicos é que justificam a concepção de um Direito Processual autô- nomo. Conceito de princípio jurídico Com origem no latim principium, o termo princípio, em sentido vulgar, signi- fica o começo da vida ou o primeiro instante em que as coisas começam a existir; quer dizer, o começo ou a origem de qualquer coisa (SILVA, 1996, p. 447). Em sen- tido aristotélico, princípio é aquilo por intermédio de que uma coisa existe ou se conhece. Em acepção jurídica, os princípios significam as [...] normas elementares ou requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa, revelando o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica (SILVA, 1996, p. 447). Os princípios seriam autênticos axiomas, superando em importância mesmo a norma ou regra jurídica, constituindo pontos básicos que alicerçam o Direito (SILVA, 1996, p. 447).3 Clóvis Bevilácqua (apud CARRION, 1994, p. 66), tratando dos princípios gerais de Direito, os define como “fundamentos e pressupostos do direito universal, não só do direito nacional, como dos elementos fundamentais de cultura jurídica humana em nossos dias; e que se extrai das ideias que formam a base da civiliza- ção hodierna”. 3 Segundo Nelson Nery Junior, apenas os princípios informativos possuem caráter axiomático, constituindo verdades absolutas, pois os mesmos, sendo ideais inerentes a todo e qualquer aparelho processual, prescindem de verificação (1992, p. 21). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 28 Princípios de Direito Processual Civil Miguel Reale (1996, p. 300), por sua vez, também se referindo aos princípios gerais de Direito, os define como “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. Os princípios jurídicos, portanto, revestem-se do caráter de proposições ideais, colocadas na base do ordenamento, e como tal atuando, no sentido de informar o sistema jurídico, consagrando as opções exaradas da atividade legislativa. Os princípios jurídicos, em síntese, constituem a verdade fundante do sistema nor- mativo. Sob um prisma funcional, os princípios, de um lado, consistem em regras gerais, de atuação dentro de um contexto normativo, e, de outro, servem como supedâneo ao esclarecimento de normas obscuras. Antes, são informadores das normas de conduta; depois, são elementos supletivos de aplicação do Direito (DUARTE NETO, 1998, p. 50). Por outro lado, o que caracteriza um princípio jurídico, em contraponto à sim- ples regra, é o maior alcance daquele. Tal explicação, embora simplista, é a que mais didaticamente distingue uma norma principiológica de uma mera regra de ordem legislativa. No âmbito do Direito Processual, pode se resumir os princípios enquanto pre- ceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais (GRINO- VER et al, 2005, p. 52). José de Albuquerque Rocha, ao definir o que seja princípio geral de Direito Processual, triparte o conceito definindo isoladamente: princí- pio, geral e direito processual.Segundo ele, princípio designa fundamento, base ou ponto de partida de um raciocínio, argumento ou proposição; geral relacio- na-se ao caráter universal e abstrato do princípio; a locução direito processual delimita seu âmbito de validade material (ROCHA, 2005, p. 44). Identifica, Rocha (2005), os princípios com os valores morais, políticos e jurídicos de determinada sociedade, proclamados por normas de direito, que denominamos normas prin- cipiológicas. A nosso ver, em primeiro lugar deve se distinguir os princípios jurídicos dos princípios morais, éticos e políticos. Aqueles, ainda que influenciados pelos valo- res morais e éticos, decorrem de uma opção tomada por quem detém o poder de elaborar a norma, com uma função ordenadora com caráter impositivo. Quanto aos princípios de Direito Processual, seriam eles as normas que estruturam o pro- cesso judicial, delineando os aspectos principais de seu funcionamento. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípios de Direito Processual Civil 29 Por derradeiro, nos parece absolutamente oportuno diferenciar, inclusive con- ceitualmente, os princípios informativos do processo daqueles denominados de fundamentais, por alguns também chamados de princípios gerais do Direito Pro- cessual. Trataremos, mais adiante, de assim fazer. Funções dos princípios jurídicos Para que servem os princípios jurídicos? A resposta a essa indagação apresen- ta-se indissociável da abordagem realizada quando do conceito de princípio. Mas se torna importante, todavia, que de forma mais direta tratemos da(s) utilidade(s) dos princípios jurídicos,4 pois tal ferramenta frequentemente é olvidada pelo apli- cador do Direito, que por vezes se vicia em buscar disposições legislativas literais, em sua difícil tarefa de subsunção, ou seja, de encontrar a norma jurídica ade- quada e aplicá-la ao caso em concreto. Tal proceder, a nosso ver, significa amiu- dar-se o mister de aplicador do Direito. De plano, registre-se que os princípios são inerentes à própria natureza cientí- fica daquilo que se elege como objeto de investigação. Qualquer conhecimento, para que se tenha como científico, deve estar estruturado a partir de princípios.5 Assim, como bem coloca Rui Portanova (2003, p. 13), não se faz ciência sem prin- cípios, pois a ciência é o conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo princípios.6 Pela lição de Maurício Godinho Delgado (1995, p. 472), “os princípios, na ciên- cia jurídica, não somente preservam irrefutável realidade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qual- quer inteiro universo normativo”. Já Paulo Nader (1992, p. 215) assevera que [...] na vida do Direito os princípios são importantes em duas fases principais: na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. Os princípios, con- forme acentuam Mouchet e Becu, guiam, fundamentam e limitam as normas positivas já san- cionadas. 4 Ressalve-se que alguns doutrinadores questionam a utilidade e a eficácia dos estudos e mesmo da aplicação dos princípios jurídicos. Não obstante, pensamos como Nery Junior, no sentido de que a melhor opinião é a que entende “que devem ser manti- dos os estudos sobre os princípios, a despeito de que, ao sabor do tempo e do lugar, possam provocar consequências diferentes daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e, máxime, pela lei que os adotou”. (1992, p. 22-23). 5 No mesmo sentido, Flóscolo da Nóbrega diz que nenhum conhecimento é possível sem base em princípios, que são pressupos- tos identificados como verdades, ainda que não experimentados (1975, p. 131). 6 Claus-Wilhem Canaris define sistema jurídico como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”, o que de- corre de uma concepção estruturante dos princípios (apud PORTANOVA, 2003, p. 13). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 30 Princípios de Direito Processual Civil Coincidentemente, Albuquerque Rocha (2005, p. 43), arrola como funções dos princípios: fundamentadora; � orientadora da interpretação; � fonte subsidiária. � A primeira estaria no momento da elaboração do ordenamento, as demais seriam lançadas quando da aplicação da norma. Enxergamos as seguintes funções inerentes aos princípios jurídicos: orientadora; � interpretativa; � integrativa; � normativa. � Quanto às duas últimas, elas partem de uma mesma essência, de caráter nor- mativo, mas com graus de incidência diversos, já que a função integrativa conduz o princípio a uma função meramente supletiva, preenchendo lacunas (aparentes) no ordenamento, enquanto a função normativa propriamente dita gera uma apli- cação direta. Por isso, subdividimos o caráter normativo dos princípios em duas funções diversas. Função orientadora Também denominada de função fundamentadora, conforme Albuquerque Rocha, significa que os princípios orientam o legislador no momento em que ele vai elaborar a norma jurídica. Parte da concepção de que os princípios, até por definição, constituem a raiz de onde deriva a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Os princípios, conforme Rocha (2005, p. 42), seriam “as ideias básicas que servem de fundamento para o direito positivo”. Nesse sentido, os princípios se aproximam da ideia de valor moral e de valor ético, assim como da ideia de interesse social e de bem comum. Supõe-se que Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípios de Direito Processual Civil 31 o legislador pretende concretizar uma norma jurídica revestida de sentido moral, voltada ao interesse da sociedade como um todo, ainda que se destine a determinado(s) grupo(s) social(is).7 Geraldo Ataliba, citando Agostinho Gordillo (apud PORTANOVA, 2003, p. 13), afirma que os princípios são mais que normas, sendo uma diretriz do sistema, “é um rumo apontado para ser seguido por todo o sistema”. De forma objetiva, diríamos que os princípios jurídicos constituem o resultado do senso comum do que é mais benéfico para a sociedade. O legislador, assim, percebe quais são as regras de comportamento que melhor atendem ao todo social, a partir daí positivando-as. É, por isso, que alguns doutrinadores chamam os princípios de proposições ideais. No campo do Direito Processual, quais são os objetivos que a sociedade espera de um processo judicial? Economia, igualdade, eficiência, segurança jurídica, celeridade, efetividade. Assim, o legislador tem tais princípios como bússola para cumprir com a sua função de regrar o funcionamento do processo. Estabelece que todos devem ter o direito de defesa e assinala um prazo razo- ável para o réu apresentar sua contestação. Por outro lado, impõe prazos relati- vamente curtos para a prática de determinados atos no processo. Vela, pois, pela amplitude da defesa, por um lado, mas de outro cuida de que o processo seja o mais célere possível. Enfim, os princípios, quando concebidos como “nortes” orientadores do legis- lador, decorrem da percepção de quais são os valores que devem ser tutelados. Aquele que detém tal função, ou seja, de editar normas, deve sempre auscultar a sociedade e seu próprio íntimo, de forma a exarar regras que sejam legítimas, pois direcionadas ao melhor convívio social, com a preservação de valores identifica- dos com a igualdade, a justiça e o bem comum. 7 Contudo, os princípios jurídicos não se confundem com os morais e os éticos. Estes não contêm a essência normativa daqueles, com uma feição impositiva não existente na ética e na moral, cujos valores decorrem de preceitos estabelecidos, porém optados conforme as conveniências pessoais. Grinover, Cintra e Dinamarco (2005,p. 52) afirmam que alguns princípios gerais de Direito Processual colocam-se entre a epistemologia (ciência do direito positivo) e a deontologia (que estuda os valores éticos); entre a norma e o valor ético, no limiar de ambos. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 32 Princípios de Direito Processual Civil Função interpretativa Sinteticamente, diz Rocha que os princípios servem de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas (2005, p. 43). Ataliba (apud PORTANOVA, 2003, p. 13), por sua vez, afirma que o princípio rege toda a interpretação do sis- tema e a ele deve se curvar o intérprete, sempre que se debruçar sobre os precei- tos contidos no sistema. Em verdade, muitas vezes o aplicador do Direito depara-se com a situação de encontrar-se em grave dilema interpretativo. Não está convicto, pois, de qual o real e melhor sentido a se emprestar à norma jurídica, ou, por outro quadrante, qual é a norma a ser aplicada àquele caso concreto. Deve socorrer-se, o aplica- dor do Direito, quando em tal situação e sempre que possível, dos princípios jurídicos.8 Se o magistrado tem dúvida em aceitar um recurso erroneamente interposto, conhecerá do mesmo, apesar do equívoco, se enxergar qual o apelo adequado e atender ao princípio da instrumentalidade das formas. No mesmo caso, poderá invocar, supletivamente ou por igual, o princípio da ampla defesa, coligado ao duplo grau de jurisdição. Vamos supor, em uma outra situação, que a parte não arrola uma testemunha, quando tinha tal dever, porém ela comparece a juízo. Será que o juiz deve aceitar o depoimento respectivo? Se prestigiar a verdade real e o princípio do impulso oficial interpretará a norma de forma a que não haverá preclusão pelo não arro- lamento. Por fim, será que um documento somente deve ser juntado com a inicial e a defesa? Comporta-se tal interpretação, a teor dos artigos 283 e 297 do CPC. Mas se o magistrado também se orientar pela necessidade da primazia da verdade real; pelo reconhecimento do caráter instrumental do processo; pela vantagem de se fazer justiça em sentido material; pelo poder de comando que detém na instrução processual (vide CPC, art. 262); pela vedação ao enriquecimento indevido; verá que todos esses aspectos constituem normas principiológicas que lhe induzirão a aceitar, dependendo da hipótese em particular, o documento exibido. 8 No direito italiano, há norma expressa no sentido de se orientar a interpretação consoante os princípios: “Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.” Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípios de Direito Processual Civil 33 Função integrativa Prevê, o artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. O CPC/39, em seu artigo 113, dispunha que Art. 113. O juiz não poderá, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir despachos ou sentenças. Já o CPC vigente, datado de 1973, vai além, ao prescrever, em seu artigo 126: Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analo- gia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. De tal sorte, resta claro que ao magistrado, incluindo aí os tribunais, não se permite a negativa em decidir a causa, sob o argumento da inexistência de norma jurídica aplicável ao caso em concreto. Tal negativa em julgar, aliás, violaria o prin- cípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado pelo artigo 126 do CPC, em aliança ao contido no artigo 5.º, XXXV, da CF.9 Como se vê, portanto, particularmente o digesto processual civil pátrio aponta uma importante função inerente aos princípios jurídicos; integrar as lacunas do ordenamento jurídico10. Tais lacunas, aliás, são ditas aparentes justamente em face da existência de meios que visam preencher um suposto vazio normativo.11 E há de se ressaltar que a detecção de lacunas e a necessidade de integração ocorrem não apenas no plano do direito material, também alcançando o sistema processual. Diversamente de épocas remotas, quando o julgador poderia declarar non liquet ou mesmo extinguir o processo, ainda que sem julgamento de mérito, seja por não ter convicção quanto aos fatos, seja por não vislumbrar o direito, nos sis- 9 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” 10 Foi Aristóteles quem primeiro detectou e tratou, de forma consistente, do problema das lacunas do ordenamento jurídico, na obra Ética a Nicômaco (PERELMAN, 1996). 11 Concordamos com a assertiva de alguns teóricos do Direito, a exemplo da professora Maria Helena Diniz, no sentido de que as lacunas do ordenamento jurídico são meramente aparentes, pois existem instrumentos que suprem a ausência de norma específica para determinado caso concreto. Dentre tais mecanismos encontram-se, exponencialmente, os princípios jurídicos. Ver, da citada autora, a obra Lacunas do Direito (Editora Saraiva). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 34 Princípios de Direito Processual Civil temas jurídicos contemporâneos há a imperiosa necessidade de se emitir um pro- vimento jurisdicional, sempre que solicitado pelo cidadão, ainda que esse deci- sum não atinja o meritum causae. Assim, a legislação material, como a processual, prevê aquilo que se rotula como técnica de integração do ordenamento jurídico, pois visa consertar vazios normativos. Em nosso direito, o uso dos princípios gerais é colocado como uma técnica prioritária de integração do ordenamento normativo, ao lado dos costumes e da analogia. Difere-se, pois, do direito português, cujo Código Civil (CC), se refe- rindo aos princípios de direito natural, diz que apenas serão eles lançados quando a analogia não integrar a lacuna (CC, art. 16). Na Itália, o CC/1865, inspirado no Código Sardo ou Albertino, por igual diz que a analogia deve ser o primeiro mecanismo para a integração da lacuna, apenas em caráter terciário possibilitando-se o uso dos princípios gerais de direito (CC, art. 3.º). Assim também o é no Uruguai (CC, art. 16); na Áustria falando-se na utili- zação dos princípios jurídicos naturais para o julgamento de casos duvidosos. O que importa ressaltar, outrossim, é que os princípios consubstanciam importante mecanismo para que o julgador possa decidir a causa, ainda que não encontre, para aquele caso em apreciação, uma hipótese normativa adequada. Têm, os princípios, nesse contexto, a função de integrar o ordenamento, tanto o material, como o jurídico-processual. Por outro lado, ainda que os dispositivos se refiram aos princípios gerais de direito, como meios de integração do ordenamento, todo e qualquer princípio jurídico, não importando o setor em que atue, serve para fechar os espaços inevi- táveis de ocorrer. Por fim, cumpre-nos reconhecer que a função integrativa dos princípios jurí- dicos pode se confundir com a sua função normativa, na medida em que, com a integração pela via principiológica, há inegável exercício normativo. É cediço que os princípios, aplicados com força obrigacional, possuem natureza norma- tiva. Contudo, optamos por abordar em separado a função normativa e a de inte- gração, pois esta aparece apenas supletivamente, já que a legislação limita o uso dos princípios à ausência de dispositivo legal, enquanto que a função normativa conduz à consideração deles (princípios) não como fontes secundárias ou objeto de técnica processual, mas sim como
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